Radicación: 25000-23-41-000-2022-00413-01 (71159) Demandantes: Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de grupo – Ley 472 de 1998 Radicación: 25000-23-41-000-2022-00413-01 (71159) Demandantes: Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal Demandados: Constructora Las Galias S.A. y otros Tema: Se revoca la decisión de negar el decreto de un dictamen pericial anunciado por los adherentes al grupo porque con la solicitud de integración resulta procedente realizar solicitudes probatorias y el tribunal guardó silencio sobre la petición de otorgar un plazo para la práctica de la pericia. Se confirma la decisión de negar la práctica de cuatro testimonios porque los declarantes no tienen la calidad de testigos.
Se confirma que con la subsanción de la demanda no se allegaron documentos. Se confirma la negativa de las pruebas solicitadas por el demandado Daniel Sánchez Prieto porque su contestación de la demanda fue extemporánea. AUTO El despacho resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el auto proferido el 15 de diciembre de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccion Primera, Subsección C negó: i) el decreto de cuatro pruebas testimoniales y un dictamen pericial solicitado por el grupo demandante; y ii) el decreto de la totalidad de las pruebas solicitadas por el demandado Daniel Sánchez Prieto.
I.
ANTECEDENTES 1.- El 8 de abril de 20221 la agrupación de vivienda Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal2 interpuso acción de grupo contra la Constructora Las Galias S.A., el Distrito Capital – Alcaldía Local de Suba y los señores Daniel Sánchez Prieto, Carlos Elías Gutiérrez Rivera y Luis Fernando Orozco Rojas para que se declarara su responsabilidad patrimonial por las deficiencias en la construcción que presenta la estructura de cimentación y agrupación de vivienda Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal. 1 Índice 1 de Samai del Tribunal. 2 De acuerdo con la demanda <<La agrupación de vivienda PRADOS DE LA COLINA II - Propiedad Horizontal, comprende el lote de terreno y a las edificaciones que en él se levantaron, consta de 5 edificios de apartamentos, parqueaderos en sótano, diversas zonas comunales como: juegos infantiles, senderos peatonales y edificio comunal con: gimnasio, cancha de squash, salón social, cocineta y portería>>.
Radicación: 25000-23-41-000-2022-00413-01 (71159) Demandantes: Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal 1.1.- Con la demanda se aportaron las siguientes pruebas <<documentales>>: i) Informe del estudio de patología: evaluación estructural, diagnóstico y recomendaciones constructivas, elaborado por la firma INGESTRUCTURAS LTDA. en febrero de 2019, y ii) Informe de análisis geotécnicos detallados, elaborado el diciembre 27 de 2019 por la firma JEOPROBE. 1.2.- En la demanda se solicitó la práctica de los testimonios de los señores: a.- Jorge Alberto Rodríguez, quien depondría sobre <<los asentamientos del conjunto observados en diferentes torres>> y respecto de <<los resultados del análisis geotécnico realizado con base en la información que le fue suministrada, visitas de campo al proyecto, análisis de las mediciones realizadas, los parámetros del suelo y estratigrafía obtenida mediante sondeos y ensayos de laboratorio de suelos realizados por JEOPROBE S.A.S., así como las conclusiones y recomendaciones de orden técnico sobre la problemática (…)>>. b.- Mauricio Martínez, <<quien depondrá sobre su participación en la realización de un estudio geotécnico de tipo forense para identificar las causas y dar recomendaciones para el manejo geotécnico de los problemas de asentamientos que se han venido presentando en la mayor parte de costado sur de la plataforma del sótano y del muro de contención. Así como explicará en detalle los resultados del estudio geotécnico hecho y las conclusiones y recomendaciones para el manejo del problema que presenta la agrupación de vivienda>>. c.- Lilia Ester Ashook, representante legal de la firma INGESTRUCTURAS S.A.S., <<quién podrá explicar en detalle la descripción de los trabajos realizados, las evaluaciones ejecutadas, los ensayos y resultados de las pruebas, el cálculo numérico de las cargas, la determinación de las cargas que se transmiten a la cimentación, la naturaleza de los daños, el fundamento del diagnóstico y de las recomendaciones que se proponen, para superar de manera técnica y económica las patologías que se presentan en el edificio, las conclusiones écnicas a las que llegó con su estudio, soporte de las pretensiones>>. d.- Jason Azuero, <<quien como Director Técnico de la firma INGESTRUCTURAS LTDA. participó en la realización de un estudio de patología y diseño de reforzamiento, que permitiera la evaluación estructural y diagnóstico de los edificios, evaluar eventuales daños y deterioros, establecer las causas de los mismos y sobre esa base, formular un diagnóstico para fundamentar debidamente la eventual rehabilitación>>. 2.- La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de mayo de 20223. 3 Índice 10 de Samai del Tribunal.
Radicación: 25000-23-41-000-2022-00413-01 (71159) Demandantes: Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal 3.- Mediante memorial radicado el 28 de marzo de 20234, los señores Édgar Francisco Lozano Hernández y Victoria Eugenia Zuluaga Toro, propietarios del apartamento 801 interior 3, garaje doble 75, depósito 86 interior 3 y con coeficiente de 0.0046%, sobre los bienes comunes de la Agrupación de vivienda Prados de la Colina II Propiedad Horizontal, manifestaron su interés de integrarse al grupo accionante.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 227 del CGP, anunciaron la presentación de un dictamen pericial, que, según su dicho, se encontraba en elaboración. 4.- Agotada la integración del contradictorio, mediante auto del 15 de diciembre de 20235, notificado por estado del 18 de diciembre siguiente, el tribunal i) negó las pruebas testimoniales solicitadas por el grupo accionante; ii) negó el decreto del dictamen pericial anunciado por los señores Édgar Franciso Lozano Hernández y Victoria Eugenia Zuluaga Toro, y iii) negó las solicitudes probatorias del demandado Daniel Sánchez Prieto. 4.1.- No se decretaron por inútiles los testimonios de los señores Jorge Alberto Rodríguez, Mauricio Martínez, Lilia Ester Ashook y Jason Azuero porque la finalidad de las declaraciones versaba sobre el contenido de las pruebas <<documentales>> aportadas con la demanda, sin que del objeto de las referidas declaraciones se pudiera determinar algún aspecto que no estuviera contemplado de los referidos <<documentos>>. 4.2.- <<Se [negó] el decreto de la prueba pericial obrante en el índice No. 53 del expediente digital en SAMAI, lo anterior en virtud de lo dispuesto en el artículo 173 del C.G.P., al haber sido aportado fuera de las oportunidades probatorias dispuestas para tal efecto>>. 4.3.- Se negó el decreto de todas las solicitudes probatorias del demandado Daniel Sánchez Prieto <<en la medida que la contestación de la demanda fue extemporánea>>. 5.- El 11 de enero de 2024 el apoderado del grupo accionante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto que resolvió sobre el decreto de pruebas6. 5.1.- Insistió que los testigos eran los profesionales que participaron en la elaboración de los documentos técnicos aportados con la demanda, que observaron personalmente el estado de las áreas comunes afectadas y revisaron los estudios técnicos que sustentaron la licencia que amparó la ejecución del proyecto.
Por lo anterior, con su conocimiento experto, dichos testigos podían aportar claridad sobre los aspectos técnicos relevantes de la controversia. 4 Índice 53 de Samai del Tribunal. 5 Índice 120 de Samai del Tribunal. 6 Índice 126 de Samai del Tribunal. Radicación: 25000-23-41-000-2022-00413-01 (71159) Demandantes: Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal 5.2.- Agregó que el tribunal pasó por alto que el dictamen pericial aportado por Édgar Francisco Lozano Hernández y Victoria Eugenia Zuluaga Toro se allegó con su solicitud de integración al grupo, por lo que debió ser decretado como prueba. 5.3.- Indicó que con la subsanación de la demanda se aportaron pruebas documentales que no fueron decretadas por el tribunal. 6.- Mediante escrito radicado el 11 de enero de 2024 el accionado Daniel Sánchez Prieto interpuso recurso de reposición contra la decisión que negó la totalidad de las pruebas por él solicitadas.
Sostuvo que no contestó extemporáneamente la demanda, toda vez que se notificó por conducta concluyente del auto admisorio el 26 de agosto de 2022 y radicó el escrito de oposición el 9 de septiembre siguiente. Así mismo, señaló que mediante escrito del 8 de septiembre de 2022 formuló excepciones previas y un incidente de nulidad por indebida representación de la parte demandante. 7.- El 27 de febrero de 2024 el tribunal no repuso su decisión relacionada con el decreto de pruebas y concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria por la parte actora. 7.1.- Negó el recurso de reposición del señor Daniel Sánchez Prieto porque consideró que el auto admisorio de la demanda se le notificó por correo electrónico remitido el 7 de junio de 2022 y su apoderada actuó en el proceso el 26 de agosto de 2022 sin formular incidente de nulidad por indebida notificación. Por el contrario, en tal actuación la apoderada manifestó que conocía de la demanda.
Agregó que, mediante escrito del 8 de noviembre de 2022, la apoderada formuló incidente de nulidad por indebida representación de la parte demandante sin mencionar irregularidad alguna en relación con la notificación del señor Daniel Sánchez Prieto. 7.2.- Estimó que la impugnación de los demandantes no prosperaba porque: (i) no se encontró que con la subsanación de la demanda se hubiesen aportado documentos, por lo que no había sobre qué pronunciarse, (ii) la parte actora se limitó a repetir el objeto de las declaraciones de terceros solicitadas en la demanda, sin justificar claramente por qué la información que brindarían dichos testimonios no podía ser extractada de los <<documentos técnicos>> ya aportados, y (iii) las personas que se integraron al grupo tomaron el proceso en el estado en que se encontraba, por lo que no tenían la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas, tal como lo establece la Ley 472 de 1998. 8.- El 5 de marzo de 20247 la apoderada del demandado Daniel Sánchez Prieto interpuso recurso de apelacion adhesiva contra el auto del 15 de diciembre de 2023.
Reiteró que la contestación de la demanda fue presentada oportunamente porque el auto admisorio fue notificado por conducta concluyente el 26 de agosto de 2022, 7 Índice 145 de Samai del Tribunal. Radicación: 25000-23-41-000-2022-00413-01 (71159) Demandantes: Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal por lo que el 8 septiembre de 2022 presentó excepciones previas y contestó la demanda en forma oportuna. 8.1.- Agregó que el tribunal era incongruente porque tuvo por no contestada la demanda por extemporánea, pero le dio trámite y resolvió las excepciones previas formuladas en la misma oportunidad que la contestación. 8.2.- Finalmente, señaló que la Constructora Las Galias indicó al tribunal que el correo de Daniel Sánchez Prieto no correspondía al de la Constructora y a pesar de ello, se estaba validando dicha notificación. 9.- El 6 de marzo de 20248 el tribunal remitió al Consejo de Estado el recurso de apelación formulado por los integrantes del grupo demandante contra el auto que resolvió sobre el decreto de pruebas. 10.- En el curso de la audiencia de pruebas celebrada el 14 de marzo de 20249, el tribunal concedió el recurso de apelación adhesiva formulado por Daniel Sánchez Prieto.
II. CONSIDERACIONES 11.- El despacho i) confirmará la decisión de negar el decreto de la pruebas testimoniales solicitadas por la parte actora, ii) revocará la decision de negar el decreto de la prueba pericial solicitada por Édgar Francisco Lozano Hernández y Victoria Eugenia Zuluaga Toro, iii) confirmará que con la subsanación de la demanda no se allegaron pruebas documentales sobre las que el tribunal hubiera tenido que haberse pronunciado, y iv) confirmará la decisión de no decretar las pruebas solicitadas por el demandado Daniel Sánchez Prieto porque la contestación de la demanda fue extemporánea. 12.- El despacho destaca que en los términos del artículo 328 del CGP10 no se pronunciará sobre la naturaleza de las pruebas <<documentales>> aportadas con la demanda y con el escrito de integración al grupo, toda vez que ello no fue objeto de apelación. 13.- Previo a referirse sobre los testimonios solicitados por el grupo demandante, el despacho precisará la diferencia entre un dictamen pericial, un testimonio y un 8 Índice 142 de Samai del Tribunal. 9 Índice 158 de Samai del Tribunal. 10 <<Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia>>.
Radicación: 25000-23-41-000-2022-00413-01 (71159) Demandantes: Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal testimonio técnico. La prueba pericial es conducente para verificar hechos que implican que un experto emita un concepto sobre aspectos técnicos o científicos del proceso relativos a hechos en los que no participó. Por el contrario, el testimonio es una declaración que un tercero realiza sobre hechos que percibió directa o indirectamente a través de sus sentidos. 13.1.- Los testigos técnicos, como todos los testigos, declaran sobre los hechos que les constan (bien sea directamente o por oídas).
Éste es técnico porque tiene unos conocimientos especializados, pero es testigo porque las circunstancias de la vida hacen que haya conocido unos hechos de los cuales declarará en el proceso. Por esto, el inciso segundo del artículo 212 del CGP establece que el <<juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba (…)>>. 13.2.- El testigo técnico tiene conocimientos especializados que cualifican su percepción de esos hechos, pero se diferencia claramente del perito porque su declaración no busca demostrar una hipótesis, o dar una opinión, a partir de sus conocimientos técnicos o científicos.
En este sentido, la doctrina señala que <<estos testigos, por tratarse de personas especialmente calificadas, dados sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia, podrán al declarar emitir conceptos cuando sean necesarios para precisar o aclarar sus propias percepciones>>11. Es decir, dichas precisiones técnicas o aclaraciones son claramente excepcionales. 13.3.- De acuerdo con lo expuesto, los <<testimonios>> de los señores Jorge Alberto Rodríguez, Mauricio Martínez, Lilia Ester Ashook y Jason Azuero, fueron bien negados por el tribunal porque dichos ciudadanos no son verdaderos testigos.
En efecto, aquellos no presenciaron los hechos al momento de su ocurrencia porque estaban en el lugar. Por el contario, estas personas en realidad fueron requeridas por la parte actora para que emitieran juicios técnicos posteriores sobre los hechos con base en sus conocimientos. Ello con el objeto de demostrar las afirmaciones y pretensiones de los actores, actividad que se asemeja a la de un perito y no a la de un testigo. 13.4.- Asimismo, el despacho comparte lo concluído por el tribunal porque el objeto de la prueba se agota con el contenido de los <<documentos técnicos>> elaborados por dichos profesionales, los cuales obran en el proceso.
En efecto, según los propios demandantes, el fin de las declaraciones consiste en que los profesionales que participaron en la elaboración de los <<documentos>> allegados con la demanda expongan su contenido, actuación que sería superflua, toda vez que dichos <<documentos>> se encuentran disponibles para su valoración al momento de dictar sentencia. 11 Betancur Jaramillo, Carlos.
Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal Editorial, 2013, p. 464. Radicación: 25000-23-41-000-2022-00413-01 (71159) Demandantes: Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal 14.- En relación con el dictamen pericial solicitado por los señores Édgar Franciso Lozano Hernández y Victoria Eugenia Zuluaga Toro, el despacho revocará la decisión de negar su decreto, toda vez que, contrario a lo sostenido por el tribunal, con la solicitud de integración al grupo resulta procedente realizar solicitudes probatorias.
En efecto, el hecho de que el artículo 55 de la Ley 472 de 1998 permita la integración antes de la apertura del período probatorio evidencia que, al momento de la solicitud de dicha integración, se pueden realizar tales solicitudes. De esta manera, como en el caso concreto aún no se habían decretado pruebas para el momento en que se solicitó el dictamen, resultaba procedente que las personas que quisieran integrarse al grupo realizaran tal actuación. 15.- Así mismo, es necesario destacar que aunque los señores Édgar Franciso Lozano Hernández y Victoria Eugenia Zuluaga Toro solicitaron un término al tribunal para aportar el dictamen, tal como lo habilita el artículo 227 del CGP12, dicho juzgador guardó silencio sobre tal petición, circunstancia que hace necesario que la primera instancia se pronuncie en relación con dicha solicitud. 16.- En relación con los documentos que la parte demandante afirma haber allegado con la subsanación de la demanda y sobre los cuales el tribunal omitió pronunciarse en el decreto de pruebas, el despacho no evidencia que dichas pruebas hayan sido efectivamente aportadas.
En el índice 8 del Samai del tribunal, donde obra el escrito de subsanación, no reposa ningún otro documento. Por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia en relación con este aspecto. 17.- Por ultimo, el despacho confirmará la decisión del tribunal de no decretar las solicitudes probatorias realizadas por el demandado Daniel Sánchez Prieto porque la contestación de la demanda fue, en efecto, extemporánea, por lo que las peticiones probatorias contenidas en dicho escrito no podían ser tenidas en cuenta. 17.1.- Previo al pronunciamiento de fondo sobre el recurso, el despacho precisa que la apelación adhesiva propuesta por el demandado Sánchez Prieto fue oportuna, toda vez que se radicó un día antes de que el expediente se remitiera a la segunda instancia13.
Así mismo, el despacho destaca que aunque de dicha apelación adhesiva se omitió correr traslado a la contraparte, lo cierto es que ninguno de los sujetos procesales recurrió el auto que concedió la impugnación durante la audiencia de pruebas celebrada el 4 de marzo de 2024. En consecuencia, la nulidad procesal del numeral 6 del artículo 133 del CGP se saneó, tal como lo establece el numeral 1° del artículo 136 ibidem. 12 <<Dictamen aportado por una de las partes.
La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días.
En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado>>. 13 Sobre la oportunidad para formular apelación adhesiva contra autos, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 18 de noviembre de 2021, expediente 66950.
Radicación: 25000-23-41-000-2022-00413-01 (71159) Demandantes: Prados de la Colina II – Propiedad Horizontal 17.2.- Despejado lo anterior, el despacho destaca que la notificación del auto admisorio de la demanda al señor Sánchez Prieto se llevó a cabo mediante el envío de un correo electrónico remitido el 7 de junio de 2022 y no mediante conducta concluyente el 26 de agosto de 2022.
Si este demandado consideraba que la notificación de la providencia fue irregular, en su primera actuación debió formular un incidente de nulidad procesal por tal motivo, y no lo hizo. Así las cosas, cualquier vicio respecto de la notificación del auto admisorio fue subsanado, tal como lo establece el numeral 1° del artículo 136 del CGP. 17.3.- Finalmente, el despacho resalta que aunque el 8 de septiembre de 2023 el señor Sánchez Prieto formuló una excepción previa y un incidente de nulidad, el fundamento de estos fue la indebida representación de la parte actora, sin que pusiera de presente irregularidad alguna en relación con la notificación del auto admisorio de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el despacho,
RESUELVE
PRIMERO: REVÓCASE la decisión que negó el decreto del dictamen pericial solicitado por los señores Édgar Francisco Lozano Hernández y Victoria Eugenia Zuluaga Toro, adoptada en el auto proferido el 15 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccion Primera, Subsección C. Al momento de decretar la prueba el tribunal concederá a la parte interesada un término de treinta (30) días para allegar el dictamen.
SEGUNDO: CONFÍRMASE la decisión que negó el decreto de: i) los testimonios de los señores Jorge Alberto Rodríguez, Mauricio Martínez, Lilia Ester Ashook y Jason Azuero, ii) la totalidad de las pruebas solicitadas por el demandado Daniel Sánchez Prieto, y iii) la incporación de los supuestos documentos allegados por el grupo actor con la subsanación de la demanda, adoptadas en el auto proferido el 15 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccion Primera, Subsección C.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen para lo de su cargo.
CUARTO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 2213 de 2022. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en los canales de comunicación a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado