CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DERRAME DE HIDROCARBUROS- Quien se aprovecha de una actividad peligrosa con riesgos para otros sujetos de derecho se encuentra en el deber de resarcir los daños causados en desarrollo de dicha actividad, salvo que demuestre una causa extraña / HECHO DE UN TERCERO – La causa del derrame fue la instalación ilícita de una válvula por parte de particulares para robar el combustible, hecho que resultó imprevisible, irresistible y ajeno a la esfera jurídica del demandado – RESPONSABILIDAD DE ECOPETROL EN ATENCIÓN DE EMERGENCIA AMBIENTAL – No se probó una atención inoportuna o inadecuada del derrame ocurrido el día 2 de junio de 2007.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Se pretende la reparación del daño patrimonial derivado del derrame de petróleo crudo ocurrido el 2 de junio de 2007 en el “KP238+660” del oleoducto Caño Limón – Coveñas, lo cual contaminó el río Pamplonita e implicó el cierre de una de las bocatomas del acueducto del municipio de San José de Cúcuta entre el 2 y el 9 de junio de esa anualidad.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 16 de junio de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda presentada el 3 de septiembre de 20091, por la sociedad Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP2 contra Ecopetrol S.A. 2. Las pretensiones, fundamentos de hecho y de derecho que definió el Tribunal, fueron los siguientes: 1 Según el sello de presentación (folio 13 del cuaderno principal). 2 El señor Hugo Iván Vergel Hernández, en calidad de gerente y representante legal de Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP, confirió poder especial para promover el proceso de la referencia, según se evidencia en el poder obrante y en la copia del certificado de existencia y representación legal de esa sociedad que se encuentra en los folios 1 y 16 a 18 del cuaderno principal.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 2 Pretensiones 3. Reclamó la declaración de responsabilidad con la consiguiente indemnización de perjuicios materiales que hizo consistir en los sobrecostos para atender el derrame y los ingresos dejados de percibir por la imposibilidad de prestar el servicio de acueducto durante el tiempo que no pudo captar aguas del río Pamplonita3.

Hechos 4. Como fundamento fáctico de la demanda se narró que el 2 de mayo de 2006, E.I.S. Cúcuta ESP, empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, adscrita al municipio de San José de Cúcuta, celebró con Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP el contrato de operación No. 030 de 2006, cuyo objeto fue la operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del municipio de San José de Cúcuta por un plazo mínimo de ejecución inicial de 15 años y 6 meses. 5.

El 2 de junio de 2007 ocurrió un derrame de petróleo en el “KP238+660” del oleoducto Caño Limón – Coveñas operado por Ecopetrol S.A. que ocasionó el vertimiento de 9.000 barriles de petróleo crudo en el cauce del río Pamplonita. 6. El 3 de junio siguiente se controló el derrame, pero los hidrocarburos vertidos en el río Pamplonita ocasionaron el cierre la bocatoma “El Pórtico”, la cual abastecía el servicio de acueducto del municipio de San José de Cúcuta. 7.

A juicio de la demandante, se le causó una afectación económica, dado que por el derrame debió suspender y dejar de facturar el servicio de acueducto por 8 días, aunado a que para atender el derrame debió asumir gastos superiores a las previstos en el contrato que celebró con E.I.S. Cúcuta ESP. 8. Señaló que el daño le resultaba atribuible a Ecopetrol S.A. en cuanto (i) era la encargada de la operación del oleoducto y, en esas condiciones, guardián de la actividad peligrosa de transporte de hidrocarburos, razón por la cual le correspondía reparar los daños causados con el ejercicio de esa actividad.

Indicó que (ii) el hecho le era previsible a la demandada, al punto de que en el cauce del río Pamplonita existía infraestructura para contener eventuales derrames y evitar que llegaran a la bocatoma del acueducto. 9. Agregó que la infraestructura consistente en la piscina de contención “La Garita” no se encontraba en óptimo uso para el momento de ocurrencia de los hechos, lo cual permitió que el derrame avanzara hasta la bocatoma del acueducto4. 3 Como pretensión indemnizatoria, por concepto de perjuicios materiales, pidió $967’455.541 por concepto de los m3 de agua dejados de facturar y $808’886.864 correspondientes a los sobrecostos de materiales y personal para atender la emergencia. (Folios 4 a 8 del cuaderno principal). 4 Folios 4 a 6 del cuaderno principal.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 3 La defensa 10. Ecopetrol S.A. indicó que lo narrado en la demanda no correspondía a un daño continuado sino a un único evento que ocurrió el 2 de junio de 2007, cuyas consecuencias se manifestaron durante varios días, de ahí que la demanda se presentó por fuera de la oportunidad legal porque para cuando se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial -4 de junio de 2009- había operado la caducidad. 11.

Señaló que la causa del derrame de petróleo fue la instalación de una válvula ilícita por parte de dos particulares con la finalidad de hurtar el petróleo crudo que se transportaba en el oleoducto, lo cual configuraba el hecho de un tercero, pues se trató de una actuación sobreviniente, súbita y ajena a su accionar, sin que le resultara posible a la entidad prever todos los hurtos de los que podía ser víctima. 12.

Precisó que no correspondió a un hecho previsible y resistible. Según se indicó en la sentencia en la que se condenó a los responsables, las características de la organización criminal, la planeación del ilícito, la utilización de diferentes medios técnicos y mecánicos, las argucias perpetradas para ocultar su operación, los recursos obtenidos y la cantidad de personas involucradas desbordaron las estrategias de seguridad que Ecopetrol S.A. había acordado con los organismos de seguridad del Estado. 13.

Dijo que los responsables del delito actuaron de manera concertada y planificada, usando diferentes tipos de elementos y mecanismos técnicos para soldar en el oleoducto una placa de acero de aproximadamente 20 centímetros cuadrados, la que tenía adosada una parte con rosca que permitía acoplar una sección de tubería de aproximadamente 2,50 metros de largo con la que extraían el petróleo para transportarlo en camiones cisterna amparados en documentos falsos para eludir el control de las autoridades policivas. 14.

Agregó que la infraestructura a la que hizo alusión la demandante y de la que infirió la supuesta previsibilidad del hurto era una piscina de transferencia, la cual formaba parte del plan de contingencia, junto con tres puntos de control fijo similares que tenía durante el recorrido del oleoducto, así como los equipos, herramientas y personal calificado para atender derrames.

Indicó que el plan de contingencia correspondía a una obligación legal y técnica con la que debían contar todos los oleoductos que operaban en el país, de ahí que su existencia no implicaba la previsibilidad de contingencias, sino que daba cuenta del cumplimiento de un deber legal. 15. Señaló que no incurrió en una falla en la contención del derrame, porque los elementos dispuestos para la atención de contingencias funcionaron correctamente, tal como lo corroboraron las autoridades ambientales en las actuaciones administrativas que adelantaron por esos mismos hechos. 16.

En suma, indicó que el derrame no ocurrió por la materialización de un riesgo excepcional creado por el transporte de hidrocarburos mediante un oleoducto, Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 4 sino por la actuación de un tercero que resultó irresistible e imprevisible para la entidad. 17.

De otra parte, señaló que operó la culpa de la víctima, porque la demandante no acreditó que estuviera habilitada para captar agua del río Pamplonita ni que ejecutara el plan de contingencia que debió tener para cuando no pudiera utilizar los recursos de esa fuente hídrica y que a pesar de ello incurriera en sobrecostos con ocasión del derrame5.

Alegaciones 18. El Tribunal a quo mediante auto de 11 de febrero de 2011 decretó las pruebas solicitadas6. Concluida la fase probatoria7, las partes insistieron en sus acusaciones y exculpaciones, acompañadas de las precisiones probatorias que estimaron pertinentes8. 19. El Ministerio Público no intervino. 5 Folios 101 a 117 del cuaderno principal. 6 Folios 230 y 231 del cuaderno principal. 7 Se decretaron como pruebas las copias de i) resolución No. 0951 del 18 de diciembre de 2008, proferida por Corponor, mediante la cual se decidió el procedimiento sancionatorio adelantado en contra de Ecopetrol S.A. por el derrame ocurrido el 2 de junio de 2007; ii) contrato de operación No. 030 de 2006, cuyo objeto fue la operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del municipio de San José de Cúcuta; iii) certificado de existencia y representación legal de la sociedad Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP; iv) expediente penal 11001070400220090003901 en el que se condenó a los señores Jorge y Alexander Pérez Sicachá por los delitos de concierto para delinquir, hurto de hidrocarburos y contaminación ambiental, entre otros hechos, por la instalación de una válvula ilícita para la extracción de petróleo en el corregimiento de la Don Juana que generó el derrame del 2 de junio de 2007; v) expediente N 67.667 DT5 remitido por la Fiscalía General de la Nación; vi) informe técnico en el que se conceptuó sobre las causas de la fuga de hidrocarburo en el oleoducto Caño Limón Coveñas el 2 de junio de 2007; vii) oficio 2400 5145 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial en el que se certificó sobre la existencia del plan de contingencia del oleoducto caño limón Coveñas y su implementación; viii) perfil del oleoducto caño limón Coveñas; ix) certificaciones ICONTEC para el oleoducto caño limón Coveñas; x) informe de laboratorio de aguas denominado análisis de aguas río pamplonita en mediaciones de la bocatoma planta de tratamiento de la bocatoma el pórtico, tanque de almacenamiento de captación y entrada al desarenador, elaborado por el Instituto Colombiano de Petróleo; xi) oficio 00302 del 13 de mayo de 2011, expedido por Corponor en el que informa sobre el punto de control de derrames localizado en el Corregimiento de La Garita; xii) proceso administrativo sancionatorio adelantado por Corponor en contra de Ecopetrol por el derrame ocurrido el 2 de junio de 2007; xiii) comunicación del 16 de mayo de 2011, por medio del cual el jefe de la Unidad de Información Contable y Financiera certifica los dineros ejecutados para años 2005 a 2007 en contratos y convenios para la defensa y protección del Oleoducto Caño Limón Coveñas; xiv) comunicación 4120E254123 del 2 de enero de 2014, por medio de la cual la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales adjuntó las copias de los planes de manejo ambiental del oleoducto caño limón Coveñas y el gasoducto Gibraltar – Bucaramanga e informó sobre la ubicación de esa infraestructura y los procesos administrativos sancionatorios relacionados con la operación del oleoducto caño limón Coveñas y el gasoducto Gibraltar – Toledo, las medidas de manejo ambiental definidas para la totalidad de plantas y líneas de esos sistemas de transporte; xv) Resolución 822 del 16 de agosto de 2013, a través de la cual se estableció el Plan de Manejo Ambiental del oleoducto caño limón Coveñas, junto con la copia magnética del referido plan; xvi) informes de atención de emergencia rendidos por Aguas Kpital y copia del Plan de Contingencia; xvii) copia de la resolución 790 de 7 de noviembre de 2003, por medio de la cual Corponor "modificó la resolución 471 de 2003, a través de la cual “se reglamentó en forma definitiva el uso y distribución del agua en la parte media del río pamplonita, sector la Don Juana, puente san Rafael, municipios de Cohalema, Los Patios y Cúcuta, departamento de Norte de Santander”; xviii) ediciones de los días 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de junio de 2007 del diario La Opinión de Cúcuta, en las que se registró la noticia del derrame ocurrido el 2 de junio de esa anualidad, y xix) constancias de agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial.

Asimismo, obra un dictamen pericial rendido por una contadora pública en el que, con base en los libros contables de la demandante, se indicó el monto de los perjuicios materiales causados con ocasión del derrame y cierre de la planta del Pórtico entre el 2 y el 9 de junio de 2007, el testimonio rendido por el señor Álvaro Rueda Serrano -empleado de Ecopetrol-, quien coordinó las labores para atender el derrame ocurrido el 2 de junio de 2007 y un interrogatorio de parte rendido por el señor Hugo Iván Vergel Hernández en calidad de representante legal de Aguas Kpital. 8 Folios 659 a 723 del cuaderno principal.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 5 La decisión impugnada 20. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda. 21. Señaló que no operó la caducidad, dado que el hecho dañoso consistente en el cierre de la bocatoma del acueducto ocurrió entre el 2 y el 9 de junio de 2007 y la demanda se presentó el 3 de septiembre de 2009, previo agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial entre el 4 de junio y el 3 de septiembre de 2009. 22.

Indicó que se probó la afectación económica de la demandante, consistente en el costo del servicio dejado de facturar y los gastos en que incurrió para atender la emergencia derivada del cierre de la bocatoma del acueducto con ocasión del derrame de petróleo ocurrido el 2 de junio de 2007. 23. Precisó que el daño no le resultaba imputable a Ecopetrol S.A. porque fue causado por terceros, quienes de manera ilegal instalaron una válvula ilícita en el oleoducto para la extracción de petróleo crudo, particulares que resultaron condenados por los delitos de concierto para delinquir, hurto de hidrocarburos y contaminación ambiental, sin que se probara que la demandada participó por acción u omisión en esos hechos. 24.

Agregó que tampoco se acreditó que Ecopetrol S.A. incurriera en una falla en la contención del derrame, dado que mediante las pruebas recaudadas, en especial un informe técnico rendido por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental -Corponor- y un testimonio técnico de un empleado de Ecopetrol, se demostró que la entidad activó el plan de contingencia que le correspondía y que la falta de contención del derrame antes de que llegara a la bocatoma no le resultaba atribuible, sino que tuvo varias causas, entre ellas, el hecho de que el cauce del río se encontraba bifurcado y que las barreras de contención no resultaron eficaces en consideración a la conformación geomorfológica del lecho del río9.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación 25. La parte actora señaló que se acreditó un daño antijurídico por el derrame de crudo en el río Pamplonita, el que la demandante no tenía la obligación de soportar, causado por el ejercicio de una actividad riesgosa a cargo de Ecopetrol S.A. consistente en el transporte de hidrocarburos mediante oleoducto. 26.

Indicó que el Tribunal a quo desconoció que en los términos señalados en los artículos 2341 y 2356 del Código Civil a Ecopetrol S.A. le correspondía reparar los daños causados por el ejercicio de una actividad riesgosa como lo era el transporte y conducción de petróleo por medio de oleoductos, según lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación. En concreto, indicó que se desconoció el precedente contenido en la sentencia 9 Folios 724 a 733 del cuaderno principal.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 6 proferida por la Sección Tercera el 13 de mayo de 2004, radicado: 52001-23-31- 000-2002-00226-01, M.P. Ricardo Hoyos Duque, en la que se declaró la responsabilidad extracontractual de Ecopetrol S.A. por un derrame de hidrocarburos que eran transportados mediante un oleoducto y que fue causado por actos de terceros. 27.

Afirmó que la ocurrencia del derrame era previsible para Ecopetrol S.A. porque en el cauce del río Pamplonita existía infraestructura para contener derrames antes de que llegaran a la bocatoma del acueducto, estructura que para el momento de ocurrencia de los hechos no se encontraba en condiciones que permitieran su óptimo uso. 28.

Igualmente indicó que la demandada no atendió eficazmente el Plan Nacional de Contingencia contra derrames de hidrocarburos derivados y sustancias nocivas en aguas marinas, fluviales y lacustres previsto en el Decreto 321 de 199910. 29. En la oportunidad para alegar de conclusión, Ecopetrol S.A. pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia, dado que se probó que la causa del derrame ocurrido el 2 de junio de 2007 fue la actuación exclusiva de un tercero, aunado a que la entidad aplicó de manera inmediata y eficiente el respectivo plan de contingencia; a su turno, la parte demandante reiteró que la demandada debió evitar que se instalara una válvula ilegal, sumado al hecho de que el derrame le era previsible, al punto de que en el sitio de ocurrencia de los hechos existía infraestructura con la finalidad de contenerlo11. 30.

El Ministerio Público no intervino. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 31. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto. El objeto del recurso de apelación 32. En los términos del recurso de apelación, el análisis de la Sala se circunscribe a determinar si el hecho de un tercero le resultaba previsible a la demandada en condición de guarda de una actividad peligrosa.

Adicionalmente, se debe establecer si Ecopetrol S.A. incurrió en una falla en el servicio al ejecutar el plan de contención de derrames. Sobre la responsabilidad extracontractual de los dueños y operadores de oleoductos por derrames de hidrocarburos y sus derivados 33. La jurisprudencia de esta Corporación12, así como la de la Corte Suprema de Justicia13 han señalado que el transporte de hidrocarburos y sus derivados a 10 Folios 743 a 746 del cuaderno principal. 11 Índices 17 a 19 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de enero de 2023, exp. 57.725, C.P. Fredy Ibarra Martínez. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2018, exp.

SC5686- 2018, M.P. Margarita Cabello Blanco. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 7 través de oleoductos corresponde a una actividad peligrosa, dado que conlleva la potencialidad de causar daño, lo cual impone que la responsabilidad patrimonial extracontractual en tales casos deba resolverse bajo un régimen objetivo o de riesgo excepcional, en el cual el juicio de imputación subjetiva o de “culpa” no constituye un elemento a analizar. 34.

Se ha concluido que el referido régimen objetivo se basa en la presunción de responsabilidad y no en la existencia de la “culpa”, en virtud de lo cual el comportamiento negligente o descuidado no sirve para condenar ni para exonerar al causante del daño14, lo anterior bajo la premisa de que a quien se aprovecha o lucra de una actividad peligrosa que implica riesgos para otros sujetos, le asiste la obligación de resarcir los menoscabos causados por la concreción de los riesgos inherentes al desarrollo de dicha actividad, entre otras razones, porque es quien obtiene su principal rédito en el proceso productivo15. 35.

En esas condiciones, a quien no está obligado a soportar las consecuencias nocivas del ejercicio por parte de un tercero de una actividad peligrosa le corresponde acreditar el hecho peligroso, el daño y la relación de causalidad, al paso de que al demandado para exonerarse del deber de reparar no le basta probar la ausencia de culpa o diligencia y cuidado, sino que le incumbe demostrar una causa extraña, la cual puede consistir en la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero16. 36.

La fuerza mayor, según lo señalado en el artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890, aplicable para resolver los litigios bajo las reglas de la responsabilidad patrimonial en sede de reparación directa, corresponde al “imprevisto aquel que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. 37.

La jurisprudencia de esta Corporación17 ha diferenciado la fuerza mayor del caso fortuito, en tanto la primera es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño; por su parte, el caso fortuito proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido o permanecer oculto y en la forma que ha sido definido no constituye una causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño en tratándose de responsabilidad por actividades peligrosas18. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, entre otras, sentencias de 27 de febrero de 2009 (Rad. 000013) y de 24 de agosto de 2009 (Rad. 01054). 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 24 de agosto de 1992, Exp: 6754; del 15 de abril de 1994, Exp: 8536; del 16 de junio de 1997, Exp: 10.024; del 30 de junio de 1998, Exp: 10.981, 11 mayo de 2006, Exp. acumulados 14694 y 15640, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 14 de julio de 2005, Exp. 14974, C.P. Ruth Stella Correa; 4 de diciembre de 2006, Exp. 15723; de la misma fecha Exp. 18479, ambas C.P. Mauricio Fajardo; entre otras. 16 Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de junio de 1994.

Radicación No. 9269, sentencia proferida el 11 de febrero de 2009, Exp. 17.145. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1993, Exp 7365, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 16 de marzo de 2000, exp. 11.670, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 15 de junio de 2000, Exp 12423, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia del 26 de febrero de 2004, Exp 13833, C.P. German Rodríguez Villamizar. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 15.494 C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 8 38. El hecho de un tercero se refiere a una situación en la que el daño o perjuicio sufrido por una persona es causado por la acción u omisión de un tercero ajeno a la administración pública, mientras que el hecho de la víctima guarda relación con el evento en que el propio comportamiento de la víctima contribuye, de manera total o parcial, a la ocurrencia del daño que ha sufrido. 39.

En relación con todas las categorías de causa extraña se debe demostrar i) su irresistibilidad, lo cual involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que se dispongan para conjurar los eventos causantes del daño; ii) su imprevisibilidad, la cual no reside en el simple enunciado de que el hecho puede ocurrir, sino la acreditación sobre la posibilidad concreta y real de conocer tal hecho por anticipado y iii) su exterioridad respecto del demandado, elemento que apunta a que se trate de un hecho completamente ajeno a la conducta de la persona o entidad que pretende beneficiarse con esta figura, pues si el mismo ha sido causado directa o indirectamente por la demandada, en forma total o parcial, ya sea por acción o por omisión, no podría afirmarse que tal circunstancia le fuera completamente irresistible (pues habría podido evitarla, adoptando un comportamiento distinto) ni totalmente imprevisible (ya que se pueden prever, normalmente, las consecuencias de sus propias conductas)19. 40.

Para que la causa extraña que se invoque tenga plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal resulta necesario que sea la causa exclusiva del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo, pues en el evento en que exista un factor externo que interviene en la causación del daño, pero también hay una participación o contribución por parte de la administración pública, no hay lugar a la exoneración de responsabilidad sino a su atenuación teniendo en cuenta la incidencia de cada causa en la producción del daño. 41.

En este punto resulta pertinente precisar que esta Corporación se ha pronunciado sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por derrames de hidrocarburos causados por actos terroristas por parte de grupos armados al margen de la ley, eventos en los que se descarta la configuración de una causa extraña por el hecho de un tercero, siempre que se demuestre que el ataque fue perpetrado en el marco del conflicto armado interno contra un bien claramente identificable como del Estado, y del cual se deriva un riesgo cierto para la población civil en consideración a las características de seguridad de la zona en la que se ejecuta el ataque, supuestos que no corresponden a los de este asunto. 42.

En el sub lite no existe controversia en relación con el hecho de que el 2 de junio de 2007 ocurrió un derrame de aproximadamente 9.000 barriles de petróleo en el “KP238+660” del oleoducto Caño Limón – Coveñas y que dicho sistema de transporte de hidrocarburos para la época de esos hechos era de propiedad de Ecopetrol S.A., entidad encargada de su operación. 43.

Tampoco se cuestiona el hecho de que con ocasión del derrame Aguas Kpital Cúcuta S.A ESP debió suspender la captación de aguas del río pamplonita entre 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2023, exp. 64.277. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 9 el 2 y el 9 de junio de 2007 y que de esa fuente hídrica dependía la prestación del servicio de acueducto del 70% de los usuarios del municipio de San José de Cúcuta, aunado a que la contraprestación que recibía Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP por la operación de la infraestructura de ese servicio dependía, entre otras variables, del servicio que se facturara mensualmente a los usuarios, lo que, tal como lo señaló el a quo y no es objeto de debate se acreditó con el dictamen pericial contable que aportó la demandante, el que da cuenta de la afectación patrimonial consistente en las erogaciones en que debió incurrir para la atención del derrame, así como el costo del servicio que dejó de facturar mientras duró el cierre de la bocatoma del acueducto. 44.

Adicionalmente, no es objeto de discusión el hecho de que el derrame fue causado por la instalación irregular de una válvula ilícita para el hurto de hidrocarburos por parte de particulares, quienes fueron condenados por los delitos de concierto para delinquir, hurto de hidrocarburos y daño ambiental. 45. El reparo de la demandante en relación con la configuración de la causa extraña se funda exclusivamente en considerar la previsibilidad del derrame ante la existencia de una infraestructura para atender esos eventos. 46.

La infraestructura a la que hace mención la apelante consiste en una construcción transversal en concreto a manera de presa, que tiene como propósito desviar las aguas del río Pamplonita hacia la margen derecha y desde allí, de ser necesario, establecer una captación que conduce el líquido por diferencia de densidad (agua - petróleo) hacia un tanque de almacenamiento temporal en concreto con cerramiento en malla eslabonada20. 47.

Dicha infraestructura era uno de los requisitos que le correspondía cumplir al operador del oleoducto con el fin de atender el Plan Nacional de Contingencia de derrames de hidrocarburos derivados y sustancias nocivas en aguas marinas, fluviales y lacustres -Decreto 321 de 199921-. No se demostró que la existencia de esa piscina de contención obedeciera a la ocurrencia de derrames previos en esa zona, o a que en esa área se hubiesen presentado hurtos o atentados en contra del oleoducto, por lo que de su existencia no puede inferirse la previsibilidad para Ecopetrol S.A. de la instalación de una válvula ilícita para el hurto de hidrocarburos en ese sitio, sino para atender las contingencias propias de la actividad de conducción de hidrocarburos. 48.

No se demostró que esa intervención ilícita le resultara previsible a la demandada. El oleoducto Caño Limón – Coveñas tiene una extensión aproximada de 773 kilómetros y abarca 33 municipios; la mayoría de su trayecto es subterráneo. En el caso bajo estudio, según se probó en el proceso penal en el que se condenó a los particulares responsables de ese hecho, la válvula ilícita fue instalada en un tramo del oleoducto que se encontraba en un predio privado y donde la tubería estaba bajo tierra22. 20 De acuerdo con lo informado por Corponor mediante oficio B-3012 de 13 de mayo de 2011.

(Folios 414 a 416 del cuaderno principal). 21 Norma vigente para la época de los hechos. 22 Folios 285 a 303 del cuaderno principal. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 10 49. Ecopetrol S.A. demostró que para la protección del oleoducto tenía convenios de colaboración durante los años 2005 a 2007 con el Ministerio de Defensa por valor de $22.510’662.589 y contratos con empresas privadas de seguridad por más de $4.500’000.000, pese a lo cual no le resultó previsible la instalación de una válvula ilícita en el tramo en el que ocurrió el derrame del 2 de junio de 200723. 50.

La instalación de una válvula ilícita para el hurto de hidrocarburos, a diferencia de los derrames ocurridos por fallas en la construcción o mantenimiento de la infraestructura, no puede considerarse como un hecho interno de la actividad riesgosa del transporte de hidrocarburos mediante oleoducto, de ahí que corresponda a un hecho completamente ajeno a la conducta de la persona o entidad que pretende beneficiarse de esa actividad peligrosa. 51.

La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia de 26 de enero de 202324 -exp. 57.725-25, concluyó que en los eventos de responsabilidad extracontractual de los dueños y operadores de oleoductos por derrames causados por la instalación de válvulas ilícitas, la actuación de un tercero es apta para configurar una causa extraña. En esa oportunidad se indicó: “(…) 6) Con base en las anteriores premisas, estima la Sala que no es posible imputar el daño a Ecopetrol SA para efectos de predicar su responsabilidad patrimonial extracontractual por los perjuicios que reclaman los demandantes con ocasión del derrame de hidrocarburo que afectó su predio, toda vez que los hechos probados permiten prohijar la conclusión del a quo, según la cual ese hecho fue causado por terceras personas ajenas a la entidad demandada, que instalaron una válvula ilícita en la abscisa 138 + 100 del poliducto Galán – Salgar que cruza por el predio donde opera la “Hacienda Cuernos de Oro”, pues tampoco se demostró que el vertimiento obedeció al mal estado de la tubería del poliducto ni a un deterioro o irregular funcionamiento u operación de esa infraestructura de propiedad de la empresa demandada. 23 Folios 348 a 350 del cuaderno principal. 24 Frente a la decisión mayoritaria de esa Subsección, el Consejero Martín Bermúdez Muñoz salvó su voto en los siguientes términos “No estoy de acuerdo con la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la instalación de válvulas ilícitas para robar combustible de un poliducto no es un hecho externo a la actividad de transporte de hidrocarburos, realizada por Ecopetrol, dueño de la infraestructura.

Si Ecopetrol desarrolla una actividad riesgosa de la cual se beneficia -transporte de líquidos valiosos y contaminantes a altas velocidades- y los riesgos asociados a esta actividad son los que causan el daño a los particulares, entonces es Ecopetrol quien debe responder los perjuicios reclamados. En el marco de esta la actividad peligrosa que genera un provecho para Ecopetrol, la instalación ilícita de válvulas por terceros no puede considerarse como una causa extraña, que exonere a Ecopetrol.

Por el contrario, se trata de un riesgo propio de tal actividad que impone al titular de la explotación la obligación asumir sus consecuencias cuando se realice. 1.- La Sala estudia la noción de exterioridad desde una perspectiva restringida que se remite a lo material o físico. Afirma que, como el derrame fue causado por personas sin vínculos con Ecopetrol, este hecho es externo a la demandada.

No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia han insistido en que la exterioridad de la causa extraña en las actividades peligrosas debe valorarse, no desde una perspectiva material, sino perspectiva jurídica. (…) 2.- El hecho de terceros que buscan robar el combustible transportado, ¿es ajeno a la <>, para formular la pregunta utilizando el lenguaje de Tamayo Jaramillo? ¿Es este factor uno que no forma <> de Ecopetrol, para usar el de Cárdenas Mejía? Considero que la respuesta a estas preguntas es negativa.

Dentro de la esfera jurídica del transportador se encuentran los daños causados por la sustancia que transporta, especialmente si esta sustancia es peligrosa; es él quien la transporta, y lo hace bajo su propio beneficio, incluso asumiendo la posibilidad de que terceros intenten robarla por su elevado valor. Uno de los riesgos asociados a la actividad de transporte de hidrocarburos que lleva a cabo Ecopetrol es que ocurran derrames cuando terceros intenten robar el combustible, dañando el poliducto.

Tan propio es de su actividad que los robos con válvulas ilícitas a la infraestructura suelen ocurrir con frecuencia y, de hecho, como lo resalta la decisión de la Sala, ya se habían presentado en el tramo que atraviesa el predio de los demandantes. (…)”. 25 M.P. Fredy Ibarra Martínez. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 11 En efecto, los hechos probados dan cuenta que el daño no se derivó directamente de la actividad peligrosa de transporte de hidrocarburo a cargo de la entidad demandada, sino que, fue producto de una causa extraña consistente en la instalación en ese poliducto de una válvula ilegal por terceros ajenos a Ecopetrol SA, la cual tiene la virtualidad de romper el nexo causal lo que impide adjudicarle el daño, cuya reparación se reclama con la demanda (…)”. 52.

La apelante indicó que la decisión adoptada por el Tribunal a quo desconoció que esta Corporación mediante sentencia de 13 de mayo de 2004 condenó a Ecopetrol S.A. a la reparación de los daños causados por un derrame de hidrocarburos que fue causado por el hecho ilícito de un tercero26. 53. Dicha providencia no está llamada a ser considerada como precedente dado que se trató de supuestos fácticos diferentes.

En ese caso se declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada en tanto la entidad no adoptó las medidas de seguridad necesarias, pese a que i) los manifestantes habían advertido sobre su intención de abrir la válvula; ii) se trataba de una zona de conflicto y con intensos problemas de orden público; iii) no se había diseñado un plan de contingencia que permitiera mitigar en forma más oportuna y eficaz la contaminación; y iv) no adoptó, en forma inmediata, las medidas tendientes a reducir el impacto ambiental, supuestos que no son similares a los de este proceso.

Sobre la responsabilidad de Ecopetrol S.A. por las actividades de contención del derrame 54. La apelante señaló que el daño también le resultaba atribuible a Ecopetrol S.A. porque la demandada realizó una atención deficiente del derrame ocurrido el 2 de junio de 2007, dado que no atendió eficazmente el Plan Nacional de Contingencia contra derrames de hidrocarburos derivados y sustancias nocivas en aguas marinas, fluviales y lacustres previsto en el Decreto 321 de 1999 y en cuanto la infraestructura que se encontraba en el cauce del río Pamplonita no estaba en óptimas condiciones. 55.

La referida atribución de responsabilidad debe analizarse bajo la óptica de la falla del servicio, dado que no guarda relación con la imputación por el vertimiento, sino con las actividades desplegadas para mitigar sus efectos. 56. El mandato que impone la Carta Política en el artículo 2°, inciso segundo, reside en el deber de las autoridades de la República de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades; este mandato “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”27. 26 C.P. Ricardo Hoyos Duque, acción de grupo 52001-23-31-000-2002-00226-01. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de abril de 1998, exp. 11.837, Alier E. Hernández Enríquez y la sentencia proferida por esta Subsección el 29 de enero de 2014, exp. 24.579, M.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 12 57.

Las obligaciones a cargo de la administración pública deben analizarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo. 58. En este asunto, de acuerdo con las copias de la actuación administrativa sancionatoria que adelantó Corponor en contra de Ecopetrol S.A. por los hechos ocurridos el 2 de junio de 2007, en especial los informes técnicos de las visitas que se realizaron con ocasión de ese procedimiento, se probó que el despliegue de la demandada para atender la emergencia fue eficiente, lo cual llevó a que se exonerara de responsabilidad a la investigada. 59.

Una vez se conoció de la emergencia Corponor adelantó una inspección ocular al lugar de los hechos el 2 y 3 de junio de 2007 y en el informe de esa actuación en relación con el estado de la infraestructura se indicó que se encontraba en buenas condiciones, aunque inicialmente no se pudo utilizar porque existían depósitos de arena en la entrada al tanque de almacenamiento, los cuales en todo caso se limpiaron al día siguiente; no obstante, precisó que ello no incidió para que no se pudiera controlar el derrame antes de que llegara a la bocatoma del acueducto de Cúcuta, dado que el cauce del río se encontraba bifurcado aguas arriba del punto de control con una distancia entre los dos cauces de aproximadamente 300 metros mientras que la mencionada infraestructura se encontraba a la margen derecha, lo cual implicó que el derrame avanzara de manera libre aguas abajo. 60.

En el informe de inspección ocular preliminar elaborado por Corponor también se indicó que Ecopetrol S.A. activó el plan de contingencia para lo cual instaló barreras de contención, dispuso de equipos, vehículos y maquinaria, los cuales no resultaron suficientes por las condiciones del lecho del río Pamplonita, por su conformación con rocas de diversos tamaños. 61.

En igual sentido, se estableció que una vez conoció sobre la emergencia, Ecopetrol S.A., en conjunto con Corponor y el Coordinador del Comité Regional de Prevención y Atención de Desastres del departamento de Norte de Santander, implementaron medidas inmediatas como el acordonamiento o cerramiento de la zona afectada con el derrame; asimismo, se realizó un sobrevuelo en el cual se determinó que el crudo drenaba a las aguas del río Pamplonita, por lo cual realizó una reunión con los representantes de las empresas de servicios públicos que captaban agua de ese río, en la que les informó del suministro a los acueductos afectados de los materiales, insumos y químicos necesarios para las labores de limpieza, así como el suministro de tanques de agua para la población28. 62.

Posteriormente, en el informe técnico rendido el 4 de julio de 2007 respecto de visitas realizadas entre el 6 y el 8 de junio de esa anualidad se indicó que se efectuaron varias mediciones que permitieron concluir que, con ocasión de las 28 Folios 112 a 10 del cuaderno de pruebas 1. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 13 actividades desplegadas por Ecopetrol S.A., para el 8 de junio del año en cuestión se había recogido el 95% del petróleo derramado29. 63.

Asimismo, de acuerdo con los resultados de los análisis de hidrocarburos totales, grasas y aceites de sedimentos se acreditó que para los meses de agosto y septiembre de 2007 la fuente hídrica afectada mostraba altos índices de recuperación del grave impacto ambiental que recibió por la presencia del hidrocarburo y que para noviembre y diciembre de esa anualidad no se encontraron trazas representativas de contaminación30. 64.

Adicionalmente, el Ministerio de Ambiente en auto del 8 de octubre de 2007 efectuó seguimiento al Plan de Contingencia aplicado por Ecopetrol S.A. y concluyó que la mencionada entidad activó en el sitio afectado cuatro puntos de control en función de la situación de emergencia y los aspectos inherentes a las características de la zona, con lo cual cumplió con los requisitos exigidos frente en la contención y mitigación de los efectos del derrame de crudo ocurrido el 2 de junio de 200731. 65.

Bajo estas condiciones, se concluye que no se probó que existiera una actuación irregular o deficiente de Ecopetrol S.A. en la atención del derrame ocurrido el 2 de junio de 2007 en el “KP238+660” del oleoducto Caño Limón – Coveñas. 66. Vale mencionar que la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia de 4 de diciembre de 202332, resolvió una demanda de reparación directa promovida por otra de las empresas de servicios públicos que captaba aguas del río Pamplonita y que también resultó afectada por el derrame ocurrido el 2 de junio de 2007.

En ese proceso la demandante solo le imputó responsabilidad extracontractual a Ecopetrol S.A. por la supuesta implementación defectuosa del plan de emergencia y la ejecución irregular de las actividades adelantadas para la contingencia del derrame de crudo, atribución que se desestimó en cuanto se demostró que la demandada ejecutó oportuna y eficazmente el plan de contingencia del oleoducto Caño Limón Coveñas, para mitigar los efectos nocivos que generó el derramamiento de petróleo ocurrido por actos criminales de terceros.

En dicha providencia se indicó (transcripción literal): “(…) Esta Subsección ha estudiado integralmente las pruebas recaudadas y allegadas oportunamente a este expediente contencioso de responsabilidad, inclusive, aquellos documentos que fueron aportadas por la demandada en su escrito de contestación e incorporadas al proceso por el Tribunal a quo con el auto de pruebas—decisión frente a la cual la sociedad demandante se abstuvo de pronunciarse— y, con base en tal análisis, encuentra que no existen motivos para inferir una atención inoportuna o inadecuada de la entidad demandada en el desastre ocurrido el día 2 de junio de 2007, cuando se presentó una rotura y fuga de petróleo crudo del oleoducto Caño Limón Coveñas, en el sitio conocido como Paso 29 Folios 55 as 73 del cuaderno de pruebas 1. 30 Folios 167 a 170 del cuaderno de pruebas 2. 31 Folios 198 a 204 del cuaderno de pruebas 4. 32 Exp. 60.193, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00263-01 (68.888) Actor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Reparación directa 14 del Libertador, ubicado en el corregimiento de la Donjuana, municipio de Chinácota, Departamento de Norte de Santander (…)”. 67. Las consideraciones precedentes imponen confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas 68. En este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el sub examine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente -artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998-. IV. PARTE RESOLUTIVA 69. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF