CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Conjuez Ponente: Aida Patricia Hernández Silva Bogotá DC, 15 de marzo de 2022 Demandante: ECOPETROL S.A. Accionado: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicación: No. 11001 03 15 000 2021 01138 00 Naturaleza: Acción de tutela. De acuerdo con la competencia asignada procede esta Sala de Conjueces a decidir en primera instancia la demanda de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de tutela presentada por Ecopetrol S.A. ECOPETROL S.A., por intermedio de su apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de tutela en la cual pidió el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Nacional) y a la seguridad jurídica (artículo 58 de la Constitución Nacional) los cuales afirma vulnerados con la Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso 25000-23-37- 000-2014-00721-01 (22473) (IJ).
Adujo que, con dicha providencia, se produjo la violación directa a la constitución; que la misma adolece de un defecto sustantivo o material y de un defecto procedimental. Al efecto explicó que se inaplicó el artículo 76 de la ley 80 de 1983 que excluye los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables de la contribución de obra pública.
Precisó además que se desconoció el precedente sobre la contribución de obra pública prevista en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 y pidió dejar sin efecto el fallo atacado y ordenar su no aplicación para casos que ya se encuentren en curso, judiciales o administrativos, en los cuales se podría aplicar la decisión, “pues de aplicarse se incurriría en los mismos yerros y defectos que motivan la acción de tutela.” Adujo también que la Sala Plena no hizo la valoración probatoria correspondiente, ni realizó un análisis de cada uno de los contratos aportados, para afirmar que se trataban de contratos no relacionado con actividades de exploración y explotación de recursos naturales.
Sobre el desconocimiento del precedente explicó que, en numerosas sentencias, el Consejo de Estado consideró que los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales, por lo que no se les puede aplicar la contribución de obra pública. Agregó que la sentencia de unificación impugnada hace un cambio drástico del precedente citado sin justificación jurídica, pues no existían fallos contradictorios en la Corporación, ni en los Tribunales para que se hiciera necesaria tal “unificación”.
Afirmó que la sentencia impugnada viola sus derechos a la igualdad y a la confianza legítima, pues los cambios de precedente pueden dar lugar a afectaciones precisas de las reglas aplicables en procesos que estén en trámite y desencadenar en el desconocimiento de derechos fundamentales. Advirtió que aplicar retroactivamente la sentencia de unificación supone para ECOPETROL S.A. aplicar este tributo a los contratos suscritos con anterioridad al 2020, cuando para esos momentos el precedente jurisprudencial establecía que ECOPETROL no estaba sujeta a dicha contribución. 2.
Intervenciones 2.1 Oposición del presidente del Consejo de Estado El 7 de febrero de 2022, el presidente del Consejo de Estado, doctor CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, se opuso a la procedencia de la acción incoada, a cuyo efecto argumentó que no cumple el requisito de la inmediatez en su presentación, debido a que transcurrió más de un año desde la fecha en la que fue proferida la decisión (26 de febrero de 2020, notificado el 27 de febrero siguiente) y la radicación de la demanda de tutela (19 de marzo de 2021). 2.2 Escrito de coadyuvancia presentado por RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A. RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A., quien suscribió con ECOPETROL S.A. el contrato No. 5203251 del 04 de junio de 2008, que fue objeto de análisis en la sentencia de unificación impugnada, presentó escrito de coadyuvancia. Precisó inicialmente que la demanda cumplió con el requisito de inmediatez porque, si bien se profirió el 25 de febrero de 2020, solo quedó ejecutoriada el 15 de diciembre de 2020 fecha en la cual cobró firmeza la providencia que negó la solicitud de aclaración que fue formulada.
Manifestó que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, porque al ser contratista de Ecopetrol, sería sujeto pasivo de la contribución especial de obra pública consagrada en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 razón por la cual debió ser vinculado al proceso fiscal para presentar y controvertir las pruebas. Explicó además que no pudo ser parte del proceso judicial de nulidad y restablecimiento promovido por ECOPETROL S.A., que dio lugar a la sentencia de unificación impugnada.
Dijo también que la sentencia de unificación impugnada incurre en un defecto material o sustantivo debido a que no moduló los efectos en el tiempo de las reglas jurisprudenciales que allí se crearon, de manera que los procesos en curso ante el Tribunal de Cundinamarca y ante el Consejo de Estado – Sección Cuarta, deberán seguir las nuevas reglas jurisprudenciales, con lo cual se violan los derechos de confianza legítima y seguridad jurídica, lo que afecta el patrimonio de ECOPETROL S.A. y de sus contratistas.
Adujo que la sentencia impugnada contiene una irregularidad procesal determinante en la decisión porque, al no haber sido vinculado como parte del proceso fiscal, terminará siendo condenado a pagar unos tributos, sin juicio previo. Precisó que se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso y que la falta de modulación de los efectos en el tiempo de la sentencia de unificación impugnada, es de relevante importancia constitucional para la protección de la seguridad jurídica, la confianza legítima y la economía de los contratistas quienes, sin posibilidad de defenderse en un proceso fiscal, tendrían que asumir, en forma retroactiva, los pagos de las respectivas contribuciones.
De forma conclusiva, afirmó que la sentencia impugnada viola directamente la Constitución porque con el cambio de criterio jurisprudencial efectuado, lesiona los intereses de los contratistas de ECOPETROL S.A., quienes se verán afectados por el deber de asumir una obligación tributaria, sin la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y de contradicción. Es por esto que, advierte, la sentencia de unificación impugnada incurrió en un defecto procedimental absoluto. 2.3 Escrito de “coadyuvancia” presentado por OLEODUCTO CENTRAL SAS (OCENSA) OCENSA pretende coadyuvar a Ecopetrol en su petición de dejar sin efecto la sentencia de unificación mencionada; pide, en subsidio, que se modulen los efectos de la providencia para que no se aplique a los procesos que se encontraban en curso al momento de su ejecutoria, como tampoco a los contratos o adiciones suscritos antes de este momento.
Manifiesta que, en su lugar, debe aplicarse el tenor literal de la ley, la jurisprudencia anterior de la Sección Cuarta, la jurisprudencia constitucional y la doctrina de la DIAN que avala la posición del accionante. Adujo al efecto que es muy grave que el Consejo de Estado no hubiere modulado los efectos de la sentencia de unificación, porque con ello determinó una aplicación retroactiva a contratos suscritos con anterioridad a su ejecutoria.
Explicó que, en vigencia de la anterior línea jurisprudencial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no procedía la contribución de obra pública porque los contratos de Ecopetrol no se calificaban como de obra pública. Precisó que ahora, con la aplicación de la sentencia de unificación impugnada, la DIAN ha empezado a proferir actos administrativos en los cuales donde liquida y cobra este tributo a OCENSA.
Sobre los presupuestos procesales de la coadyuvancia, manifiesta que cuenta con interés legítimo para actuar dentro del presente trámite de tutela, pues la sentencia de unificación impugnada la afecta porque la DIAN ha procedió a su aplicación respecto de contratos celebrados por OCENSA. Advierte que su intervención se encuentra alineada con las pretensiones y derechos invocados por la empresa accionante, señala que no plantea la vulneración de sus propios derechos sino que se dedica a reforzar los argumentos contenidos en la demanda de tutela.
Afirma que la coadyuvancia fue presentada en tiempo, pues la Corte Constitucional ha expresado que la coadyuvancia puede presentarse hasta antes de que se profiera sentencia que ponga fin al trámite de tutela. Luego de apoyar los argumentos de ECOPETROL citó diversos conceptos de la DIAN en los cuales se considera que, los contratos de exploración y explotación de recursos naturales, no configuran el aspecto material del hecho generador de la contribución especial de obra pública.
Precisó que la acción ejercitada por ECOPETROL S.A. cumple con los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales pues: i) cumple el requisito de subsidiariedad, porque ECOPETROL no contaba con otro medio ordinario o extraordinario de defensa judicial, precisamente porque la sentencia de unificación impugnada no era pasible de los recursos de apelación, queja, súplica o revisión; ii) cumple con el requisito de inmediatez, porque la demanda de tutela fue presentada el 19 de marzo de 2021, es decir, fue interpuesta antes de que se cumplieran 6 meses desde la última actuación que se dio dentro del proceso correspondiente a la sentencia de unificación impugnada, la cual consistió en la decisión de negar la aclaración de la sentencia, la cual fue notificada el 9 de diciembre de 2020; iii) cumple con el requisito consistente en que el fallo impugnado no corresponda a una sentencia de tutela y iv) cumple con el requisito consistente en que se identifiquen razonablemente los hechos que generaron la vulneración de los derechos fundamentales.
Explicó que las causales específicas o defectos invocados están demostrados toda vez que la sentencia de unificación impugnada incurrió en un defecto sustantivo al apartarse del alcance dado a una norma en sentencias que tienen efectos erga omnes, razones pertinentes para demostrar que la sentencia incurrió, concomitantemente, en el defecto autónomo de desconocimiento del precedente.
Al efecto precisó que la sentencia de unificación impugnada se apartó de la interpretación dada al artículo 1106 de 2006 en la sentencia C 1153 de 2008, en la que cual se consideró que la contribución especial se refiere, únicamente, a los contratos de obra pública referidos en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. Encontró configurado un defecto sustantivo en tanto que la sentencia de unificación impugnada aplicó indebidamente el artículo 32 de la ley 80 de 1993 al calificar como contratos de obra pública los celebrados por Ecopetrol que están por fuera de su ámbito de aplicación, pues estableció que esta norma, artículo 32, numeral 1, resultaba aplicable a todos los contratos celebrados por entidades estatales cuyo objeto fuera la realización de una obra material sobre un bien inmueble; agregó que el defecto sustantivo se evidencia porque se aplicaron normas que no regulaban el caso concreto pues, a su juicio, cuando la ejecución de una obra material sobre un bien inmueble es contratada por una entidad estatal sometida al derecho privado, el contrato debería ser calificado como de obra civil.
Advierte que, las entidades estatales cuyo régimen contractual está excluido de la aplicación de la ley 80, no celebran los contratos de obra pública a que alude el artículo 32 de la ley 80, como ocurre con los celebrados por ECOPETROL y OCENSA. Consideró que la sentencia impugnada incurrió en un defecto sustantivo al hacer una interpretación contra legem del artículo 76 de la ley 80 de 1993, pues esta norma contiene una exclusión de la aplicación de la ley 80 de 1993 respecto de los contratos relacionados con la actividad de exploración y explotación de recursos naturales.
Precisó también: i. que la sentencia de unificación impugnada vulneró directamente los principios constitucionales de reserva de ley tributaria, de legalidad tributaria y de irretroactividad de la ley tributaria; ii. que la sentencia incurre en un defecto procedimental porque no se encuentran acreditados los presupuestos exigidos por el CPACA para que se profiera una sentencia de unificación, pues no se acreditó la importancia jurídica del caso; iii. que no se probó su trascendencia económica, porque no se demostró que se puede alterar el orden constitucional y la realización de los fines del Estado y iv. que al ser proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin los presupuestos legales correspondientes, se desconoce la competencia asignada a la Sección Cuarta del Consejo de Estado como juez natural en asuntos tributarios.
Adujo que, con la aplicación retroactiva de la providencia a los 34 contratos objeto de litigio, que fueron suscritos mucho antes de que se fijaran las nuevas reglas jurisprudenciales, se vulneró el principio de igualdad, el debido proceso, el respeto a las situaciones jurídicas consolidadas, la buena fe y la confianza legítima. 2.4 Intervención de la DIAN La DIAN, en escrito fechado el 8 de febrero de 2022, pidió negar la tutela presentada por ECOPETROL S.A con fundamento en que es improcedente porque no cumple con los presupuestos definidos al efecto por la jurisprudencia. Afirmó que el accionante pretende abrir una tercera instancia y no la protección de sus derechos fundamentales, pues cuestiona la interpretación dada a los 34 contratos objeto del litigio, conforme lo hizo en el proceso contencioso administrativo.
Manifestó que es notoria la falta de relevancia constitucional y que no se configura el alegado defecto sustantivo porque no hubo una errónea interpretación del artículo 76 de la ley 80 de 1993 pues la sentencia impugnada la sustenta de manera razonada al amparo de las normas aplicables sobre la materia tributaria, la contratación estatal y el régimen de petróleos.
Respecto del defecto procedimental invocado por la parte accionante, advirtió que la sentencia de unificación no revela una violación de los procedimientos legales, ni contiene una valoración errónea de las pruebas, pues se fundamentó en un análisis minucioso de los 34 contratos objeto del litigio. Precisó que la sentencia impugnada, luego de fijar las reglas de unificación jurisprudencial, estudió el objeto de todos los contratos con fundamento en lo cual definió su naturaleza y si debían calificarse o no como contratos de obra pública.
Sobre la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima por un cambio jurisprudencial “arbitrario”, la DIAN afirmó que las reglas adoptadas en la sentencia de unificación impugnada gozan de la transparencia y suficiencia argumentativa requerida para revaluar la línea jurisprudencial aplicable. Agregó que no se vulneraron los aludidos principios en tanto que la línea jurisprudencial, que supuestamente amparaba el actuar de ECOPETROL S.A., es posterior al vencimiento de las obligaciones del accionante como agente retenedor de la contribución especial de obra pública, sobre los contratos objeto de litigio. 3.
El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. La sentencia de unificación. 3.1. La decisión judicial impugnada es la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso 25000-23-37- 000-2014-00721-01 (22473) (IJ), mediante la cual se deciden los recursos de apelación interpuestos por ECOPETROL S.A. y la DIAN contra la sentencia del 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la nulidad de 33 de los 34 actos de determinación de la contribución de obra pública respecto de contratos suscritos por ECOPETROL S.A. 3.2.
La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamentó en que, de la lectura del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, es dable concluir que los contratos de obra pública que celebren las entidades de derecho público están sometidos al pago de una contribución, sin excepciones respecto a la naturaleza jurídica o el objeto principal de la entidad contratante.
Sin embargo, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exclusión respecto a los contratos que versan sobre exploración y explotación de petróleo. En relación con este punto precisó que la DIAN, en sus Conceptos, ha considerado que solo aquellos contratos que tienen por objeto la exploración y explotación de los hidrocarburos se encuentran por fuera del hecho generador de la contribución por suscripción de contratos de obra pública, de manera que todos los demás sí están sujetos a tal tributo.
El Tribunal concluyó que 33 contratos fueron suscritos por la demandante en desarrollo de sus actividades de explotación y explotación de hidrocarburos razón por la cual no pueden gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública. 3.3 La decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue apelada por ECOPETROL S.A. y por la DIAN.
ECOPETROL S.A. argumentó que el acto respecto del cual se negó la nulidad si estaba relacionado con la actividad de exploración y explotación de recursos naturales, excluido de la aplicación del artículo 1106 de 2006. La DIAN pidió revocar la sentencia con fundamento en que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 prevé una excepción solo para los contratos de «exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades industriales propias de las entidades estatales encargadas de estos asuntos», de lo cual se infiere que los demás contratos, los que no están directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por el Estatuto General de Contratación, si están sometidos a la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106, al configurarse el hecho generador del tributo, cual es la celebración del contrato de obra pública. 3.4 Fundamentos de la sentencia de unificación impugnada Para decidir los recursos de apelación presentados por las partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró que, el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se materializa respecto de los contratos celebrados con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual.
Así, con sustento en este criterio, concluyó que los 34 contratos celebrados por ECOPETROL S.A. que fueron objeto de análisis en este litigio se encontraban gravados con el tributo. La Sala consideró que el hecho generador de la contribución especial de obra pública, consagrada en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, contiene un elemento objetivo asociado a la suscripción de contratos de obra pública y uno subjetivo, en tanto requiere que los contratos sean suscritos con entidades de derecho público, como lo es ECOPETROL S.A., sociedad de economía mixta en la cual el Estado tiene una participación superior al 50%.
Afirmó que la ley establece el tributo para todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin que sea relevante el régimen del correspondiente negocio jurídico, para definir el hecho generador. Invocó lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2008 en la cual, al analizar la constitucionalidad del artículo 6 de la ley 1106 de 2006, precisó que “Los contratos de obra pública a que se alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos con entidades de derecho público, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal”.
Con apoyo en lo anterior la Sala resaltó que, las entidades de derecho público que tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no están excluidas de lo previsto en dicha norma, razón por la cual los contratos de obra que suscriban quedarán gravados con el tributo.
Puntualizó las características y diferencias existentes entre los contratos de obra pública, consagrados en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 y los contratos de exploración y explotación de recursos naturales regulados en el artículo 76 de la ley 80. Afirmó entonces que el contrato de obra pública es el celebrado por entidades públicas para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles.
En tanto que, los contratos de exploración y explotación de recursos naturales, tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área para determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados. Advirtió, respecto de estos últimos, que los mismos no tienen por objeto la realización de actividades materiales para construir, reparar o mejorar bienes, que caracterizan el contrato de obra pública.
Para la Sala Plena son tipologías contractuales distintas y plenamente identificables, lo cual conduce a considerar que el contrato a que alude el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 no es el mismo contrato de obra pública gravado con la contribución y, por esa razón, no se subsume dentro del ámbito del hecho generador dispuesto en la ley. Precisó que, si el contratista celebra con una entidad de derecho público un contrato de obra, habrá suscrito un contrato de obra pública gravado con el tributo, independientemente del régimen contractual al que se encuentre sometido el contrato o la entidad de derecho público contratante.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Plena decidió unificar jurisprudencia, para lo cual fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.
El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 - contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales - son dos categorías diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias.
La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. A manera conclusiva, y con fundamento en todo lo dicho anteriormente, la Sala Plena consideró que los contratos celebrados por ECOPETROL S.A., objeto del litigio, no son de exploración y explotación de hidrocarburos, pues tiene por objeto un conjunto de obras direccionadas a la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles; son actividades materiales propias de un contrato de obra.
Precisó que, a pesar de que las actividades contratadas se relacionan con la actividad de exploración y explotación de petróleo, no son contratos de exploración y explotación, porque no tienen por objeto la búsqueda o producción del hidrocarburo. Adujo que la circunstancia de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo negocial lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.
Precisó que la destinación de los inmuebles no es criterio relevante para considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural. Concluyó que, respecto de los contratos de obra analizados, se configura el hecho generador del tributo y que, por tanto, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos recaudados en el proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo.
Con fundamento en las referidas consideraciones, la Sala Plena procedió a revocar la sentencia apelada y a negar las pretensiones de la demanda. III. CONSIDERACIONES Cuestión previa. La coadyuvancia La coadyuvancia está regulada en el artículo 71 del CGP, el cual dispone, en lo pertinente lo siguiente: “Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia. El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.” Al efecto el Consejo de Estado ha resaltado que “el coadyuvante es siempre una parte accesoria o secundaria y por ello su actuación se limita a reforzar los argumentos tendientes a la prosperidad de pretensiones ajenas.
En consecuencia, no puede modificar ni ampliar el objeto del litigio para que sobre ella exista una decisión y de igual manera no puede interponer recursos que el coadyuvado no desee porque entonces hay una actuación procesal contraria a la de la parte principal.”. Es de la esencia de la coadyuvancia “la intervención antes de la sentencia de única o de segunda instancia, para prestar ayuda, mas no para hacer valer pretensiones propias.” Sobre los requisitos mínimos de esta figura la jurisprudencia explicó que “la intervención como coadyuvante está supeditada a que se demuestre la existencia de: 1. una relación sustancial con una de las partes, 2.
Que en virtud de esta relación sustancial no se extiendan los efectos de la sentencia, pero que puede resultar afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida dentro del proceso.” Respecto de la coadyuvancia en el marco de los trámites de tutela el decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, dispone en el inciso 2 de su artículo 13 que “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.” Sobre esta norma y su aplicación la Corte Constitucional ha considerado que “la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante” En cuanto a los requisitos para intervenir como coadyuvante en un trámite de tutela precisó el Consejo de Estado que “Para actuar como coadyuvante, la jurisprudencia ha interpretado que la disposición antes transcrita contiene solo una exigencia: demostrar un interés legítimo en el resultado del proceso.
Luego, si el juez de tutela haya acreditado el interés del tercero o terceros intervinientes para actuar dentro del proceso, se les debe permitir su vinculación sin que para el efecto se señale una forma específica para hacerlo”.La misma Corporación precisó que la falta de un interés legítimo para intervenir es causal para rechazar la intervención del coadyuvante: “con el ejercicio realizado por el accionante, no se cumplieron los requisitos de la coadyuvancia en los términos establecidos por el Decreto 2591 de 1991 y por la Corte Constitucional, toda vez que se requiere demostrar el interés legítimo en el resultado del proceso, lo cual no quedó acreditado en el sub lite, puesto que con la información allegada por el accionante únicamente se da cuenta del nombre y del número de identidad de algunas de las personas que llenaron el formulario cargado en Google, pero no se prueba ni siquiera en forma sumaria el interés que les asiste”.
Sobre los coadyuvantes como terceros intervinientes en el trámite de tutela, la jurisprudencia constitucional expuso que “son ‘aquellos terceros que no reclaman un derecho propio para que sobre él haya decisión en el proceso, sino un interés personal en la suerte de la pretensión de una de las partes’. Poseen la facultad de intervenir dentro del trámite procesal, pero cuando lo hacen tienen como fin ‘sostener las razones de un derecho ajeno’.
Por ello, pueden realizar distintas actuaciones dentro del proceso, pero no les es posible intervenir para presentar sus propias pretensiones, cuando quiera que ellas sean totalmente ajenas al contenido del proceso que ha sido delimitado –al menos en principio-, por las peticiones hechas por quien promueve la demanda y los argumentos presentados en ejercicio del derecho de contradicción.” 2.
La coadyuvancia formulada por RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A. RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A. presentó escrito de “Intervención como tercero interesado en la acción de Tutela-Coadyuvante en la acción de tutela iniciada por ECOPETROL S.A.”, el cual cumple con los requisitos mínimos de la coadyuvancia, señalados con anterioridad, consistentes en “que se demuestre la existencia de: 1. una relación sustancial con una de las partes, 2.
Que en virtud de esta relación sustancial no se extiendan los efectos de la sentencia, pero que puede resultar afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida dentro del proceso.” El peticionario invocó una relación contractual con ECOPETROL S.A., a cuyo efecto manifestó que suscribieron el contrato No. 5203251, el cual fue objeto de análisis en la sentencia impugnada mediante la acción de tutela, conforme consta en la página 24 de la sentencia de unificación. Adujo que puede resultar afectada desfavorablemente si ECOPETROL S.A. resulta vencida en este proceso porque, como se desprende artículo 6 de la ley 1106 de 2006, en concordancia con el artículo 121 de la ley 418 de 1997, el contribuyente (sujeto pasivo) de la contribución especial de obra pública es el contratista que celebre el contrato con una entidad pública, razón por la cual considera que la calificación del mencionado contrato como de obra pública produce efectos para RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A., quien podría ser sujeto pasivo de acciones de reembolso iniciadas por ECOPETROL S.A. Al efecto la Sala precisa que, como la coadyuvancia está condicionada a que se demuestre el interés del tercero interviniente de ayudar a uno de los sujetos procesales, demandante o demandado, no es procedente considerar coadyuvante a quien tiene un interés directo en la protección de sus derechos fundamentales.
Conforme se explicó en líneas anteriores con apoyo en la jurisprudencia, “el coadyuvante no puede modificar ni ampliar el objeto del litigio” y “no puede realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante”. En otras palabras, los terceros que pretenden participar como coadyuvantes en un proceso de tutela “no están facultados para solicitar la protección de sus propios derechos”, por lo que “si una persona considera que una providencia judicial desconoce sus derechos fundamentales, lo pertinente es que promueva una acción de tutela diferente y no que presente en el trámite de amparo de los derechos fundamentales ajenos las razones de su inconformidad.”.
Cuando del escrito de quien pide ser considerado coadyuvante “se deducen pretensiones nuevas y es perceptible, sin mayores esfuerzos, que cada uno de los supuestos coadyuvantes está empeñado en la defensa de sus propios derechos constitucionales fundamentales”, se advierte que el interesado tomó el camino equivocado, toda vez que debió promover una “acción de tutela diferente y no que presente en el trámite de amparo de los derechos fundamentales ajenos las razones de su inconformidad.” De lo expuesto se concluye que la coadyuvancia propuesta no cumple con los requisitos esenciales de esta figura, pues contiene hechos, derechos y pruebas que propenden por la protección de los propios derechos del interviniente.
La anterior afirmación se sustenta en que RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A., en formula nuevos argumentos direccionados a demostrar las razones por las cuales, considera, se le vulneraron sus derechos fundamentales; busca ampliar el objeto del litigio al manifestar derechos fundamentales vulnerados distintos a los propuestos por la parte accionante.
Al efecto cabe destacar que en el escrito presentado manifiesta que se le vulneró el derecho al debido proceso porque, en su calidad de contratista y contribuyente del tributo “debió ser vinculado al proceso fiscal, notificándole todas las actuaciones administrativas para que hubiese podido presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra".
Así también, cuando hace referencia a los fundamentos jurídicos, expone argumentos relacionados con la alegada vulneración de sus derechos fundamentales así: “La sentencia afecta los derechos fundamentales del Contratista o Sujeto Pasivo del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado”; también al invocar la falta de modulación de los efectos en el tiempo, por la sentencia de unificación dijo: “es de relevante importancia constitucional proteger la seguridad jurídica, la confianza legítima y la economía de los Contratistas que ‘indefensos’ de un proceso fiscal que no fueron parte, tengan que asumir en forma retroactiva los pagos de las contribuciones desde el año 2007”.
Y para sustentar la violación directa de la Constitución como causal específica de la procedencia de la tutela contra providencia judicial dijo: “necesario vincular a los contratistas que suscribieron contratos con ECOPETROL, porque, con el cambio de criterio jurisprudencial efectuado en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020 (22473), los intereses de estos se ven gravemente afectados, pues ahora deben concurrir al pago de la obligación tributaria generada por la suscripción de contratos de obra pública, sin que tuvieran la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional.” En conclusión, el escrito presentado por RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A. no constituye una forma de coadyuvancia, pues no atiende su objeto cual es apoyar, sustentar o fortalecer lo propuesto por una de las partes del proceso (ECOPETROL S.A.).
En el caso concreto, como se explicó este sujeto invocó la vulneración de sus derechos fundamentales. Con fundamento en lo expuesto se negará su intervención como coadyuvante, 3. La coadyuvancia formulada por OLEODUCTO CENTRAL S.A.S (OCENSA) La Sala evidencia que a pesar de que OCENSA manifestó su intención de apoyar los argumentos expresados en la demanda de tutela presentada por ECOPETROL S.A., no allegó pruebas que demuestren la existencia de una relación sustancial con alguna de las partes.
Manifestó que contaba un interés legítimo para actuar en razón a que, igual a como sucede con ECOPETROL S.A., es una Sociedad de Economía Mixta que actúa en el sector económico de los hidrocarburos, lo que genera que le sean aplicables las reglas consagradas en la sentencia de unificación impugnada, por lo que allega una serie de pruebas que demuestran que la DIAN ha empezado a proferir actos administrativos en los cuales le liquida y cobra este tributo.
Como se extrae de las consideraciones jurisprudenciales y doctrinales anteriormente esbozadas, para que el tercero cuente con un interés legítimo para intervenir en el proceso es necesario que, además de demostrar la afectación que sufriría en caso de que se obtenga una sentencia desfavorable a la parte que pretende coadyuvar, acredite la existencia de una relación sustancial con alguna de las partes.
Este requisito no fue acreditado por OCENSA, lo cual resulta suficiente para negar su intervención como coadyuvante. 4. Requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales De conformidad con lo previsto en la Constitución la procedencia de la acción de tutela es de carácter excepcional y subsidiario, pues está condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de protección judicial.
Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales buscan conservar su carácter excepcional y subsidiario para que no se convierta en una instancia adicional. Sobre su valoración el Consejo de Estado precisó que deben analizarse de forma previa a valoración de las causales específicas invocadas “pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.
Los citados requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales son los siguientes;. La relevancia constitucional, consistente en “La finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conllevan una decisión incompatible con la Constitución. Por tal razón, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es que el asunto tenga evidente relevancia constitucional; esto es, que se oriente a la protección de derechos fundamentales, ‘involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del juez ordinario’”..
La subsidiariedad, mediante la prueba de que se agotaron todos los medios de defensa judicial al alcance del accionante para “evitar que el amparo se use como un mecanismo alternativo o supletorio de los medios ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales”.. La inmediatez, que “‘guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza’.
Así las cosas, ‘la inexistencia del término de caducidad de esta acción constitucional no debe entenderse como una autorización para que el juez de tutela deje sin efectos una providencia judicial en cualquier momento’”.. La irregularidad procesal determinante en la sentencia impugnada, a cuyo efecto debe acreditar el accionante “que la irregularidad procesal alegada es de tal magnitud, que por la situación que involucra, claramente pueden transgredirse garantías iusfundamentales”.
La identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales, porque “es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.” 5.
Los requisitos de procedibilidad de la tutela en el caso concreto El demandante manifestó cumplir con todos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, procede por tanto la Sala a verificarlo.. En relación con el requisito consistente en que el asunto sea de relevancia constitucional, es decir que involucre garantías superiores que no sean de competencia exclusiva del juez ordinario, encuentra la Sala que la materia comprendida en la demanda de tutela formulada contra la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, atiende esta condición pues, de acuerdo con los defectos concretos que se predican de ella, en especial el relativo al desconocimiento del precedente, existió riesgo de violación de garantías fundamentales al debido proceso, la igualdad y la confianza legítima..
El requisito de subsidiariedad que se materializa cuando el interesado no cuenta con otro medio de defensa judicial, está cumplido porque el demandante agotó las instancias judiciales del proceso contencioso administrativo correspondiente.. El requisito de inmediatez también se acreditó, si se tiene en cuenta que la demanda se presentó dentro del término de seis meses que ha definido la jurisprudencia como razonable para ejercer la acción de tutela contra una providencia judicial, los cuales se cuenta desde que la providencia cobra ejecutoria.
En efecto, en el caso concreto la providencia cuestionada quedó ejecutoriada según las voces del artículo 302 del C.G.P, el día 10 de diciembre de 2020, pues en esta fecha se resolvió la solicitud de aclaración presentada por el demandante respecto de la sentencia de unificación notificada el día 27 de febrero de 2020 y, como la demanda de tutela se presentó el 19 de marzo de 2021, el ejercicio de la acción se produjo en oportunidad.
No prospera por tanto el argumento de oposición propuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de su presidente.. La condición relativa a que los derechos que se invocan como vulnerados se hayan planteado en el proceso judicial correspondiente, fue atendida por el accionante como quiera que la lesión del derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica fue propuesto en el mismo.
Además, es pertinente tener en cuenta que en desarrollo de las dos instancias el demandante propuso también la “Violación de los artículos 13 y 83 de la Constitución Política, 264 de la Ley 223 de 1993 por desconocimiento de la doctrina oficial de la DIAN contenida en los Conceptos 063832 de 2008 y 036803 de 2007.” Sobre la irregularidad procesal con efecto determinante en la providencia que se impugna, se destaca que el accionante la invocó en su demanda de tutela e hizo el ejercicio argumentativo para demostrarlo.
Así afirmó que “el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, esto es los contratos celebrados por ECOPETROL con los cuales se puede confirmar que éstos se celebraron en relación con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, no eran propiamente contratos de obra pública que debieran ser gravados con la contribución. Adicional a ello, la Sala no justificó las razones de peso que la llevaron a realizar la modificación del precedente”. 6.
Los defectos invocados en la demanda de tutela El accionante afirmó que con la Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso 25000-23-37- 000-2014-00721-01 (22473) (IJ) se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Nacional) y a la seguridad jurídica (artículo 58 de la Constitución Nacional), al incurrir en un defecto sustantivo, manifestado en la inaplicación del artículo 76 de la ley 80 de 1983 y en desconocer el precedente aplicable al caso concreto.
Estas causales corresponden a los defectos que, según lo expuesto en la jurisprudencia, pueden afectar una providencia judicial, siempre que tengan una gravedad tal, que conlleve una discrepancia entre la misma y los preceptos constitucionales. Estos defectos fueron explicados, de forma general, en sentencia SU 332 de 2019, así: “. Defecto orgánico que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. • Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley. • Defecto fáctico que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. • Defecto material o sustantivo que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. • El error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales. • Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. • Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida.
En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. • Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.” 7. Análisis de los defectos invocados en el caso concreto En consideración a que el accionante alega que la sentencia de unificación impugnada adolece de los defectos de violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y procedimental, se procede al análisis de estos. 7.1 Violación directa de la Constitución Sobre la alegada violación directa de la Constitución, Ecopetrol SA afirmó que, con la expedición de la sentencia de unificación impugnada, se desconocieron las garantías fundamentales del debido proceso, el derecho de defensa, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica.
Al respecto es pertinente señalar que, conforme lo ha explicado la Corte Constitucional, para que se estructure este defecto es necesario demostrar que la providencia acusada contiene una interpretación evidentemente contraria a la Constitución o una omisión de la excepción de inconstitucionalidad. Al analizar los fundamentos de la providencia impugnada esta Sala de Conjueces advierte que la misma no contiene una interpretación abiertamente inconstitucional, como tampoco revela una omisión injustificada de una excepción de inconstitucional.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, realizó un análisis de los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., evaluó sus elementos esenciales en aplicación de las reglas legales y jurisprudenciales de interpretación y calificación de los contratos. En efecto, la sentencia contiene el estudio concreto de los contratos que fueron sometidos a su conocimiento, con fundamento en lo cual concluyó que eran contratos de obra pública y que se configuraba el aspecto material del hecho generador de la contribución especial de obra pública, consagrada en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006.
No se advierte el desconocimiento de la jurisprudencia pues la regla indicativa de que en aplicación del artículo 6 de la ley 1106 de 2006 la contribución especial de obra pública se causa cuando se celebra esta tipología de contratos, se conserva. La circunstancia de que en el caso concreto la Sala Plena de la Corporación al evaluar los elementos de los contratos considerara que los mismos eran de obra pública no conduce a considerar configurado el vicio invocado por la accionante.
Una diferencia en la valoración e interpretación de los hechos, actos o contratos sometidos al conocimiento del juez no constituye, por si sola, una contradicción de normas constitucionales ni la invocada vulneración de los derechos fundamentales que se invocan. Con la sentencia controvertida por Ecopetrol no se vulneraron sus derechos a la igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica o respeto de las situaciones consolidadas, precisamente porque es coherente con la interpretación jurisprudencial que se le ha dado al artículo 6 de la ley 1106 de 2006.
Tampoco encuentra esta Sala lesionado el debido proceso pues no hubo una aplicación retroactiva de reglas jurisprudenciales novedosas, sencillamente porque no se crearon reglas distintas a las ya existentes en la jurisprudencia. 7.2 El defecto sustantivo invocado En la demanda de tutela se alegó que la sentencia de unificación impugnada adoleció de un defecto sustantivo pues, a juicio del accionante, aplicó indebidamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 al caso estudiado, porque no analizó ni el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos y simplemente se limitó a determinar que se trataban de actividades materiales sobre bienes inmuebles.
En torno al defecto sustantivo, la jurisprudencia ha establecido que “una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso, que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;
(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial-horizontal o vertical-sin justificación suficiente; (v) omite motivar su decisión o la motiva de manera insuficiente; o (vi) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.” El accionante invoca como precedentes sentencias en las cuales fueron consideradas dentro del objeto de contratos excluidos obras como las relativas “a la recuperación ambiental, de pozos, la construcción y adecuación de líneas eléctricas y alumbrado, obras civiles en las estaciones, plantas y muelles, el mantenimiento de instalaciones, tanques, tuberías y ductos, esto es, no son ajenos a las actividades de exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos,..” Se advierte así que, más que la inaplicación de la ley, lo propuesto por el accionante es su inconformidad con la valoración que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado respecto de la naturaleza de algunos de los contratos sometidos a su estudio.
En la sentencia cuestionada no se desconoce el régimen exceptuado de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales que celebra Ecopetrol; en la misma se afirma que Ecopetrol puede celebrar contratos de obra aunque sus contratos de exploración y explotación estén excluidos del estatuto general de contratación. No se acreditó entonces el alegado defecto sustantivo por inaplicación del artículo 76 de la ley 80 de 1993.
Es evidente que el demandante invoca una divergencia hermenéutica contra la providencia impugnada, en contravía del carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales. 7.3 El alegado defecto procedimental. El demandante consideró que en la sentencia de unificación impugnada no consta el análisis minucioso de cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento, por lo que incurrió en un defecto procedimental.
Al efecto, resulta pertinente tener en cuenta que para la Corte Constitucional, el defecto procedimental absoluto se configura cuando “el operador judicial (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia; (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido o (iii) pasa por alto realizar el debate probatorio.” Se advierte, como se consideró precedentemente que en la providencia cuestionada se analizaron con seriedad y suficiencia el objeto y la función económica de los contratos objeto de litigio, conforme a las reglas de interpretación pertinente, para concluir que los mismos corresponden a contratos de obra pública pues, a juicio de la Sala Plena, contienen sus elementos esenciales, cuales son “(i) La construcción, mantenimiento, instalación o la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles; y (ii) La retribución, remuneración o precio” No encuentra esta Sala de Conjueces el defecto procedimental invocado, pues no se demostró que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se hubiere apartado de las formas establecidas para el proceso, como tampoco se acreditó que hubiere omitido en análisis y valoración de las pruebas.
Insiste esta Sala que la acción de tutela no está concebida para abrir un nuevo debate sobre la interpretación y valoración de las pruebas, en este caso de unos contratos, porque la procedencia y prosperidad de este mecanismos excepcional, están sometidos al cumplimiento de condiciones desarrolladas por el juez constitucional, que en este caso no se cumplieron.
Por el contrario, conforme se afirmó, la providencia cuestionada contiene un análisis racional y coherente de cada uno de los contratos puestos en su conocimiento, con fundamento en lo cual se concluyó que los mismos estaban tipificados como de obra pública. 7.4 El desconocimiento del precedente judicial ECOPETROL S.A., manifestó de forma reiterada que la sentencia de unificación impugnada desconoció el precedente judicial que amparaba a ECOPETROL S.A., por lo que violó sus derechos fundamentales a la igualdad y los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima.
Con este propósito invocó, especialmente, sentencias de la sección cuarta del consejo de Estado. La Corte Constitucional, en sentencia SU 332 de 2019, consideró que el precedente judicial es “conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”, pues busca el respeto de los derechos a la igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica de las personas que acuden a la administración de justicia. De conformidad con lo expuesto por esa Corporación, son parámetros para determinar la existencia de un precedente aplicable al caso concreto: “ i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos relevantes del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.” Esta Sala de Conjueces encuentra que la regla jurisprudencial indicativa de que los contratos de obra están gravados con la contribución especial de obra pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 no fue desconocida en la sentencia impugnada.
Al contrario, se evidencia que la misma está reiterada e invocada en varios apartes de esta. Se considera también que, en la sentencia impugnada, se reiteró otra regla jurisprudencial indicativa de que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, están excluidos del régimen general de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la ley 80 de 1993.
Así mismo encuentra esta Sala que, a pesar de lo manifestado en la demanda de tutela, la inconformidad del accionante no recae, en realidad, en la aplicación o inaplicación del citado artículo 6 de la ley 1106 de 2006, ni del artículo 76 de la ley 80 de 1993. Mediante el análisis de lo expuesto en la misma, se encuentra que sus diferencias están planteadas respecto de lo considerado y decidido en la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre lo que ha de entenderse por contrato de obra pública.
Al respecto se precisa que, como esta materia cuestionada por el accionante ha sido analizada en numerosas providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cual es la sección especializada en los temas propios de la contratación de las entidades públicas, la Sala Plena debía atender justamente estos precedentes jurisprudenciales.
Y mediante la comparación realizada entre lo considerado en la sentencia impugnada y lo expuesto por la Sección Tercera sobre los elementos esenciales del contrato de obra pública, concluye esta Sala de Conjueces que no se presentó el desconocimiento del precedente alegado por el accionante. En efecto, la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo reiteró reglas jurisprudenciales relacionadas con la calificación y tipificación de los contratos de las entidades públicas, al considerar que la naturaleza de estos se define en consideración a sus elementos esenciales y no en atención a la denominación que se le hubiere otorgado, conforme lo expuso la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de 2013, en la cual afirmó: “Al margen de la denominación que las partes decidan otorgarle al contrato celebrado, lo que determina realmente el tipo contractual es la función práctica y económico-social que el acto jurídico está llamado a cumplir o, dicho en otros términos, la caracterización del contrato está establecida por los elementos que lo integran”.
Cabe resaltar también que la sentencia de la Sala Plena invocó los mismos elementos que la jurisprudencia especializada del Consejo de Estado ha considerado esenciales para el contrato de obra, si se tiene en cuenta que esta Corporación de manera pacífica ha sostenido que “lo importante, entonces, a la hora de calificar el negocio jurídico como un contrato estatal de obra en el sistema jurídico colombiano vigente lo constituye, de un lado, que el contrato lo celebre una entidad estatal y, de otro, que comporte la realización de actividades materiales respecto de un bien inmueble que puede pertenecer, o no, al Estado y que puede estar destinado, o no, a la prestación de un servicio público.” Se advierte así que la sentencia de la Sala Plena que se cuestiona no desconoce los precedentes jurisprudenciales relacionados con la tipificación de los contratos de obra pública, los cuales han sido construidos especialmente por la Sección Tercera del Consejo de Estado, cual es la especializada en estas materias.
Lo expuesto en la sentencia cuestionada está en consonancia también con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C 1153 de 2008, en la cual al analizar la constitucionalidad de la contribución especial de obra pública consagrada en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, precisó que “el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que ‘(s)on contratos de obra los que celebren las entidades estatales…’.
Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.” Se tiene así que la providencia impugnada por Ecopetrol no desconoce el precedente jurisprudencial existente sobre los elementos del contrato de obra pública. Se advierte que sometió sus consideraciones a lo expuesto al respecto por la Sección Tercera del Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, para quienes este negocio jurídico se configura cuando lo celebra una entidad estatal, con el objeto de que comprenda la realización de actividades materiales sobre un bien inmueble, sin que sea relevante: i) el régimen al cual se somete el contrato, ii) la naturaleza del propietario del inmueble ni iii) la destinación del mismo. 8.
Conclusión La Sala con fundamento en todo lo expuesto considera que los defectos propuestos por ECOPETROL S.A. como fundamento de la lesión de los derechos fundamentales que invocó no se acreditaron, razón por la cual se impone el rechazo de la tutela pretendida. Con fundamento en todo lo anterior esta Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR el amparo formulado por ECOPETROL S.A. contra la Sala Plena del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR la vinculación como coadyuvante de RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. NEGAR la vinculación como coadyuvante de OLEODUCTO CENTRAL S.A.S (OCENSA) las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. RECONOCER personería a la abogada DIANA ASTRID CHAPARRO MANOSALVA identificada con la cédula de ciudadanía 51.977.057, en su calidad de Subdirectora de Representación Externa de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, designada mediante la Resolución No. 000091 del 03 de septiembre de 2021 para ejercer la representación judicial de la entidad.
QUINTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin.
SEXTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
SÉPTIMO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA JUAN PABLO CÁRDENAS MEJIA Conjuez Ponente Conjuez