1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2018-01781-01 (5191-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Ernesto Adán Quintero Quintero Temas: Lesividad.
Cumplimiento de requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez. Aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Consecuencias de la mora patronal en el pago de aportes pensionales no debe ser asumida por el trabajador. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra el señor Ernesto Adán Quintero Quintero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 31638 de 2006, proferida por el ISS que reconoció una pensión aplicando el Acuerdo 049 de 1990 y GNR356869 de 11 de noviembre de 2015, de Colpensiones, que ordenó el pago de unos incrementos pensionales.
A título de restablecimiento del derecho, que se declare que el demandado no es beneficiario del régimen de transición; que tampoco le es aplicable la Ley 797 de 2003; condenar al demandado a devolver todas las sumas de dinero pagadas con ocasión de Radicación: 05001-23-33-000-2018-01781-01 (5191-2022) 2 la pensión reconocida, así como los respectivos intereses y ajustes monetarios.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Ernesto Quintero nació el 6 de julio de 1944 y acreditó un total de 643 semanas de cotización a pensiones, pero únicamente 16 semanas al 1.° de abril de 1994. Que al 25 de julio de 2005 contaba con solo 552 semanas cotizadas, por lo que no conservó el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.
Que el ISS le reconoció la pensión a partir del 31 de diciembre de 2006 con base en 552 semanas cotizadas en aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Que mediante Resolución GNR356869 del 11 de noviembre de 2015, Colpensiones dio cumplimiento a sentencia judicial del 24 de septiembre de 2012, reconociéndole unos incrementos pensionales por personas a cargo.
Que mediante Auto APSUB 1591 de 30 de abril de 2018, Colpensiones requirió al pensionado considerando que no causó su derecho pensional conforme a los requisitos del Decreto 758 de 1990, porque entre el 6 de julio de 1984 y el 6 de julio de 2004, solo contaba con 498 semanas cotizadas y 643 en cualquier tiempo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 22 de octubre de 2018 y notificada al pensionado, guardando silencio en esta etapa procesal El 22 de enero de 2021 se prescindió de la audiencia inicial y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda considerando que el señor Quintero era beneficiario del régimen de transición porque al 1.° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad.
Que conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 debía demostrar 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse o 1.000 semanas en cualquier tiempo, advirtiendo que el demandado cotizó un total de 643 semanas entre el 6 de abril de 1992 y el 31 de mayo de 2007, por lo que demostró el requisito de las 500 semanas al haber cotizado 505 al cumplimiento de los 60 años de edad.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-01781-01 (5191-2022) 3 RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones apeló la sentencia reiterando que la historia laboral del demandado da cuenta que entre el 6 de julio de 1984 y el 6 de julio de 2004 solo tenía 498 semanas de cotización, y que en toda su vida laboral solo acredito 643 semanas, por lo que no cumple con ninguno de los requisitos para beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990.
Que al no tener 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 tampoco se le podría extender el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010. Que en consecuencia, la pensión del señor Quintero debe estudiarse a la luz de la Ley 797 de 2003, advirtiendo que tampoco procedería el reconocimiento pensional porque no tiene el número mínimo de semanas que exige la ley para pensionarse.
Como los actos acusados van en contravía del ordenamiento, debe ordenarse al accionado devolver la totalidad de las mesadas percibidas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 13 de marzo de 2022 se admitió el recurso, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado que le reconoció al demandado el derecho a la pensión en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no cumplir con los requisitos para ser pensionado bajo el Acuerdo 049 de 1990, así como tampoco los requerimientos para pensionarse al amparo de la Ley 797 de 2003.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993 en su artículo 36 consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
El artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Radicación: 05001-23-33-000-2018-01781-01 (5191-2022) 4 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […]». Uno de los regímenes pensionales que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 era el regulado en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales y que reguló el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
El artículo 1.° del citado Acuerdo previó quienes eran los afiliados obligatorios y facultativos al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, el 2.° las personas excluidas del citado seguro y el artículo 12 reguló los requisitos para ser beneficiario del seguro por vejez (pensión por vejez), estableciendo los siguientes: «ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» Posteriormente, el Legislador expidió el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, disponiendo, entre otras cosas, el límite temporal de aplicación del régimen de transición pensional, en los siguientes términos: «Parágrafo transitorio 4.
El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.» En consecuencia, los beneficios del régimen de transición se mantendrían hasta el 31 de julio de 2010, extendiéndose hasta el 31 de diciembre de 2014 únicamente para Radicación: 05001-23-33-000-2018-01781-01 (5191-2022) 5 quienes, cobijados por el artículo 36 de la Ley 100, tuviesen mínimo 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos. Resolución del caso concreto La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, como concluyó el Tribunal, el señor Ernesto Adán Quintero sí acreditó 500 semanas de cotizaciones dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.
Para el efecto, a folio 36 del expediente Colpensiones allegó documento de liquidación de la pensión del accionado, en la que se afirma que habría acumulado entre abril de 1992 y mayo de 2005 un total de 552 semanas, de las cuales 513 fueron en los últimos 20 años, previos al cumplimiento de los 60 años de edad, por lo que el ISS reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución 031638 del 19 de diciembre de 20061.
Para Colpensiones dicho acto administrativo debe ser declarado nulo, toda vez que, al revisar su historia laboral para estudiar una solicitud de reliquidación pensional, advirtió que el pensionado únicamente habría acreditado 498 semanas entre 1984 y 2004, cuando cumplió los 60 años de edad (6 de julio), exigiendo la norma aplicada mínimo 500 semanas en dicho lapso o 1.000 en cualquier tiempo, condición que tampoco cumpliría por demostrar solo 643 semanas cotizadas2.
El fundamento de la demandante consta en el Auto de pruebas 1591 de 30 de abril de 2018, que requirió al señor Quintero para que allegara su autorización para revocar la Resolución 031638 que le reconoció la pensión: «Que mediante radicado interno Bizagi No. 2018_1689958 de solicitó a la DIRECCIÓN DE HISTORIA LABORAL la actualización de la Historia Laboral del peticionario toda vez que a pesar de tener 643 semanas cotizadas no le está generando el derecho a la pensión de vejez, ya que no cumple con las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (06/07/1984 al 06/07/2004) ya que acredita 498 semanas, ante lo cual emitieron la siguiente respuesta: Buen día, de acuerdo a su solicitud me permito informar que se realizaron las validaciones correspondientes y la historia laboral se visualiza consistente con 643 semanas.
Se requiere cobro para los ciclos 199512, 199911 a 200001, 200003 a 200005, 200105, 200403 con el aportante ECHAVARRIA RESTREPO GUILLERMO 19330500 por pagos inexactos; RI 2018_3793225, para validación de CHL-MORA PATRONAL. Que realizado el requerimiento a la Dirección de Ingresos y Aportes frente a la validación de los tiempos contestaron lo siguiente: 1 Documento obrante a folios 48 y 49. 2 Así lo advierte el Auto de Pruebas APSUB 1591 del 30 de abril de 2018, mediante el cual resuelve requerir al pensionado para que otorgue su autorización para revocar la Resolución 31638 del 19 de diciembre de 2006.
Documento obrante en archivo digital, CD a folio 1bis. Radicación: 05001-23-33-000-2018-01781-01 (5191-2022) 6 Buen día; atendiendo a la solicitud me permito informar que NO procede adelantar tramite de asunción de Mora Patronal de acuerdo a la Circular 014 de 2015, para atender la solicitud prestacional, toda vez que: -Respecto a las acciones de cobro por periodos inexactos, cabe indicar que la deuda real por pagos inexactos no es cobrable por un solo afiliado, toda vez que afecta a todos los ciudadanos relacionados en dicha planilla. - De otra parte, al verificar en las bases de datos de la DIA, se evidencia que a este aportante le fueron adelantadas acciones de cobro por medio de Visitas de fiscalización ISS en el año 2008 con No expediente RM40715098. -Así mismo al verificar en RUES se evidencia que el aportante RESTREPO GUILLERMO 19330500, registra matrícula Cancelada de fecha 20050527, por lo cual no es posible reiterar las acciones de cobro toda vez que ya cesó su actividad.
Que de acuerdo a lo anterior y una vez verificada la historia laboral se observa que el señor QUINTERO QUINTERO ERNESTO ADAN, ya identificado, entre el 6 de julio de 1984 al 6 de julio de 2004 (20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad) contaba con 498 semanas y 643 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Por lo anterior no cumple con los requisitos del Decreto 758 de 1990 para ser beneficiario de la pensión de vejez.» La diferencia entre la liquidación inicial (con la que le reconocieron el derecho) y la historia laboral actualizada radica en los periodos con mora patronal anotados en el aparte transcrito, porque en los relacionados si bien se registraron periodos de labor de 30 días3, Colpensiones toma como efectivamente cotizados una porción, así: Periodo IBC Reportado Cotización pagada Cotización mora sin intereses Días reportados Días cotizados 199911 $250.599 $28.600 -$5.300 30 25 199912 $278.633 $22.600 -$15.100 30 18 200001 $270.819 $29.200 -$7.400 30 24 200003 $261.429 $21.000 -$14.200 30 18 200004 $261.429 $28.300 -$6.900 30 24 200005 $261.429 $23.400 -$11.800 30 20 200105 $287.250 $36.700 -$2.000 30 28 200403 $358.000 $14.000 -$37.900 30 8 Total días 240 165 Total semanas 34.28 23.57 Diferencia 10.71 Para la Sala, el argumento de Colpensiones para solicitar la nulidad del acto de reconocimiento pensional no resulta ajustado al ordenamiento jurídico colombiano, porque las situaciones derivadas de la mora patronal no pueden afectar el derecho 3 Además de los periodos con mora, en el reporte de semanas cotizadas en pensiones también se advierten diferencias en el periodo 199909, en el que sin explicación alguna Colpensiones solo tuvo 21 días cotizados de 30 reportados.
De igual forma, se estima que, si bien en la hoja de liquidación obrante a folio 36 se indicó que el pensionado tendría 513 semanas cotizadas al 6 de julio de 2004, en dicho documento se observa que el ISS tuvo en cuenta 30 días cotizados en los periodos 200112, 200211 o 200305, cuando debió computar 28, 25 y 3 respectivamente. Sin embargo, dichas diferencias que operan en contra del pensionado no serían relevantes para resolver este caso, pues de 12,8 semanas cotizadas pasaría a 8 semanas, y restadas las 12, 8 a las 513 reportadas y sumadas las 8 correspondientes, tendríamos más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-01781-01 (5191-2022) 7 pensional del trabajador. Esta Sección ha sostenido que las consecuencias del incumplimiento de los deberes legales de los empleadores y de los entes de previsión social, en materia de aportes pensionales, no pueden ser asumidos por los trabajadores, quienes aspiran a consolidar su derecho pensional conforme a las condiciones que les exige la Ley.
A modo de ejemplo, en sentencia del 28 de julio de 20224 se sostuvo lo siguiente: «116. Cuando la administradora no adelanta las gestiones necesarias para el cobro respectivo o acepta el pago extemporáneo de aportes por parte del empleador, se entiende que asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia. En este caso, le corresponde admitir la mora patronal y reconocer el pago de las mesadas a las que tiene derecho el trabajador.
Ahora, como las instituciones que administran el sistema de pensiones disponen de todas las herramientas jurídicas para hacer exigible la consignación efectiva de los aportes, la constitución en mora del empleador en manera alguna justifica la negativa del derecho pensional a la persona que cumple con los requisitos para acceder a ella.
Es este el contenido del llamado allanamiento a la mora.» La anterior posición jurisprudencial también ha sido acogida por la Corte Constitucional, quien en sentencia de unificación SU-068 de 2022 indicó: «Para la Sala Plena, el Tribunal de cierre desconoció las reglas jurisprudenciales señaladas. En primer lugar, la jurisprudencia es clara en advertir que no hay tarifa probatoria para demostrar la configuración de la mora patronal.
En todo caso, las historias laborales son instrumentos idóneos para tal efecto. De manera que, la afiliación activa del trabajador durante los periodos acusados en mora y la inexistencia de una novedad de retiro permiten inferir que existió mora del empleador en el traslado de los aportes. En el caso concreto, las historias laborales allegadas por ambas partes reflejaban que el accionante trabajó para la Comercializadora Somos Cinco Ltda, en forma continua, desde marzo de 1998 hasta febrero de 2006, en tanto que no hay reportes de retiro en dicho período.
Sin embargo, no aparecen registros de pago de la cotización en pensiones, sí de las cotizaciones en salud, para los ciclos de enero a junio de 2002. Eso significa que la administradora de pensiones omitió cobrar oportunamente dichos periodos y existió una mora patronal. Las consecuencias negativas de esa situación no eran trasladables al trabajador.» Conforme a lo expuesto, la Sala reitera que el señor Quintero no tenía el deber de asumir las consecuencias negativas de la omisión de sus empleadores y del ente de previsión, porque los periodos en los que se predica la mora patronal, se puede advertir que no existen novedades de retiro y, en cambio, aparecen reportados los meses completos como laborados.
Luego, no puede pretender Colpensiones que se anulen los actos administrativos acusados bajo el argumento de que no se cumplieron los requisitos pensionales, 4 Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 sobre la pensión de jubilación de los servidores del DAS con régimen especial, proferida en el proceso con radicación 25000234200020130238001 (2656-2014).
Margenys del Socorro Enriquez Erazo contra la UGPP. Radicación: 05001-23-33-000-2018-01781-01 (5191-2022) 8 cuando la propia historia laboral da cuenta de la totalidad de tiempos laborados y que, sumados, satisfacen el requisito de 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.
Por último, como el pensionado acreditó el requisito de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, y que estos los cumplió el 6 de julio de 2004, la Sala considera innecesario pronunciarse sobre los requisitos para la extensión temporal del régimen de transición, pues consolidó el derecho antes del 31 de julio de 2010, de modo que no requería demostrar 750 semanas al 25 de julio de 20055.
En razón de lo anterior, se deberá confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues no se logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados de nulidad. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa que el recurso de apelación no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 5 De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, que está vigente desde el 25 de julio de 2005, fecha de su publicación, que dispuso: «el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.» Radicación: 05001-23-33-000-2018-01781-01 (5191-2022) 9 Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra el señor Ernesto Adán Quintero Quintero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS