Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) F.T: 238 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Accionado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE YOPAL Temas: Acción de tutela contra providencia judicial, en la que se abstuvo de abrir un incidente de desacato.

Confirma la decisión de amparo de primera instancia. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la Dirección de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida el 21 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Casanare.

HECHOS RELEVANTES a) Acción de tutela con número de radicado 2019-00400-00 La accionante manifestó que fue víctima del delito de extorsión, hecho por el cual se desarticuló una banda delincuencial adscrita al clan del golfo en la ciudad de Villavicencio e iniciaron los procesos penales con números de radicado 500001- 6000-565-2019-00104-00, 50001-6000-567-2019 -02477 y 50001-6000-000-2020- 00168, en los cuales es testigo principal de la Fiscalía General de la Nación. Agregó que dichos delincuentes ordenaron atentar contra su vida, por lo cual se dispuso que la Policía Nacional le brindaría un esquema de seguridad por tres meses; sin embargo, vencido ese término quedaría sin protección. Por lo anterior, instauró acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Protección y Servicios Especiales de la Seccional Casanare, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida e integridad personal.

El 15 de octubre de 2019 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal la admitió y el 23 de octubre de la misma anualidad vinculó como accionados a la Fiscalía General de la Nación – Dirección de Protección y Asistencia y a la Unidad Nacional de Protección (UNP). Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 29 del mismo mes y año la autoridad judicial precitada amparó el derecho fundamental a la vida de la accionante y, en consecuencia, ordenó a la Fiscalía General de la Nación – Dirección de Protección y Asistencia, entre otras cosas, (i) asumir de forma inmediata la protección de aquella hasta que se definiera su incorporación al Programa de Protección y Asistencia de dicha entidad y (ii) efectuar una nueva valoración y «Evaluación Técnica de Amenaza y Riesgo a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal», en la que se indique de forma clara, precisa y concreta el nivel de riesgo que ostenta, los factores de riesgo o peligro, todas las medidas de protección especificas a implementar y la temporalidad de las mismas; además, se le explique a la candidata de la salvaguarda, las consecuencias peligrosas en caso de declinar el programa propuesto.

Por lo anterior, la entidad referida interpuso recurso de impugnación en contra de esa decisión. El 25 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Casanare confirmó la sentencia de primera instancia y, adicionalmente, ordenó a la Unidad Nacional de Protección realizar un estudio integral de seguridad a la accionante y que, según sus hallazgos, debía complementar, desplazar o suceder a la Fiscalía General de la Nación, previa concertación con esta última.

Igualmente, advirtió que en ningún caso podía dejarse a la peticionaria sin protección, mientras subsistieran las causas del riesgo. b) Incidente de desacato La accionante afirmó que la Fiscalía General de la Nación autorizó un agente de seguridad para ella y su familia, medida que mitigaba un poco el riesgo en que se encuentra como víctima y testigo de un proceso penal; no obstante, precisó que el 9 de junio de 2022 fueron a notificarle el retiro de la medida, debido a la exclusión del programa de protección, frente a lo cual expresó su inconformismo y solicitó que el referido trámite de notificación se realizara en horario laboral y con presencia del Ministerio Público, motivo que la llevó a presentar incidente de desacato en contra de la Fiscalía General de la Nación, por el incumplimiento de las órdenes impartidas.

El 13 de junio de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal requirió al representante legal de la Fiscalía General de la Nación – Dirección de Protección y Asistencia, para que informara sobre las gestiones adelantadas para el cumplimiento de la sentencia precitada. En observancia de lo anterior, la entidad precitada rindió el informe solicitado y el 21 del mismo mes y año la autoridad judicial mencionada se abstuvo de abrir el incidente de desacato, al considerar que las pruebas aportadas acreditaban el cumplimiento del fallo de tutela.

De otra parte, advirtió que el 6 de julio de la presente anualidad recibió una llamada de uno de los cuidadores de su finca, en la que le informó que dos sujetos desconocidos, que se transportaban en una motocicleta sin placas, fueron hasta su propiedad a preguntar por ella, situación que le ha generado temor y zozobra sobre su seguridad.

Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 c) Inconformidad La accionante consideró que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia e incurrió en defecto fáctico, al expedir la providencia del 21 de junio de 2022, porque realizó una indebida valoración de las pruebas allegadas y solo tuvo en cuenta los argumentos de la Fiscalía General de la Nación, sin evaluar los documentos que aportó, en los que consta que aún tiene un alto riesgo y que se hace necesario que la incluyan en el programa de protección junto con su familia, sin que deba trasladarse de ciudad.

Adicionalmente, afirmó que la autoridad accionada incurrió en defecto sustantivo porque aplicó erróneamente la Resolución 0-1006 de 2016, pues en el parágrafo del artículo 42 se prevé que, excepcionalmente, el director Nacional de Protección de Asistencia podrá emplear otros modelos de protección física, como por ejemplo la implementación de esquemas de seguridad, siendo la que, en su caso, se ajusta más a sus necesidades.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, requirió ordenar al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal abrir el incidente de desacato formulado en la acción de tutela con número de radicado 2019-00400-00. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal El juez Lubier Aníbal Acosta González, luego de hacer un recuento del trámite adelantado en la acción de tutela y en el proceso incidental, sostuvo que su actuación se ajustó a los procedimientos legales del Decreto 2591 de 1991 y al ordenamiento jurídico.

De igual forma, explicó que su decisión de no abrir el incidente de desacato obedeció a que valoró todas las gestiones y diligencias realizadas por la Fiscalía General de la Nación, las cuales le permitieron concluir que se había dado cumplimiento a los fallos de primera y segunda instancia y, además, que esa entidad, a través de sus órganos especializados, realizó el estudio técnico, analizó la situación personal, de seguridad y de protección de la accionante y le ofreció otras alternativas que no fueron aceptadas bajo ningún punto de vista por aquella, situación que coloca en riesgo su propia seguridad y de quien le sirva de agente de vigilancia. Por lo expuesto, consideró que no vulneró ninguno de los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de la referencia. Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Dirección de Protección y Asistencia (A) de la Fiscalía General de la Nación El director de Protección y Asistencia, Wilson Buitrago Osorio, expuso que, en cumplimiento de la sentencia de tutela, el 10 de diciembre de 2019, mediante Acta núm. 0191100059263, otorgó una medida de protección atípica y no contemplada en la norma rectora del programa, consistente en asignar un agente de seguridad a favor de la accionante y por extensión a su núcleo familiar, teniendo en cuenta su calidad de testigo en el proceso que se adelanta por el delito de extorsión por la Fiscalía Séptima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito del Meta.

Asimismo, indicó que se efectuó una valoración y evaluación técnica de la amenaza de la testigo en el proceso penal, razón por la que emitió la Misión de Trabajo núm. 140472 del 11 de marzo de 2021, tendiente a determinar la necesidad de continuar, modificar o terminar la medida de protección en favor de aquella, y el 3 junio del mismo año, según el informe de resultado, se evidenció que se encuentra participando en calidad de víctima y testigo en tres procesos penales, por el delito de extorsión y, por ello, aún permanecía el riesgo extraordinario, siendo necesario continuar con la salvaguarda.

Sostuvo que la medida consistente en un agente de seguridad de manera permanente se efectuó con el fin de protegerla en sus desplazamientos dentro del perímetro urbano del municipio de Yopal, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Resolución 0-1006 de 2016; sin embargo, por su actividad laboral, aquella se traslada frecuentemente a sitios fuera de ese territorio, lo que genera más vulnerabilidad tanto para ella como para los servidores del programa y el incumplimiento de los parámetros de la medida de protección otorgada, por lo que el investigador a cargo conceptuó modificarla a un nivel de seguridad mediano, en una sede dispuesta para ello, bajo la modalidad de protección física, decisión que se plasmó en el Acta de Modificación a la Medida del 30 de junio de 2021.

Precisó que las medidas de protección contempladas en la disposición citada están encaminadas al distanciamiento del valorado y su familia, si es el caso, de la zona de riesgo, con el fin de mitigar el peligro que pueda padecer por su permanencia en el sitio donde sus presuntos agresores tienen sus operaciones y cuentan con el posible manejo de la indefensión de su objetivo.

Explicitó que el cambio de domicilio se ofrece específicamente en casos especiales, pues se brinda un apoyo económico para iniciar un proyecto productivo y residir en un lugar escogido por el evaluado alejado de la zona de peligro. Señaló que, en el sub examine, no fue posible la materialización de la medida de protección dispuesta en favor de la solicitante del amparo y, por ello, a través del Acta suscrita el 06 de septiembre de 2021, se dispuso cesar los efectos jurídicos de la protección física y, de manera consecuente, no vincularla al programa y retirar el agente de seguridad asignado, decisión que tiene su fundamento en la Ley 418 de 1997, modificada por la Ley 1106 de 2006, prorrogada por las leyes 1421 de 2010 y 1738 de 2014, en el Decreto Ley 016 de 2014, adicionado por el Decreto Ley 898 de 2017 y la Resolución 0-1006 de 2016.

Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Advirtió que el Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación adoptó y ejecutó en tres oportunidades las actividades pertinentes, con la finalidad de salvaguardar la vida e integridad personal de la accionante y de su familia; sin embargo, aquella no aceptó las medidas recomendadas, hechos que se incluyeron en el informe de seguimiento del 9 de diciembre de 2021, donde se estudió el caso en sesión del 5 de mayo de 2022 y se recomendó excluirla, debido a que incumplió los compromisos adquiridos al momento de su ingreso y transgredió las obligaciones descritas en el artículo 72 de la norma rectora del Programa de Protección y Asistencia, ya que no aceptó la medida de cambio de domicilio.

Por tanto, resaltó que, en el Acta de Exclusión del 3 de junio de 2022, se dispuso el respectivo levantamiento de la medida consistente en un hombre de seguridad, con la presencia de la procuradora delegada, a fin de verificar el amparo de sus derechos, situación que no fue consentida por la beneficiaria. Por lo anterior, consideró que adoptó las gestiones y diligencias pertinentes para preservar el interés superior como es la vida e integridad de la peticionaria y su familia, quien, debido a su falta de voluntad de acudir al llamado realizado, impidió materializar la medida de protección otorgada, circunstancia por la que se dispuso la no vinculación al respectivo Programa.

En ese orden de ideas, solicitó desestimar las pretensiones formuladas por la parte accionante y archivar las respectivas diligencias. Policía Nacional La comandante del Departamento de Policía de Casanare, Sandra Yaneth Mora Morales, informó que a la Estación de Policía de Yopal llegó el formato de remisión del 7 de julio de 2022 enviado por la Fiscalía General de la Nación, el cual fue enviado por competencia al CAI de la Campiña, para que se desplegaran las actuaciones que misionalmente les correspondían, como, por ejemplo, implementar acciones preventivas en el lugar de residencia de la accionante, de conformidad con lo regulado en el Decreto 1066 de 2015.

Por consiguiente, estimó que la acción de tutela es improcedente, puesto que esa institución llevó a cabo las labores a su cargo y, en todo caso, aclaró que la responsable directa de brindar un esquema de protección es la Fiscalía General de la Nación. En esa medida, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva y, como consecuencia, su desvinculación de la presente acción constitucional.

Unidad Nacional de Protección1 Sandra Patricia Borraez de Escobar, jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, aseveró que los hechos de la solicitud de amparo no guardan ninguna relación con las funciones de la Unidad, sino que se dirigen en contra del Juzgado Segundo 1 Entidad vinculada al presente trámite, a través de proveído del 19 de agosto de 2022.

Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Administrativo del Circuito Judicial de Yopal y, de esta forma, solicitó su desvinculación del presente trámite. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de julio de 2022 el Tribunal Administrativo de Casanare amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia de la accionante y, en consecuencia, dispuso: «[…]

SEGUNDO: En consecuencia, dejar sin efectos el auto proferido el 21 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal.

TERCERO: Ordenar al Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, que de manera inmediata, a partir de la notificación de este fallo dé apertura al segundo incidente de desacato, conforme a los parámetros señalados en esta providencia.

CUARTO: Cumplida la totalidad del trámite incidental ordenado en el numeral anterior y previa valoración probatoria, el Juzgado debe pronunciarse respecto del levantamiento de la medida provisional decretada por este Tribunal en el auto proferido el 13 de julio de 2022, de conformidad con los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia […]».

Como fundamento de lo anterior, afirmó que el Juzgado accionado, al proferir la providencia del 21 de junio de 2022, incurrió en defecto fáctico, comoquiera que no analizó lo dispuesto por esa corporación judicial en la sentencia de segunda instancia, donde ordenó que, en ningún caso, podría dejarse sin protección a la accionante, mientras subsistan las causas de riesgo, y tampoco tuvo en cuenta las pruebas aportadas ni la totalidad de los documentos allegados por la entidad allí accionada, pues solo valoró la conclusión del estudio técnico, pero no verificó si en el acta de exclusión se indicaba el peligro en el que se encontraba la víctima y si se surtió o no el trámite para que procediera la exclusión del programa de testigos, de acuerdo con las reglas fijadas en la Resolución 0–1006 del 27 de marzo 2016.

En esa medida, consideró que debía concederse el amparo deprecado y ordenar al Juzgado accionado que, en el trámite incidental, determinara si: (i) se garantizaron o no de manera efectiva los derechos protegidos en los fallos del 29 de octubre y 25 de noviembre de 2019 dentro de la acción de tutela con número de radicado 2019- 00400-00;

(ii) existió libertad en el consentimiento; (iii) cumplió o no, en debida forma, el trámite de exclusión contenido en la Resolución 0–1006 del 27 de 2016; (iv) la situación de riesgo actual y (v) el cumplimiento de las órdenes adoptadas en dichas decisiones. Ahora bien, debido a que en el auto del 13 de julio de 2022, mediante el cual admitió la acción de la referencia, accedió a la medida provisional formulada por la accionante, consistente en asignarle un agente de seguridad, estimó oportuno ordenar al Juzgado precitado pronunciarse sobre el levantamiento o no de aquella, debido a que esa decisión tiene relación directa con el análisis de fondo que se realice en el trámite del incidente de desacato, de tal manera que mientras se adopta Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 la decisión correspondiente, debe garantizársele a la accionante la protección a su vida e integridad personal, pues, según lo acreditado en el acervo probatorio, todavía tiene la condición de testigo y víctima en un proceso penal y, por ende, persiste la condición de riesgo.

IMPUGNACIÓN La Dirección de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, a través de su director (E), el teniente coronel Héctor Jairo López López, impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual afirmó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental en el caso en concreto, comoquiera que, en primer lugar, le otorgó a la accionante una medida de protección, atípica y no contemplada en la norma rectora del Programa de Protección y Asistencia, Resolución 0-1006 de 2016, consistente en un hombre de seguridad y, en segundo lugar, le practicó tres evaluaciones técnicas de amenaza y riesgo, en las cuales, en la primera, el evaluador conceptuó modificar la medida de protección otorgada a una física; en la segunda, la peticionaria no otorgó su consentimiento para practicar la entrevista ni para la adopción de medidas protectoras previstas en el acto administrativo precitado y, en la tercera, el investigador definió que debía variarse la medida de protección a la de cambio de domicilio.

Así mismo, resaltó que la peticionaria del amparo no acepta las medidas de protección recomendadas y, en su sentir, pretende escogerla a su acomodo, pasando por alto los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales y, en particular, el acto administrativo citado. Indicó que los anteriores hechos fueron incluidos en el informe de seguimiento del 9 de diciembre de 2021, el que, junto con sus antecedentes, fueron enviados al Comité de Análisis de Exclusiones y Renuncias, el cual, en sesión del 5 de mayo de 2022, recomendó excluir a la accionante, debido a que incumplió los compromisos adquiridos al momento de su ingreso y transgredió las obligaciones descritas en el artículo 72 de la norma rectora del Programa de Protección y Asistencia, ya que no aceptó inicialmente la medida de protección física y posteriormente la de cambio de domicilio.

Por lo anterior, precisó que el 3 de junio de 2022, se expidió el Acta de Exclusión, mediante la cual se levantó la medida consistente en un hombre de seguridad, con la presencia de la procuradora delegada, situación que no fue consentida por la beneficiaria. Advirtió que el Tribunal Administrativo de Casanare y la solicitante tienen un concepto errado, puesto que las personas evaluadas y protegidas no son quienes escogen la medida de protección a implementar, pues en el parágrafo del artículo 42 de la Resolución 0-10006 de 2016 se faculta al director de protección y asistencia a brindar esquemas de seguridad, cuya medida es (i) de carácter excepcional, (ii) por lapsos no tan extensos, (iii) de manera preventiva, (iv) en situaciones muy particulares y (v) mientras sigue el conducto regular y se efectúa la correspondiente evaluación técnica de amenaza y riesgo.

En ese sentido, aclaró que con el cambio de medida de protección no está faltando a ningún deber legal, como ente encargado de salvaguardar la vida de la población, toda vez que dentro del ámbito de esa Dirección no se encuentra la facultad de implementar acciones protectoras Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fuera de las previstas taxativamente en el acto administrativo mencionado, más aún cuando media una evaluación técnica de amenaza y riesgo.

Por lo expuesto y ante la inviabilidad de materializar las medidas de protección idóneas, amparadas legalmente y recomendadas en el caso de la accionante, sumado a que, a su juicio, existe desidia por parte de aquella, invocó el principio general del derecho, según el cual nadie está obligado a lo imposible. En consecuencia, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, mantener incólume el auto del 21 de junio de 2022, por medio del cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal dispuso no abrir el incidente de desacato en contra de la Dirección de Protección y de Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, al considerar que aquella cumplió cabalmente las órdenes impuestas en el fallo de tutela del 29 de octubre de 2019.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20192, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y del Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. 2 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T- 051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 4Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad; por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que, para el presente asunto, se centran en el análisis del defecto fáctico.

En esa medida, el problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 1.

¿El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal tuvo en cuenta, para decidir sobre la apertura del incidente de desacato promovido por la aquí accionante, la sentencia de segunda instancia, cuyo cumplimiento se reclamaba, y las pruebas allegadas al trámite?   Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) defecto fáctico y (II) análisis del caso bajo estudio.

Veamos: I. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse un defecto fáctico: 1) Una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente, esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez, y 2) Una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.

A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

II. Análisis del caso bajo estudio En la impugnación, la Dirección de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación indicó que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal, al proferir el proveído del 21 de junio de 2022, no incurrió en un defecto fáctico, puesto que analizó las evidencias allegadas al trámite incidental y, a partir de ellas, concluyó que la entidad cumplió con lo ordenado en las sentencias del 29 de octubre y 25 de noviembre de 2019.

En ese sentido, explicó que le otorgó a la accionante una medida de protección, atípica y no contemplada en la Resolución 0- Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 1006 de 2016, consistente en un hombre de seguridad y, posteriormente, realizó tres evaluaciones técnicas de amenaza y riesgo, en las cuales determinó que la medida que más se ajusta a las necesidades de aquella es la de cambio de domicilio.

Por lo anterior, precisó que el 3 de junio de 2022, se expidió el Acta de Exclusión, mediante la cual se levantó la medida consistente en un hombre de seguridad, con la presencia de la procuradora delegada, situación que no fue aceptada por la beneficiaria. Sobre el particular, la Subsección advierte que el 29 de octubre de 2019 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal concedió el amparo constitucional requerido por la señora ZLPV y, en ese sentido, ordenó a la Fiscalía General de la Nación, Dirección de Protección y Asistencia, primero, asumir, de manera inmediata, la protección de la accionante, hasta que defina en forma definitiva su incorporación al programa de Protección y Asistencia de dicha entidad y, segundo, dentro de los dos meses siguientes, efectuar una nueva valoración y Evaluación Técnica de Amenaza y Riesgo a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el proceso penal, con el propósito de establecer de forma clara, precisa y concreta, los aspectos relativos al nivel del riesgo o peligro y las medidas de protección específicas.

Igualmente, se tiene que el 25 de noviembre del año mencionado el Tribunal Administrativo de Casanare confirmó el fallo de tutela de primera instancia y lo adicionó, en el sentido de ordenar a la Unidad Nacional de Protección que, dentro de un término de quince días siguientes a la notificación de esa decisión, realizara un estudio integral y, según los hallazgos, debería complementar, desplazar o suceder a la Fiscalía, conforme los parámetros dados en ese proveído, y precisó que, en ningún caso podría dejarse a la accionante sin protección, mientras subsistieran las causas de riesgo.

Asimismo, se tiene que el 10 de junio de 2022 la señora ZLPV presentó incidente de desacato, por el presento incumplimiento de las sentencias de tutela del 29 de octubre y 25 de noviembre de 2019. Al respecto, explicó que el 9 del mismo mes y año, fueron a notificarle el retiro de la medida de protección del agente de seguridad con el que contaba, en razón a que había sido excluida del programa de Protección de Testigos, y refirió que no se siguió el procedimiento adecuado para comunicar esa decisión, pues se realizó fuera del horario laboral y no se contó con la presencia del Ministerio Público.

Además, manifestó que el riesgo o peligro aun persistía, comoquiera que varios de los investigados en las causas penales en las que era testigo y víctima habían sido dejados en libertad por vencimiento de términos y ella y su familia fueron amenazados unos días antes del retiro de la seguridad. Por lo anterior, el 13 de junio hogaño el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal requirió a la Fiscalía General de la Nación, Dirección de Protección y Asistencia, para que, dentro de los tres días siguientes a ese proveído, informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela.

La entidad rindió el informe requerido y, posteriormente, el 21 del mismo mes y año citado, el despacho judicial referenciado, se abstuvo de abrir el incidente de desacato, al concluir que del pronunciamiento del ente investigador y las pruebas allegadas, se podía inferir que aquel cumplió las órdenes de tutela, comoquiera que realizó el estudio técnico de la medida de Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 protección, en el que dictaminó, de un lado, que la protección con un hombre de seguridad no aminoraba el riesgo existente y, de otro, que debía modificarse la medida de protección asignada a un nivel de seguridad mediano, en una sede dispuesta para ello, bajo la modalidad de protección física, la cual era más pertinente para la accionante y su núcleo familiar; además, explicó que los encargados de esos estudios eran expertos técnicos y especialistas en el tema y conocedores de los parámetros que deben seguirse en esos casos, siendo la autoridad competente para definir el asunto y, precisó que, la señora ZLPV no ha querido aceptar el cambio de medida, lo cual requiere su consentimiento y acatamiento.

A partir del anterior recuento, la Subsección advierte, que le asiste razón al juez de tutela de primera instancia, en el sentido de que el Juzgado accionado no hizo un estudio detallado del caso y de los documentos allegados por la accionante y por la Fiscalía General de la Nación, a efectos de determinar si la entidad atendió los parámetros fijados en las sentencias de tutela del 29 de octubre y 25 de noviembre de 2019, frente al amparo constitucional; aunado a ello, no resolvió los aspectos enunciados por la accionante, respecto a la indebida notificación de la decisión de exclusión del programa y la persistencia de las situaciones que generaban el riesgo o peligro en su caso.

Sobre el particular, se repara en que, si bien el juez constitucional, en principio, no puede valorar las pruebas o refutar las conclusiones probatorias de las autoridades judiciales, puesto que ello implicaría invadir la órbita de competencia y desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, lo cierto es que, cuando se advierte un yerro ostensible que afecte los derechos fundamentales de las partes, es posible intervenir.

De esta manera, en el presente caso, se tiene que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal, en el proveído del 21 de junio de 2022, se limitó a transcribir algunos apartes del informe rendido por la Fiscalía General de la Nación en el trámite incidental y, a partir de tales argumentos, concluyó que aquella cumplió las órdenes de tutela de primera y segunda instancia, en el entendido que realizó un estudio técnico de la medida de protección, en el que determinó que el nivel de seguridad de la accionante era mediano, debiéndose cambiar la medida; conjuntamente, iteró que la señora ZLPV no aceptó dicha modificación, a pesar de que los expertos en el tema, hicieron la recomendación. Empero, se echa de menos el análisis sobre el alcance de las decisiones constitucionales, especialmente, lo relativo a si la Fiscalía General de la Nación, Dirección de Protección y Asistencia siguió el procedimiento definido en la Ley 418 de 1997 y en la Resolución 0-1006 del 27 de marzo de 2016, normas rectoras del Programa de Protección a Testigos, Víctimas e Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía, para la exclusión del beneficio en el caso de la accionante; si evaluó, como lo ordenaron los jueces de tutela, las circunstancias del nivel de riesgo, los factores de riesgo o peligro, las alternativas de las medidas y explicaron a la candidata las consecuencias peligrosas y adversas, en caso de Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 declinar el programa propuesto.

Igualmente, se repite que el accionado no revisó si el estudio o evaluación del nivel del riesgo fue adecuado y se ajustó a las condiciones reales y actuales de la señora ZLPV y, en ese sentido, si las situaciones de riesgo aun persistían, debiéndose considerar, la orden del Tribunal Administrativo de Casanare, referente a que la medida debía mantenerse en ese evento, como lo invocó la solicitante del amparo constitucional, en el incidente de desacato.

Aunado a lo anterior, la Subsección resalta que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal no resolvió lo expuesto por la señora ZLPV sobre la indebida notificación de la decisión de cambio de la medida de protección y exclusión del programa de protección y no revisó si la entidad le explicó las consecuencias de la no aceptación de la modificación o, si aquella tuvo en cuenta, para efectos de realizar el estudio y evaluación del riesgo, los argumentos sobre el arraigo y la construcción del proyecto de vida en la cuidad donde reside la beneficiaria y su grupo familiar.

Finalmente, se aclara que, en esta instancia, no puede realizarse un pronunciamiento sobre los argumentos expuestos por la entidad impugnante relativas a demostrar el cumplimiento de las decisiones de tutela, comoquiera que dicho estudio corresponde al trámite incidental. En ese orden de ideas, la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial accionada frente al cumplimiento de las sentencias de tutela del 29 de octubre y 25 de noviembre de 2019 y la situación de riesgo de la vida y seguridad de la aquí accionante, lo cual fue el objeto de amparo en las decisiones mencionadas.

Por lo tanto, se confirmará la sentencia del 21 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual concedió el amparo deprecado por la señora ZLPV, a través de la acción de tutela promovida en contra del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal. Por último, se aclara que la orden de amparo está dirigida a que la autoridad judicial de apertura al trámite incidental, examine todos los documentos allegados al proceso y determine si la entidad cumplió o no las órdenes de tutela del 29 de octubre y 25 de noviembre de 2019, pero ello no implica que necesariamente aquella deba sancionar a la Fiscalía General de la Nación, Dirección de Protección y Asistencia, sino que deberá pronunciarse sobre lo anterior.

F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 21 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual concedió el amparo solicitado por la señora ZLPV, a través de la acción de tutela promovida en contra del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Radicado: 85001-23-33-000-2022-00055-01 Accionante: ZLPV Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica LYGR