Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-02019-01 Demandante: CORPORACIÓN MÉRITO PARA EL EMPLEO PÚBLICO Demandados: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS Tema: Acción de cumplimiento para la realización de concurso de méritos para la provisión de cargos en carrera al interior de superintendencias.
Revoca fallo que accedió a las pretensiones de la demanda. No se encuentra demostrado en el proceso la apropiación presupuestal pertinente para realizar el concurso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación formulada por las Superintendencias Financiera y de Sociedades contra la sentencia del 20 de marzo de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda La Corporación Mérito para el Empleo Público, por conducto de su representante legal1, promovió acción de cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), la Superintendencia de Sociedades (SS), y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).
Con base en lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: 1 Señor Luis Fernando Lozada Elizalde, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERA: ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, para que den cumplimiento inmediato a los artículos 3, 4, 10, 11, 12, 13 y 52 del Decreto Ley 775 de 2005, para lo cual se deberá ordenar a dichas entidades, dentro de los siguientes seis (6) meses -o el término que estime conveniente el Despacho-, convocar a concurso público de méritos TODAS las vacantes definitivas que existen este momento en las plantas de carrera administrativa de estas entidades.
SEGUNDA: ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para que dé cumplimiento adecuado a sus obligaciones de vigilancia del régimen específico de carrera administrativa de las superintendencias, establecidas en los artículos 6, 14 y 52 del Decreto Ley 775/05, iniciando las respectivas investigaciones y actuaciones sancionatorias a los funcionarios competentes para adelantar los procesos de selección de la Superfinanciera y Supersociedades, por el presunto incumplimiento de los artículos 3, 4, 10, 11, 12, 13 y 52 del Decreto Ley 775 de 2005, ya que dichas entidades no han adelantado recientemente concursos, gran parte de su planta está hace mucho tiempo en vacancia definitiva y a que mantienen una situación irregular de nombramientos provisionales cuando dicha figura es excepcional y transitoria.2 1.2.
Hechos La solicitud de cumplimiento se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: Informó que al interior de la SFC no se ha adelantado concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera al interior de la entidad, pese a que cuenta con una planta de 1002 empleados de los que 588 actualmente se encuentran ocupados en provisionalidad y solamente 271 son en carrera.
Indicó que en la SS actualmente se encuentran 616 cargos de carrera, de los cuales 265 actualmente están ocupados en esa modalidad y 312 bajo la figura de provisionalidad. A su turno, precisó que el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) informó que la SFC reportó un total de 778 vacantes, mientas que la SS indicó que tenía 458 vacantes.
Por su parte, relató que la CNSC adelantó varios concursos para provisión de cargos en carrera al interior de varias superintendencias, pero inexplicablemente no se incluyeron a la SFC y SS. Explicó que la CNSC no ha impuesto sanción alguna a la SFC y la SS, por el desconocimiento de las disposiciones legales que rigen la carrera administrativa, pese a que las citadas entidades ni siquiera han realizado un concurso de méritos. 2 Transcripción original del texto con posibles errores.
Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que, el 16 de septiembre de 2024, radicó escrito ante las accionadas, en la que solicitó el cumplimiento de los artículos 3, 4, 6, 10, 11, 12, 13, 14 y 52 del Decreto 775 de 20053. 1.3.
Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda e intervenciones Por auto del 27 de noviembre de 2024, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, admitió la acción constitucional del asunto, y ordenó la notificación de las autoridades administrativas accionadas.
Surtidas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.3.1.1. Ministerio Público Para la Procuraduría General de la Nación resulta procedente acceder a lo pretendido por la parte actora, dado que las autoridades convocadas al proceso no han dado cumplimiento a las disposiciones que rigen la carrera administrativa.
Por otro lado, sostuvo que: No se compadece que las entidades del Estado mantengan la modalidad de nombramientos provisionales, propiciando clientelismo, amiguismo y nepotismo, en contravía a los principios de igualdad de oportunidades, mérito y profesionalización del recurso humano al servicio de la administración pública, entre otros. […] Así las cosas, es procedente ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, y a la Superintendencia Financiera efectuar la convocatoria a concurso público abierto de las vacantes de los cargos de carrera administrativa, ocupados actualmente en provisionalidad, apartando desde este año la correspondiente disponibilidad presupuestal para la vigencia 2025, en el término y condiciones que señale la autoridad judicial, para evitar discrecionalidades y dilaciones que terminan generando amiguismo y clientelismo en la administración del talento humano de esa entidad, no siendo posible que una entidad no convoque a concurso tales cargos en desmedro del sistema de carrera administrativa, eje definitorio de nuestro estado social de derecho.
En sustento de lo anterior, trajo a colación fallos de la Corte Constitucional en los que se ha reprochado la figura del nombramiento en provisionalidad, pues tales escenarios cobijan prácticas contrarias al ordenamiento jurídico. 3 Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional.
Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1.2. Superintendencia de Sociedades Precisó que desde el punto de vista constitucional y legal, en el caso de las superintendencias, se debe tener en cuenta que la autoridad llamada a la realización de los concursos es la CNSC.
Refirió que en el año 2022 se solicitó el aval del Ministerio de Hacienda y Crédito Pública, a efectos de destinar recursos para que la CNSC pudiese adelantar el proceso de provisión de vacantes definitivas a través de concurso de méritos. Con base en lo anterior, explicó que actualmente se han adelantado diversas acciones para realizar el correspondiente concurso de méritos. 1.3.1.3.
Comisión Nacional del Servicio Civil Explicó que la parte actora no constituyó en renuencia en debida forma a la autoridad, toda vez que el escrito presentado por la parte accionante, mediante el cual se constituyó en renuencia, correspondió a una solicitud de información y no tuvo como finalidad conminar a la entidad al cumplimiento de un mandato.
Precisó que respecto al concurso de superintendencias que tuvo lugar hacía el año 2022, en el que no participaron la SFC y la SS, indicó que las autoridades manifestaron su intención de no participar. Lo anterior, «[…] teniendo en cuenta que manifestaron, a esta Comisión Nacional la intención de realizar dentro del proceso de selección la prueba de curso-concurso en aras de garantizar que el conocimiento, experiencia y experticia de algunos funcionarios puedan conservarse de tal manera que la capacidad técnica de la entidad no se vea reducida.» Argumentó que las entidades del orden nacional, con ocasión del Decreto 051 de 2018, estableció el deber de apropiar los recursos pertinentes para la realización de los concursos de méritos.
Con base en lo anterior, manifestó que: En este sentido, la CNSC mediante circular externa actualizó el aporte estimado por vacante para las entidades u organismos que comienzan su planeación a partir del 1º de enero de 2024, bajo un modelo de agrupación de vacantes, para una o varias entidades, deberán apropiar los recursos correspondientes por un valor estimado por vacante a proveer de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS ($4.696.402) MONEDA CORRIENTE. […] Entidad Vacantes 4.0 Recaudo estimado Superintendencia Financiera de Colombia 751 $3.526.997.902 Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia de Sociedades 279 $1.310.296.158 1.3.1.4.
Superintendencia Financiera de Colombia4 Como argumento de defensa, alegó que la norma que es invocada por la parte actora había caducado dado que el artículo 52 del Decreto 775 de 2005 había establecido un plazo para la realización de los concursos de méritos. En segundo lugar, precisó que la entidad no cuenta con los recursos suficientes para realizar el correspondiente concurso de méritos, en torno a dicho aspecto precisó que: En efecto, el rubro presupuestal apropiado por la Entidad para la vigencia fiscal 2025 contempla el denominado rubro por servicios de empleo, en el que se abarcan gastos para servicios de intermediación, servicio de selección de altos ejecutivos, servicio de selección y reclutamiento de empleados, servicio de gestión y colocación de empleos, entre otros y el mismo resultaría insuficiente para cubrir los costos de un eventual concurso, sin que sea posible apropiar más recurso en el corto plazo.
Luego obligar a las demandas al cumplimiento de una norma, sin que se cuente con las apropiaciones presupuestales para ello, es condenarlas perse al incumplimiento de un fallo judicial con las consabidas consecuencias que ello trae. Finalmente, puso de presente que la entidad actualmente está adelantando un proceso interno de reestructuración con miras a la consecución de sus objetivos, por lo que refirió: Es así como mediante oficio No. 2025012900 dirigido al Ministerio de Hacienda el Superintendente Financiero solicitó la autorización para el rediseño institucional que requiere la Entidad en el que se evidencia el análisis de la estructura actual, la distribución funcional de varias dependencias, la actualización de su mapa de proceso, los manuales de funciones, entre otros aspectos. 1.4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, profirió sentencia el 20 de marzo de 2025 en la que accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a las demandadas que en el término de tres meses se lleve a cabo la convocatoria del concurso con el cual se dé la provisión de los empleos de carrera.
Al respecto, indicó lo siguiente: 4 En el presente asunto, el a quo profirió sentencia de primera instancia el 13 de diciembre de 2024. No obstante, el 18 siguiente la SFC alegó la nulidad del proceso por indebida notificación, pues, no fue enterada del auto admisorio de la demanda. Conforme lo anterior, mediante proveído del 30 de enero de 2025 se declaró la nulidad del proceso y se ordenó la reconstrucción de la actuación, permitiendo a la autoridad el ejercicio de su derecho de defensa.
Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del marco normativo y fáctico expuesto la Subsección concluye que las accionadas tienen una obligación clara, expresa y exigible de convocar a concurso de méritos porque en sus plantas de personal existen cargos de carrera en vacancia definitiva.
La Constitución, la Ley y el Decreto Ley 775 de 2005 son enfáticos en que el nombramiento en provisionalidad y el encargo son excepcionales, por lo cual, las vacantes definitivas deben ser provistas por empleados de carrera administrativa. La Subsección resalta que el mandato constitucional de proveer los empleos por el sistema de méritos es permanente, no caduca o vence; además, no se puede favorecer la inoperancia de quién incumple, por el contrario, está probado que desde 2016 no se ha convocado a concurso.
De igual forma se resalta que la restructuración de la planta de personal que inició en 2024 y continuará durante el 2025 no es óbice para acatar el mandato de convocar a concurso de méritos para proveer los cargos de carrera que existen actualmente o se lleguen a crear, aplicando para el efecto los principios de economía, eficiencia, eficacia y celeridad.
En conclusión, se encuentra probado el incumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, por lo cual se ordenará a las SFC y SS que dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, convoquen al concurso de méritos para proveer los cargos de carrera en vacancia definitiva. La anterior decisión se notificó a las partes e intervinientes por correo electrónico remitido el 27 de marzo de 2025. 1.5.
Impugnaciones La SS sostuvo que en asocio con la CNSC han desplegado diversas acciones enfocadas a disponer la apertura del concurso de méritos para la provisión de cargos en carrera al interior de la entidad. Refirió que los costos estimados de la realización del concurso pueden verse afectados en razón al proceso de reestructuración que actualmente atraviesa la SFC.
Concluyó su intervención, indicando que, contrario a lo planteado por la accionante, no se presenta un incumplimiento de ningún mandato por parte de la entidad. La SFC reiteró que la acción de cumplimiento en el presente caso era improcedente, por cuanto ha adelantado gestiones junto a la CNSC para verificar la eventual realización del concurso de méritos.
Por otro lado, reiteró que la acción conlleva un gasto que no se encuentra presupuestado. Lo anterior en razón a que: Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso de la SFC, como se mencionó en la respuesta de la demanda, el rubro presupuestal apropiado por la Entidad para la vigencia fiscal 2025 contempla el denominado rubro por servicios de empleo, en el que se abarcan gastos para servicios de intermediación, servicio de selección de altos ejecutivos, servicio de selección y reclutamiento de empleados, servicio de gestión y colocación de empleos, entre otros y el mismo resultaría insuficiente para cubrir los costos de un eventual concurso, sin que sea posible apropiar más recurso en el corto plazo.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por las accionadas contra la sentencia de primera instancia del 20 de marzo de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997, 10, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la acción de cumplimiento. Para lo cual se resolverán, en su estricto orden, los siguientes problemas jurídicos: • ¿Se cumplió con la constitución en renuencia de las autoridades demandadas frente a la disposiciones invocadas como incumplidas? • ¿Se superan los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento? En caso de ser afirmativas las respuestas, se deberá absolver el siguiente planteamiento: • ¿La Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), la Superintendencia de Sociedades (SS), y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) se encuentran en la obligación de cumplir los artículos 3, 4, 10, 11, 12, 13 y 52 del Decreto Ley 775 de 2005, y, como consecuencia de ello, obligadas a realizar el correspondiente concurso de méritos? Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.
Razones jurídicas de la decisión A efectos de resolver tales, resulta pertinente abordar los siguientes temas: i) naturaleza de la acción de cumplimiento, ii) el estudio del requisito de renuencia, y iii) el caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.° de la Ley 393 de 1997 precisa que, «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».
Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional [el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo] (subrayado por fuera del texto).
Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1.º)5 b. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8.º). c. El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9.º).
Solo una vez suplidas las anteriores exigencias, corresponderá analizar la existencia de un mandato imperativo e inobjetable que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido esta acción. Este último corresponde a un análisis del fondo del asunto del cual depende la prosperidad de las pretensiones expuestas en la demanda. 2.3.2.
De la renuencia El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a las entidades accionadas en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento Al respecto, esta Sección ha señalado que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [6] (Negrillas fuera de texto).
Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la accionada, antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»7, ya que no se ha dado por demostrado su agotamiento cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, 6 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»] 7 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.
Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, «resulte contraria al querer del ciudadano»8.
A partir de las anteriores consideraciones, la Sala evidencia, sin mayores disquisiciones, que el requisito de constitución en renuencia establecido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 se encuentra satisfecho en el presente asunto. Al respecto, se tiene que el 16 de septiembre de 2024 la actora radicó ante las accionadas escrito en el que solicitó:
PRIMERO: REQUERIR a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA y la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, para que den cumplimiento inmediato a los artículos 3, 4, 10, 11, 12 y 13 del Decreto Ley 775 de 2005, para lo cual se deberá de iniciar y culminar sin mayor demora las acciones preparativas para planear e iniciar cuanto antes el concurso de méritos encaminado a proveer todas las vacantes definitivas que existen este momento en estas entidades.
SEGUNDO: En caso negativo a la solicitud del numeral 1°, exponer los fundamentos de hecho y de derecho para su no cumplimiento.
TERCERO: Requerir a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para que dé cumplimiento adecuado a sus obligaciones de vigilancia del régimen específico de carrera administrativa de las superintendencias, establecidas en los artículos 6° y 14 del Decreto Ley 775/05, iniciando las respectivas investigaciones y actuaciones sancionatorias a los funcionarios competentes para adelantar los procesos de selección de la Superfinanciera y Supersociedades, puesto que dichas entidades no han adelantado recientemente concursos, gran parte de su planta está hace mucho tiempo en vacancia definitiva y a que mantienen una situación irregular de nombramientos provisionales más allá del término autorizado por la ley en dicho régimen específico.
CUARTO: En caso negativo a la solicitud del numeral 2°, exponer los fundamentos de hecho y de derecho para su no cumplimiento. En el caso de la SFC, mediante oficio del 25 de septiembre de 2024, explicó que la entidad está siendo objeto de un proceso de reestructuración a efectos de modernizar sus capacidades de inspección y vigilancia. En lo que concierne al concurso de méritos, explicó que es la CNSC la llamada de realizar la respectiva convocatoria.
La CNSC dio respuesta el 7 de octubre de 2024, en la que, por un lado, reiteró que la SFC y la SS no participaron de la convocatoria realizada en el año 2023 para la provisión de cargos en carrera al interior de las superintendencias del país. Y, por otro lado, refirió que las autoridades en cita en asocio con la CNSC se encuentran en la etapa de planeación del correspondiente proceso de selección. 8 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU);
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, respecto a la SS, de los medios de prueba que obran en el plenario, no se encuentra alguno que permita inferir que dio respuesta al requerimiento que en su oportunidad fue presentado por la parte actora.
Con base en lo anterior, se encuentra satisfecho el requisito de constitución en renuencia establecido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. 2.3.3. Caso concreto La Sala anticipa que revocará la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento por cuanto el acatamiento del mandato conlleva una erogación económica que no se encuentra presupuestada.
El parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997 estableció que la acción de cumplimiento no será procedente respecto a aquellas normas que comporten un gasto, disposición legal que fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 1998 y en la que se declaró exequible. Al respecto, se indicó lo siguiente: En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan.
La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual “todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse”, que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan.
Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con razón se censura. Siendo ello así, no basta simplemente con que la ley o el acto administrativo establezca un gasto, sino que es necesario que se cuente con la apropiación de este dentro del presupuesto9.
Resulta necesario destacar, que esta Sección ha concluido que esa causal puede ser superada cuando dicho gasto está debidamente presupuestado, es decir, una 9 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes decisiones: i) sentencia del 17 de octubre de 2024, expediente 08001-23-33-000-2024-00292-01; ii) sentencia del 10 de octubre de 2024, expediente 76001-23-33-000-2024-00478-01; iii) sentencia del 16 de noviembre de 2023, expediente 25000-23-41-000-2023-01127-01; y iv) sentencia del 26 de octubre de 2023, expediente 25000-23-41-000-2023-00528-01 Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto que debe ser efectivamente destinado a la satisfacción de la función para el cual está concebido, y será en estos casos, en los cuales, la pretensión de cumplimiento devendrá procedente.
Al respecto, la Sala en reciente fallo se sostuvo lo siguiente: 89. Como consecuencia, al estar demostrada la apropiación del gasto en el presente asunto, junto con los demás requisitos de la acción, la existencia de un mandato imperativo e inobjetable en las normas demandadas y la renuencia de la entidad a cumplirlas; la Sala revocará parcialmente la sentencia del 20 de septiembre 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las pretensiones de la demanda, para rechazar por incumplimiento del requisito de constitución de renuencia en cuanto a la SNR y el DAPRE; declarar la improcedencia en cuanto a la norma de la Constitución Política; confirmar la orden de cumplimiento y negar lo pretendido en cuanto a registradores y curadores. 90.
Así las cosas, la entidad accionada deberá, en un término de 3 meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, convocar a concurso de méritos para la provisión a la totalidad de empleos de carrera de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.º y 3.º de la Ley 588 de 2000.10 En suma, al no existir prueba alguna que permita inferir que la SFC y la SS cuentan con la apropiación presupuestal necesaria, para la realización de un concurso de méritos; aunado el hecho que las entidades informaron dicha situación en la oportunidad procesal correspondiente, resulta evidente que la acción de cumplimiento resulta improcedente.
Al respecto, se debe tener en cuenta que la CNSC en su escrito de intervención explicó detalladamente los costos que implicaba la realización del concurso de méritos al interior de cada una de las superintendencias, los cuales, conforme los medios de prueba que conforman el plenario, no aparecen debidamente presupuestados. Ahora bien, el a quo consideró que efectivamente si existía la partida presupuestal, a partir de la interpretación que dio de la Resolución 019 del 7 de enero de 2025, por la cual se efectúa la desagregación de gastos de funcionamiento e inversión del presupuesto de la Superintendencia Financiera de Colombia para la vigencia fiscal 2025.
No obstante, el citado ente de control, respecto a tal acotación, precisó frente a este punto lo siguiente: En el caso de la SFC, como se mencionó en la respuesta de la demanda, el rubro presupuestal apropiado por la Entidad para la vigencia fiscal 2025 contempla el denominado rubro por servicios de empleo, en el que se abarcan gastos para servicios de intermediación, servicio de selección de altos ejecutivos, servicio de selección y reclutamiento de empleados, servicio de gestión y colocación de 10 Sentencia del 21 de noviembre de 2024, expediente 17001-23-33-000-2024-00181-01 MP Omar Joaquín Barreto Suárez.
En igual sentido, sentencia del 22 de agosto de 2024, expediente 25000- 23-41-000-2024-00875-01, MP Omar Joaquín Barreto Suárez. Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleos, entre otros y el mismo resultaría insuficiente para cubrir los costos de un eventual concurso, sin que sea posible apropiar más recurso en el corto plazo.
Lo anterior, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, el cual expresamente establece lo siguiente: Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin.
Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos. (Énfasis de la Sala) Ahora bien, al revisar el escrito de constitución en renuencia y la pretensión constitucional alegada, se tiene que la actora busca que el juez ordene a la CNSC que promueva las investigaciones correspondientes e imponga las sanciones que estime pertinentes frente a la SFC y la SS.
Lo anterior, por cuanto, en su sentir, ha habido una desidia de éstas en lo que concierne al adelantamiento de los concursos de méritos. Al respecto, basta mencionar que dicha solicitud desborda abiertamente la finalidad de la acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y reglamentada en la Ley 393 de 1997, pues el artículo 1° establece de manera clara su objetivo, que no es otro que «[…] hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos».
Lo anterior significa, en otros términos, que en el evento que la parte actora estime que existe circunstancias que constituyan una falta disciplinaria, es necesario poner de presente que tal discusión debe ser ventilada ante la autoridad que constitucional y legalmente es la competente para conocer de tales asuntos. En suma, se tiene que la acción de cumplimiento del asunto deviene en improcedente, ante la ausencia de medios de prueba que permitan inferir razonablemente que las demandadas, cuentan con la apropiación presupuestal correspondiente para ordenar la realización del concurso de méritos.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Corporación Mérito para el Empleo Público Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Radicado: 25000-23-41-000-2025-00035-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 20 de marzo de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, para, en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la acción de cumplimiento.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Ausente con permiso Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.