w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: ALONSO BUITRAGO MARÍN Demandado: MUNICIPIO DE NEIRA, CALDAS – CENTRAL DE SACRIFICIO DEL MUNICIPIO DE NEIRA, CALDAS Tema: Acto no susceptible de control judicial y caducidad.

Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas en la audiencia inicial celebrada el 8 de octubre de 2015, de reponer la decisión de no declarar de oficio la excepción de caducidad teniendo en cuenta el acto susceptible control judicial para esta demanda.

ANTECEDENTES El señor Alonso Buitrago Marín, a través de apoderado judicial, presentó demanda1 el 29 de agosto de 2013, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad de la Resolución 057 1 Folios 2-15. Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 del 30 de abril de 2013, proferida por el municipio de Neira, a través de la cual se negó la petición de reconocimiento y pago de unas acreencias laborales.

A título de restablecimiento del derecho pidió reajustar y cancelar por el tiempo laborado entre el 1 de abril de 2009 y el 5 de febrero de 2010, el salario; los auxilios de transporte y suplementario; las cesantías; los intereses a las cesantías; la prima de servicios; las vacaciones; una indemnización por despido sin justa causa de conformidad con la Ley 789 de 2002, como por la no consignación de las cesantías según lo previsto en la Ley 50 de 1990; la sanción moratoria que contempla el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por no haberse pagado a la terminación del contrato los salarios y prestaciones; indexar las sumas anteriores y condenar en costas.

El demandante en el acápite de los hechos, expresó que mediante contrato laboral «verbal» celebrado con la administración municipal de Neira, Caldas, estuvo vinculado entre el 1 de abril de 2009 y el 5 de febrero de 2010, para desempeñar el oficio de celador en la Central de Sacrificio del municipio. Servicio que prestó de manera personal, bajo dependencia y subordinación, atendiendo las instrucciones y órdenes impartidas por el alcalde municipal en el horario designado.

Indicó que la remuneración percibida era inferior al salario mínimo mensual legal vigente para la época, no recibió suma alguna por concepto de prestaciones sociales, auxilio de transporte, ni fue afiliado al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, por lo que la entidad, dada la terminación unilateral de la relación laboral, adeuda la liquidación y demás prestaciones sociales definitivas por el periodo laborado, las cuales al momento Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 de radicar la demanda, siguen pendiente de pago a pesar de que se pidieron de manera verbal y por escrito.

Adujo que el 11 de marzo de 2010, citó al administrador de la central de sacrificio de Neira mediante requerimiento realizado por el Ministerio de Protección Social, para que le fueran reconocidas todas las acreencias laborales, pero el representante del ente no asistió. Por consiguiente, el 13 de abril de 2013, presentó la correspondiente reclamación administrativa ante el municipio, no obstante, mediante acto administrativo 057 del 30 de ese mismo mes y año se negó el pedimento.

Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, en la audiencia inicial celebrada el 8 de octubre de 2015, resolvió declarar de oficio la excepción de caducidad, consideró de las pruebas decretadas y allegadas, que a través del Oficio del 10 de septiembre de 2012, el municipio demandado había tomado una decisión definitiva respecto de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos en respuesta a la petición elevada por el demandante el 18 de agosto de 2012.

De modo que como ese fue el acto administrativo que definió la situación particular del actor, debió haberse demandado y, dado que los emolumentos que se reclaman no son periódicos y la demanda se presentó el 29 de agosto de 2013, fue superada la oportunidad de los cuatro meses para acudir a la justicia contencioso administrativa, pues con la nueva petición formulada el 13 de abril de 2013, no se pueden revivir términos. Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Acto seguido, el demandante presentó recurso de apelación 2, aduciendo que con la respuesta emitida a través del Oficio del 10 de septiembre de 2012 –del cual dio lectura- en ninguna parte se dijo que negaba la reclamación sobre las acreencias laborales solicitadas, solo se hizo mención a que quien debía responder era MERCUN LTDA, por tanto, ese no fue el acto definitivo que creó, modificó o extinguió los derechos pedidos.

En cambio, cuando reiteró el petitum, el 13 de abril de 2013, en la contestación dada por la entidad mediante la Resolución 057 del mismo año, si hubo pronunciamiento al respecto. Razón por la que es, este acto, el que debe ser objeto de juicio y el que tampoco está afectado por el fenómeno de la caducidad. En atención a lo anterior, el tribunal procedió a suspender la audiencia por algunos minutos, una vez reanudada, explicó que por economía procesal, lo conveniente era estudiar dicho recurso como uno de «reposición».

Al desatarlo, advirtió que el Oficio del 10 de septiembre de 2012, no fue el acto administrativo que efectivamente manifestó la voluntad de la administración, ni produjo efectos sobre lo pedido por el actor, ya que se limitó a indicar que quien debía responder la reclamación era MERCUN LTDA, en ese orden, consideró reponer el recurso y declarar no probada de oficio la excepción de caducidad.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación3, el cual sustentó, en síntesis, primero aduciendo que por el hecho de haber dado trámite 2 Minuto 0:29:24 a 0:38:07. 3 Folio 171 obra cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial. Ver minuto 00:47:54- 00:50:07.

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 al recurso de «apelación» como uno de «reposición», violó el derecho de defensa, debido a que no fue esa actuación la que se formuló y, en segunda medida, refirió que el Oficio del 10 de septiembre de 2012, si es el acto a cuestionar ya que al disponer que era MERCUN, la que debía responder, la alcaldía de Neira se desligó de la reclamación y, en consecuencia, negó implícitamente el vínculo laboral y todo lo pedido.

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta Corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 8 de octubre del 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Corresponde al ponente dictar la presente providencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, ya que la decisión que se adopta no está entre las que contemplan los numeral 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem. Problema jurídico Concierne al ponente determinar si la resolución cuestionada era el acto susceptible de control judicial para deprecar el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y, en consecuencia, establecer si se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad para el medio de control ejercido.

Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, el despacho de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Actos administrativos susceptibles de control judicial Esta corporación ha definido el acto administrativo como la expresión de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general; entre sus características se han distinguido las siguientes4: i) Constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y, iv) Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.

Los actos administrativos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, definitivos y de ejecución; en cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo5. 4 Auto Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, actor: Mauro Orlando Rodríguez Cabezas, radicado: 52001-33-33-000-2015-00650-01(1921-16) de fecha 7 de mayo de 2018. 5 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente, Hernández Gómez, William, actor: Alberto Moreno Sánchez, radicado: 76001 23 31 000 2015 05190 01 (3625-2015) de fecha 12 de julio de 2018.

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Los de ejecución, se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

Y los definitivos, se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal6, en los términos del artículo 43 del CPACA, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. De conformidad con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos expresos o fictos, aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto, culminan el proceso administrativo y tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular.

Caso concreto Para determinar en este asunto cual es el acto administrativo que definió la situación jurídica particular del demandante, referente al reconocimiento y pago de las acreencias laborales pedidas por el tiempo laborado como vigilante entre el 1 de abril de 2009 y el 5 de febrero de 2010, en la central de sacrificio del municipio de Neira, se hace necesario indicar que con la primera reclamación administrativa formulada el 18 de agosto de 20127 la entidad accionada respondió mediante Oficio del 10 de septiembre de 20128 en los siguientes términos: 6 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra Lisset, actor: Flor Cecilia Ramírez Sánchez, radicado: 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850-2018) de fecha 21 de junio de 2018. 7 Folios 91-95. 8 Folio 159.

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 «[…] Muy comedidamente y en atención a su solicitud nos permitimos informar que una vez revisados los archivos de la Subsecretaría General y el programa Historial Laboral de Obreros y Empleados del Municipio (PASIVOCOl) de esta Administración Municipal, se pudo constatar que el señor Alonso Buitrago Marín identificado con cedula de ciudadanía No.[…] de Neira, no sostuvo vínculo contractual con esta Administración, pues para la época de ocurrencia de vínculo contractual aducido por el reclamante era Mercum LTDA en liquidación quien administraba la Central de Sacrificio y la Plaza de Mercado.

Por tanto debe remitir su reclamación a Mercum LTDA en liquidación ya que según certificación de estos, el señor Alonso Buitrago Marín tuvo vínculo contractual con dicha empresa. […]». Luego, el demandante a través de un nuevo derecho de petición radicado el 13 de abril de 2013 ante el municipio de Neira, reiteró el anterior requerimiento y el ente, contestó a través de la Resolución 057 del 30 de abril de 20139 de forma negativa, en el siguiente modo: «[…] Por Escritura Pública No. 555 del 27 de diciembre de 2001, del Círculo Notarial de Neira, se constituyó una sociedad de economía mixta del orden municipal conformada por el Municipio de Neira y la Cooperativa de Comerciantes de la Plaza de Mercado y Central de Sacrificio del Municipio de Neira, denominada MERCADOS UNIDOS DE NEIRA LTDA -MERCUN- con personería jurídica, autonomía presupuestal y administrativa, y patrimonio propio encargada de prestar el servicio público de Plaza de Mercado y Central de Sacrificio y Plaza de Ferias, siendo liquidada el día 30 de noviembre de 2009. […] No es del caso entrar a discutir sobre la clase de contrato que tuvo el señor Buitrago Marín con el municipio de Neira, pues bien decantado se encuentra jurisprudencial y doctrinariamente el «contrato realidad».

Sin embargo, es de advertir que entre la solicitud de pago de prestaciones sociales presentada por el señor Alonso Buitrago Marín por intermedio del Ministerio de la Protección Social de fecha 11 de marzo de 2010, y la presentación de ésta actuación administrativa, el 13 de abril de 2013, han transcurrido más de tres años, operando así la prescripción 9 Folios 20-22.

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 trienal consagrada en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo que textualmente señala: […] Por lo tanto, se denegará la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de las acreencias laborales reclamadas por el señor Alonso Buitrago Marín a través de su apoderado. […]

RESUELVE

PRIMERO: […].

SEGUNDO: Denegar la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales, cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones reajustes salariales, horas extras, trabajo suplementario, dominicales y festivos, indemnización por despido injusto, sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a un fondo de cesantías, y demás créditos laborales reconocidos por la ley, presentada por el señor Alonso Buitrago Marín a través de apoderado, conforme lo expuesto en la parte motiva de éste proveído. […]».

Vistos los dos actos administrativos proferidos por el municipio de Neira, para el ponente es claro que con la Resolución 057 del 30 de abril de 2013, la administración expresó su voluntad directa de lo pedido y, con ella creó, modificó o extinguió una situación jurídica particular del actor respecto de los emolumentos laborales reclamados.

De manera que como aquel fue el acto que presuntamente lesionó los derechos del accionante, era el susceptible de control judicial ante esta jurisdicción para estudiar su legalidad y no el Oficio del 10 de septiembre de 2012, porque en este último se manifestó que la reclamación debía hacerse ante MERCUM LTDA dado el vínculo contractual contraído con ese ente, por tanto, como nada dijo sobre el fondo del petitum, entender que viene implícita dicha respuesta es inaceptable cuando puntualmente dispuso remitir la petición a otra entidad para que la resolviera.

Siendo entonces la Resolución 057 del 30 de abril de 2013, el acto que el demandante debía cuestionar ante esta jurisdicción porque fue el que contestó directamente a la petición, impera determinar si Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 se configuró el fenómeno de la caducidad en razón a que las acreencias pedidas no son de naturaleza periódicas puesto que la relación laboral finalizó el 5 de febrero de 2010.

Para el efecto, es preciso decir que el término de caducidad de los cuatro meses de que trata el literal d), numeral 2 del artículo 164 del CPACA, empezó a contar a partir del día siguiente a la expedición de la Resolución 057 del 30 de abril de 2013, ya que en el numeral cuarto de ese acto, se indicó que «la presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición», por manera que el 1 de septiembre de esa anualidad vencía la oportunidad para presentar la demanda y, como aquella se instauró el 29 de agosto de 2013, se incoó en tiempo.

En ese sentido, los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandada no tienen vocación de prosperidad, toda vez que es claro y deducible que el acto administrativo que presuntamente lesionó los derechos laborales invocados por el actor, es la Resolución 057 del 30 de abril de 2013, pues como se dijo anteriormente, con el Oficio del 10 de septiembre de 2012, no se hizo pronunciamiento de fondo al respecto, comoquiera que dispuso remitir la reclamación a MERCUM LTDA, por haber sido la entidad con la que se sostuvo el vínculo contractual.

En cuanto al segundo motivo de inconformidad del apelante, consistente en que le fue vulnerado el derecho de defensa porque el a quo adecuó como recurso de «reposición» el de «apelación» formulado por el demandante contra la decisión inicial del tribunal en la audiencia de declarar de oficio la excepción de caducidad al haber tenido en cuenta el Oficio del 10 de septiembre de 2012, como el acto susceptible de control judicial para este asunto, se precisa, que ello no puede ser considerado, debido a que en el término del traslado del recurso (de apelación), la entidad, contó con la oportunidad de pronunciarse, como bien lo hizo, Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 garantizándose el derecho de defensa y contradicción previsto en el artículo 29 superior.

Si bien, el recurso de reposición no fue el que directamente interpuso el demandante, el juez dentro de sus poderes y facultades otorgados por el artículo 42 del Código General del Proceso, podía adecuar la herramienta procesal a fin de corregir o subsanar posibles yerros por él cometidos, para garantizar la celeridad y economía procesal del proceso.

Lo cual no implicó el desconocimiento del debido proceso de las partes. Además, el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, dispone que «Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente».

Por tal motivo, sobre dicho punto tampoco se accederá en las súplicas de la alzada, pues no está demostrado que se haya comprometido el derecho al debido proceso, de contradicción y defensa de los interesados. Conclusión: la Resolución 057 del 30 de abril de 2013, expedida por el municipio de Neira, es el acto susceptible de control judicial a través del medio de control incoado porque fue el que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular del actor respecto de la reclamación de las acreencias laborales pedidas en esta demanda.

Conforme lo expuesto, el ponente confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas en la audiencia inicial celebrada el 8 de octubre de 2015, de que la Resolución 057 del 30 de abril de 2013, es el acto susceptible de control judicial y contra el cual no operó el fenómeno de la caducidad. Radicado: 17001 23 33 000 2015 00149 01 (4567-2015) Demandante: Alonso Buitrago Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Por lo tanto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas en la audiencia inicial celebrada el 8 de octubre de 2015, de reponer la decisión que declaró que la Resolución 057 del 30 de abril de 2013 es el acto susceptible de control judicial y de la cual no operó la figura jurídica de la caducidad para presentar la demanda en el medio de control incoado.

SEGUNDO: Se acepta la renuncia al poder conferido al doctor Diego Andrés Morales Gómez, como apoderado del municipio de Neira, en consideración a que cumple con lo previsto en el artículo 76 del Código General del Proceso. Folios 180-183.

TERCERO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Caldas, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente