Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y departamento del Magdalena Tema: Régimen de liquidación de cesantías definitivas docente.
Sanción moratoria Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fomag contra la sentencia proferida el 1 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Olga Cecilia Llanes de Bonilla presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo negativo ficto por la falta de respuesta del Fomag a su petición del 11 de diciembre de 2019 en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a «un (1) día de salario por cada día de retardo, 1 En lo que sigue Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma»; ii) el ajuste de las sumas que resultaren reconocidas; iii) el pago de los intereses moratorios a los que haya lugar; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Olga Cecilia Llanes de Bonilla, como docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el 4 de julio de 2018. 3.2. Mediante la Resolución 001923 del 30 de julio de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas solicitadas, las cuales fueron consignadas el 17 de septiembre de 2019. 3.3.
Las cesantías fueron pagadas después de los 70 días hábiles establecidos para ello, por lo que el 11 de diciembre de 2019 solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; sin embargo, esta petición no fue contestada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. El Fomag desconoció las normas a través de las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías de los servidores públicos y que establecieron un término perentorio para su reconocimiento, esto es de 15 días después de radicada la solicitud para proferir el acto administrativo, 10 del término de su ejecutoria y 45 días para proceder al pago después de su expedición, para un total de 70 días hábiles. 5.2.
En el caso particular la entidad superó ese término, pues el pago del emolumento se realizó 331 días después de los 70 días otorgados por las normas, con lo que se 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «1.1.
OLGA CECILIA LLANES DE BONILLA_merged», folios 4 a 11. 3 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla afectaron sus derechos, razón suficiente para ordenar la sanción moratoria reclamada. 1.2. Contestaciones de la demanda 6. El Fomag no contestó la demanda, tal y como consta en el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 3 de agosto de 20224. 7.
El departamento del Magdalena se opuso a las súplicas de la demanda bajo las siguientes consideraciones5: 7.1. El ente territorial no tenía ninguna obligación con la demandante y no era el competente para el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, puesto que, en caso de que estas llegaran a prosperar, sería al Fomag el responsable de su cumplimiento. 7.2.
Por último, propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; y ii) inexistencia de la obligación. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia proferida el 1 de febrero de 2023 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.
Al efecto dispuso lo siguiente6: «PRIMERO: DECLÁRESE la existencia del acto ficto negativo derivado del silencio administrativo por parte de LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentada por la señora OLGA CECILIA LLANES DE BONILLA en la calenda del once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto negativo derivado del silencio administrativo de la entidad accionada frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentada por la señora OLGA CECILIA LLANES DE BONILLA en 4 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «17AutoResuelve». 5 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «14.2 Contestacion». 6 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «39Sentencia». 4 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla la calenda del once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la docente OLGA CECILIA LLANES DE BONILLA identificada con la cédula de ciudadanía No. 26.687.674, desde el día diecisiete (17) de octubre del año dos mil dieciocho (2018) y hasta el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: ORDENAR la indexación del valor total generado por la anterior condena tomando como base el IPC, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia respectiva; y en adelante correrán los correspondientes intereses de que tratan los artículos 192, modificado por el canon 87 de la Ley 2080 del 2021 y el artículo 195 del C.P.C.A.» [sic]. 9.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 9.1. El Fomag, por mandamiento legal, era el llamado a reconocer y pagar todos los emolumentos prestacionales de los docentes vinculados a la entidad, actuación que se surte a través del Ministerio de Educación Nacional, el cual lo delega a los entes territoriales por conducto de sus secretarías de educación, quienes deberán proferir los actos administrativos que deben ser sometidos a la aprobación de la Fiduprevisora SA, encargada de realizar el respectivo desembolso del dinero por concepto del reconocimiento. 9.2.
A los docentes se les deberá reconocer y pagar el auxilio de cesantía dentro de los plazos establecidos por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de no ser así deberá pagárseles a título de sanción 1 día de salario por cada día de retardo, de acuerdo con las reglas unificadoras del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ- SI1-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 9.3.
En el caso particular, Olga Cecilia Llanes de Bonilla como docente vinculada al Fomag, solicitó el 4 de julio de 2018 el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. En virtud de lo anterior, el departamento del Magdalena expidió la resolución de reconocimiento de la prestación el 30 de julio de 2019, es decir, por fuera del término legal otorgado para ello (15 días).
Esta prestación fue pagada el 12 de septiembre de 2019, a través del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA). 9.4. Así entonces, la sanción moratoria impetrada por la parte demandante comenzó a causarse desde el 17 de octubre de 2018, día siguiente a la fecha en la cual 5 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla feneció el término de 70 días que tenía la entidad accionada para efectuar el pago de las cesantías, y cesó el 11 de septiembre de 2019, día anterior a la fecha en la cual se puso a disposición de Olga Cecilia Llanes de Bonilla el valor del auxilio de cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución 001923 del 30 de julio de 2019. 9.5.
El salario base para calcular la sanción moratoria era la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, esto es octubre de 2018, sin que variara por la prolongación en el tiempo. 9.6. No operó la prescripción, comoquiera que la sanción por mora se hizo exigible a partir del 17 de octubre de 2018 y la solicitud de pago por dicho concepto se radicó el 11 de diciembre de 2019, es decir, dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. 9.7.
El valor generado una vez causada la sanción moratoria es objeto de ajuste y actualización, desde la fecha en que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, en concordancia con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, de tal suerte que era procedente ordenar la indexación del valor total generado por la sanción moratoria con base en el índice de precios al consumidor (IPC), a partir del día siguiente en que finalizó la causación de la mora, esto es el 11 de septiembre de 2019, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante se causaron los correspondientes intereses de que tratan los artículos 192 y el artículo 195 del CPACA. 9.8.
La condena en costas era improcedente, pues no se acreditó su causación, como tampoco se evidenció conducta dilatoria, temeraria o de mala fe que justificara su imposición, en consideración a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso7. 1.4. El recurso de apelación 10. El Fomag interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos8: 10.1.
La sanción moratoria se causó entre el 12 de septiembre y el 17 de septiembre de 2019, esto es 6 días, lo que corresponde a una suma de $728.385, en consideración a un salario de $3.641.927; no obstante, el valor por la penalidad ya fue pagado a la demandante vía administrativa el 30 de marzo de 2021. 7 En adelante CGP 8 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «41RecursoDeApelacionFomag». 6 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla 10.2.
Al no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no era procedente ordenar su ajuste o indexación al valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no tenían intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo. 1.5.
Pronunciamientos en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, el problema jurídico consiste en determinar ¿cuál es el límite temporal y el montó de la penalidad a que tiene derecho Olga Cecilia Llanes de Bonilla por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución 001923 del 30 de julio de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, en representación del Fomag? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 14. La Ley 91 de 1989 creó el Fomag como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla «Artículo 2. […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» [se resalta]. 15. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para 8 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 16.
En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»10 17.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación11, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201912, sostuvo lo siguiente: «[…] la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 11 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;
Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 12 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional […]» [se resalta]. 18.
Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago de sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.
Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías 19. El artículo 313 de la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del Fomag, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 20.
Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación 13 «ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. (…)». 10 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 21.
En relación con la finalidad del Fomag, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría14. 22. Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199015, reglamentó su funcionamiento, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 23.
No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200516, dispuso que las prestaciones sociales pagadas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200517. 24. En virtud de la normativa aludida, esta Subsección ha señalado que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, «son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo)»18. 14 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 15 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 16 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 17 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 11 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla 25.
Como se señaló, el pago de las cesantías, parciales o definitivas, estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, pero también, adoptó términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos19. 26.
Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, en cuanto i) el sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas y iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 27.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas [45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público] y previó una sanción por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: «Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 19 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 12 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla 28.
Comoquiera que las aludidas normas no señalaron como beneficiarios en concreto al personal docente, esto motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201720, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 29.
A su vez, esta Sección profirió el fallo CE-SUJ-SII-012-201821, en el que sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales22, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley».
De manera que unificó la jurisprudencia, «para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 30. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación [acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo], la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 20 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 22 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 13 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley23 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 31. Por último, la Sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base [sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena]: «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 32. A partir de lo anterior, esta corporación ha señalado que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional [sentencia SU-336 de 201724] y por la sección segunda de esta Corporación [fallo CE-SUJ-SII-012-201825]; de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de 23 Artículo 69 CPACA. 24 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 25 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 14 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla cesantías definitivas o parciales26. 2.3.
Caso en concreto 33. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 33.1. El 9 de julio de 2018, Olga Cecilia Llanes de Bonilla, en su condición de docente al servicio de la Institución Educativa Departamental Rural Buenos Aires del municipio de Aracataca (Magdalena) solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por sus servicios entre el 1 de septiembre de 1980 y el 21 de febrero de 201827. 33.2.
Con la Resolución 001323 del 30 de julio de 201928, expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, en representación del Fomag, se le reconoció la prestación reclamada y se ordenó el pago por concepto de cesantías definitivas de la siguiente manera: «Que mediante solicitud radicada bajo No 2018-CES-598384 del 09/07/2018 el (la) docente OLGA CECILIA LLANES DE BONILLA, identificado con C.C. No. 26.687.674 de Aracata, solicitó el reconocimiento y pago de una Cesantía Definitiva que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación NACIONALIZADO / SITUADO FISCAL – PRESUPUESTO LEY 91, en la Institución Educativa Departamental RURAL BUENOS AIRES, en Aracataca (Magdalena).
Que mediante Resolución No. 0060 del 29/01/2018 fue retirada del servicio y mediante relación de salarios expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena. […] Que se liquida desde 01/09/1980 hasta 21/02/2018 y los valores por concepto de cesantías reportadas para esta liquidación son: FACTOR VALOR Asignación Básica Mensual $3.432.195.00 Prima de Navidad $313.362.00 Prima de Vacaciones Decreto 1381 de 1997 $150.414.00 Prima de Servicios $144.397.00 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2016-01673-01 (1606-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 De conformidad con la Resolución 001923 del 30 de julio de 2019, «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Definitiva».
Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «1.1. OLGA CECILIA LLANES DE BONILLA_merged», folios 16 y 17. 28 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «1.1.
OLGA CECILIA LLANES DE BONILLA_merged», folios 16 y 17. 15 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla TOTAL FACTORES SALARIALES $4.040.368.00 TOTAL CESANTIAS ACUMULADAS $151.412.791.00 Avance de cesantías parciales $82.632.505.00 TOTAL AVANCE DE CESANTIAS $82.632.5050.00 TOTAL CESANTIAS $68.780.286.00 TOTAL CESANTIAS $68.780.286.00 (…) EN VIRTUD DE LO EXPUESTO,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Reconocer OLGA CECILIA LLANES De BONILLA, identificado con la C.C. No. 26.687.674, la suma de $151.412.791.00, por concepto de Cesantías Definitivas a que tiene derecho por el tiempo de servicios NACIONALIZADO / SITUADO FISCAL – PRESUPUESTO LEY 91.
PARAGRAFO: De la suma reconocida descontar la suma de $82.632.505.00 por concepto de cesantías parciales ya pagadas.
ARTICULO SEGUNDO: Girar la suma de $68.780.286.00, valor que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Entidad Fiduciaria La Previsora a OLGA CECILIA LLANES De BONILLA, identificado con la C.C. No. 26.687.674 de Aracataca. (…)» (sic). 33.3. De conformidad con el Formato Único para la expedición de certificado de salarios expedido por el Fomag el 17 de mayo de 2019, la demandante entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2017 y el 1 de enero y el 21 de febrero de 2018 devengó lo siguiente29: (…) FACTORES SALARIALES DESDE: 01-01-2017 HASTA: 31-12-2017 Asignación Básica 3.297.579.00 Bonificación Difícil Acceso 519.830.00 Prima de Navidad 3.760.342.00 Prima de Servicios 1.732.765.00 Prima de Vacaciones Docente 1.804.964.00 TOTAL 11.215.480.00 FACTORES SALARIALES DESDE: 01-01-2018 29 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «21CertificadosDeSalarios». 16 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla HASTA: 21-02-2018 Asignación Básica 3.641.927.00 Bonificación Difícil Acceso 509.637.00 Prima de Navidad 545.626.00 Prima de Servicios 1.203.665.00 TOTAL 5.900.695.00 (…)» (sic). 33.4.
El 21 de agosto de 2019 Olga Cecilia Llanes de Bonilla fue notificada de la anterior resolución30. 33.5. El 11 de diciembre de 2019, solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías Definitivas; no obstante, no obra prueba de que se haya emitido una respuesta antes de la presentación de la demanda 31. 33.6.
Con oficio del 17 de febrero de 2021, el Fomag informó a la demandante que el pago de las cesantías definitivas, que le fueron reconocidas mediante Resolución 001923 del 30 de julio de 2019, quedó a su disposición a partir del 17 de septiembre de 2019 en el Banco «BBVA COLOMBIA», sucursal Santa Marta, por el valor de $68.780.28632. 33.7.
A través de certificación del 19 de octubre de 2022, el Fomag informó que el 30 de marzo de 2021 realizó el pago «de la sanción moratoria»33 a la demandante, por consignación realizada a través del Banco Ganadero, sucursal Santa Marta, por la suma de $728.38534. 30 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «1.1.
OLGA CECILIA LLANES DE BONILLA_merged», folio 18. 31 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «1.1. OLGA CECILIA LLANES DE BONILLA_merged», folios 20 a 22. 32 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «25AnexosDePoderYPruebas», folio 8. 33 Así se afirmó en el recurso de apelación interpuesto por el Fomag.
Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «41RecursoDeApelacionFomag». 34 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_2292023(.zip) NroActua 2», carpeta «4_470012333000202000637011EXPEDIENTEDIGI20231006110416», archivo «25AnexosDePoderYPruebas», folios 6 y 7. 17 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 33.8. En el caso concreto, el tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que se configuró la sanción moratoria por el período comprendido entre el 17 de octubre de 2018 y el 11 de septiembre de 2019. Para su liquidación tomó como base la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, esto es, octubre de 2018, sin que variara por la prolongación en el tiempo. 33.9.
Por su parte, el Fomag presentó recurso de apelación en el que indicó que la sanción moratoria se causó desde el 12 hasta el 17 de septiembre de 2019, lo que generó una suma a reconocer por este concepto de $728.385, en consideración a un salario de $3.641.927; sin embargo, señaló que el valor producto de la sanción ya fue pagado a la actora el 30 de marzo de 2021.
Asimismo, consideró que no era procedente ordenar el ajuste o la indexación a valor presente de la penalidad. 34. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala encontró, del material probatorio que obra en el expediente, que la demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas el 9 de julio de 2018, tal y como se señaló en la Resolución 001323 del 30 de julio de 2019. 35.
Bajo tal panorama y para contabilizar el plazo para la exigibilidad de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas se tendrán en cuenta las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 antes citada, en la que se indicó que «[e]n el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago» (se resalta). 36.
De acuerdo con lo anterior se tiene: Descripción Fecha Presentación de la solicitud de cesantías parciales 9 de julio de 2018 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento 31 de julio de 2018 10 días de ejecutoria del acto 15 de agosto de 2018 45 días hábiles para efectuar el pago 19 de octubre de 2018 18 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla 37.
Visto lo anterior, la sanción moratoria se hizo exigible desde el 20 de octubre de 2018, por tanto, la entidad tenía hasta el 19 del mismo mes y año para la consignación de las cesantías, lo que no ocurrió sino hasta el 17 de septiembre de 2019, luego, su límite temporal fue desde el 20 de octubre de 2018 hasta el 16 de septiembre de 2019, configurándose 331 días de mora. 38.
Así las cosas, tanto el a quo como el Fomag no tienen razón al considerar que la sanción moratoria se causó entre el 17 de octubre de 2018 y el 11 de septiembre de 2019 y el 12 y el 17 de septiembre de 2019, respectivamente. 39. Ahora, como se indicó en el marco normativo, la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en relación con el salario para calcular la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, determinó que sería «la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público», en el caso en particular la devengada en febrero de 2018, que correspondía a $3.641.927 Se tiene entonces la siguiente liquidación: Salario diario: $3.641.927 / 30 = $121.397,567 Valor de la sanción: $121.397,567 x 331 = $40.182.594 40.
Por tanto, la suma a pagar por la sanción moratoria es de $40.182.594 contrario al valor estimado por el Fomag, el cual consideró en $728.385. Su liquidación es con base en «la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público» por tratarse de cesantías definitivas y no con el vigente al momento de la causación de la mora, como lo estimó el a quo, el que corresponde a las cesantías parciales. 41.
Ahora bien, como el 15 de enero de 2021 el Fomag le efectuó un pago al demandante por concepto de sanción moratoria por valor de $728.385, lo que no se encuentra en discusión, es procedente el descuento de esta suma al valor que se obtuvo. En consecuencia, el valor a reconocer es de $39.454.209 42. Precisa la Sala que en el sub judice el a quo dispuso la indexación de la sanción moratoria, no obstante, de conformidad con la mencionada sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 «es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías» por lo que se ordenará que la condena se ajuste conforme con lo previsto en el artículo 187 del CPACA. 43.
De conformidad con lo anterior, la Sala modificará la sentencia proferida el 1 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en torno a los ordinales relacionados con el límite temporal del reconocimiento de la sanción moratoria, su liquidación y en consecuencia su monto. 19 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla 2.4.
Costas 44. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 45. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 46.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma35. 47.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 48. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4.
Conclusión 49. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Fomag incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la demandante por cuanto, transcurrido el plazo, no cumplió con su obligación y como consecuencia de ello se causó la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como lo estableció el tribunal.
Sin embargo, el límite temporal de la penalidad es entre el 20 de octubre de 2018 y el 16 de septiembre de 2019, su liquidación se debe realizar 35 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 20 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla en atención a la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio y su montó corresponde a $39.454.209,6. 50.
En esas condiciones, se confirmará con modificación la sentencia proferida el 1 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magalena, en relación con el límite temporal del reconocimiento de la sanción moratoria, su liquidación y en consecuencia su monto. 51. Es procedente el ajuste de la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales 3 y 4 de la sentencia proferida el 1 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Olga Cecilia Llanes de Bonilla contra el Fomag, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: Tercero. Condenar al Fomag a pagar a favor de Olga Cecilia Llanes de Bonilla la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retraso en el pago de la prestación, por el período comprendido entre el 20 de octubre de 2018 y el 16 de septiembre de 2019 y que se concreta en un total de 331 días de mora, cuya liquidación fue calculada con base en la asignación básica del año 2018, que fue la vigente al momento del retiro del servicio.
El valor a reconocer a Olga Cecilia Llanes de Bonilla por la sanción moratoria es de $39.454.209,6, suma a la que ya se le aplicó el descuento por del pago que se le realizó por este concepto por parte de la entidad demandada. Cuarto. La anterior suma deberá ser ajustada conforme con el IPC tal y como lo ordena el inciso último del artículo 187 del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial 21 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00637-01 (6058-2023) Demandante: Olga Cecilia Llanes de Bonilla Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 1 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena.
Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM