1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 28 de julio dos mil veintidós (2022) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00992-01 (0603-2019) Actor: MARIO ALFONSO ZAPATA CONTRERAS Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: No operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; análisis de fondo del retiro del servicio por reconocimiento de pensión de vejez; improcedencia de la indemnización del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 31 de agosto de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, declaró probada la excepción de caducidad de la acción respecto de un acto administrativo demandado y respecto de los tres restantes actos se declaró inhibido para emitir pronunciamiento de fondo.

I.

ANTECEDENTES 1. La Demanda1 1.1. Pretensiones El señor Mario Alfonso Zapata Contreras, actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 1 La demanda fue inicialmente radicada el 17 de agosto de 2004, según sello de la Oficina Judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander (folios 3-25), el actor mutuo propio pues no le fue ordenado por el a quo al admitir la demanda, radicó el 23 de febrero de 2005 escrito de corrección de la demanda (folios 64-91); posteriormente el 31 de marzo de 2007 radicó escrito de sustitución de la demanda (folios 285-305) Cuaderno Principal 1 Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 2 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Resolución N° 04160 del 7 de octubre de 2003 “Por la cual se causan unos retiros del servicio en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil”, proferida por el Director General de la entidad, mediante la cual retiró del servicio al demandante quien ocupaba el cargo de Profesional Aeronáutico II nivel 31 grado 26. -Resolución N° 04854 del 19 de noviembre de 2003 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una asignación social a MARIO ALFONSO ZAPATA CONTRERAS”; proferida por el Secretario General y por el Director Financiero de la U.A.E.A.C. -Resolución N°05407 del 15 de diciembre de 2003 “Por la cual se adiciona la Resolución N°04854 del 19 de noviembre de 2003, pago de unas prestaciones sociales”, proferida por los mismos funcionarios que expidieron la resolución 04854. -Resolución N°00677 del 1° de marzo de 2004 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones 04854 del 19 de noviembre de 2003 y 05407 del 15 de diciembre de 2003”, proferida por la Secretaria General (E) y por el Director Financiero de la entidad demandada.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que no ha habido solución de continuidad en la prestación de los servicios personales del demandante, desde cuando le fue suprimido el cargo y hasta cuando la demandada cumpla con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998; que dicho retiro no sea impedimento para acceder nuevamente a un empleo público, hasta llegar a la edad de retiro forzoso; que se cumpla el fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. 1.2.

Hechos Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 3 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor Mario Alfonso Zapata Contreras ingresó a la demandada el 19 de junio de 1974 hasta el 30 de noviembre de 2003, luego de la expedición de la Resolución acusada el 7 de octubre de 2003 que suprimió en forma “camuflada” el cargo que ocupaba como Profesional Aeronáutico II grado 26 de la División Aeronáutica Regional Cúcuta y lo retiró forzadamente del servicio, por lo que el acto es manifiestamente contrario a la ley.

El actor había consolidado los dos requisitos exigidos para acceder a la pensión, dado el tiempo de servicios entre el 19 de junio de 1974 y el 24 de mayo de 1998, estando vigente la Ley 100 de 1993 y no de la derogada Ley 33 de 1985. Indicó que durante su vinculación laboral prestó sus servicios a la entidad en distintos cargos según lo acredita su hoja de vida laboral, además que su formación académica y profesional fue excelente según las calificaciones en la evaluación de desempeño y distintas felicitaciones recibidas.

Afirmó que CAJANAL mediante Resolución N° 010577 del 24 de agosto de 1999 le reconoció una pensión mensual vitalicia cuyo monto era notoriamente más bajo frente a la asignación mensual que percibía, por lo que decidió continuar en servicio activo, derecho que le fue violentado al expedirse la Resolución 04160 del 7 de octubre de 2003, mediante la cual se le suprimió el cargo y se le retiró forzosamente del servicio, en medio de una reestructuración de la entidad.

A la fecha de la supresión disfrazada del cargo y del retiro forzado del que fue objeto, el actor tenía el derecho a permanecer en el empleo que ocupaba en la carrera aeronáutica hasta la edad de retiro forzoso o se le debió haber aplicado el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que reconoce la indemnización por supresión del cargo. La Resolución N° 04160 del 7 de octubre de 2003 es ilegal, al suprimir el cargo del actor y retirarlo sin reconocerle los derechos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, mientras que la Resolución N° 04854 del 19 de noviembre de 2003 también es Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 4 ilegal, al reconocerle el pago de las prestaciones sociales que caprichosamente liquidó, sin determinarse aún la fecha exacta de la salida del funcionario “al serle notificada personalmente el acto al actor y encontrarse que el acto no incluía los derechos reconocidos en el artículo 39 de la Ley 443 de recibir indemnización o de ser incorporado en los siguientes seis meses a otro cargo (…)” Indicó que mediante la Resolución N° 0677 del 1° de marzo de 2004, la demandada desató los recursos en la vía gubernativa al decidir no reponer y en su lugar confirmar en todas sus partes las resoluciones 04854 del 10 de noviembre de 2003 y 05407 del 15 de diciembre de 2003, quedando de esta manera agotada la vía gubernativa.

Refirió que fueron dos los estudios técnicos que modificaron la planta de personal presentados en el año 2003, resultando paradójico que a pesar de haber sido suprimido su cargo, este permaneció y en su reemplazo fue designada la señora Nelly Marino de Muñoz. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas por los actos administrativos demandados, fueron citadas por la parte activa, las siguientes: los artículos 2° del CCA; 18 de la Ley 790 de 2002; 11 modificado por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003; los artículos 150, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

El demandante quien actúa a nombre propio afirmó que el retiro del servicio, fue en realidad una supresión de cargos disfrazada de legalidad que tuvo su causa en la decisión del Director de la UAEAC, de sustraerse del reconocimiento del derecho que le asistía del supuesto normativo consagrado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, por cuanto se reestructuró la entidad para lo cual se ordenó un estudio técnico fechado 7 de julio de 2003, que no reunía los requisitos como tal, aunado a que a pesar de la supresión del empleo, las funciones continuaron en cabeza de otra persona y finalmente se expidió el Decreto 261 de 2004 que Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 5 suprimió el cargo pero que ya había sido suprimido en forma disfrazada mediante la Resolución N° 04160 del 7 de octubre de 2003.

Afirmó que se incurrió en la causal de falsa motivación, por cuanto la Administración obró en contravía del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, al no conservársele los derechos y garantías de las que era titular el actor, entre ellas, garantizándole su permanencia en el cargo hasta el 24 de mayo de 2008 según el artículo 150 ídem. Igualmente adujo que le fue vulnerado el debido proceso, “porque en medio del proceso de trámite de reestructuración de la entidad, violando el artículo 2° del CCA y el principio de transparencia entre la presentación del estudio técnico el 07 de julio de 2003, su revisión por la Función Pública y su aprobación mediante Decreto N° 261 de enero de 2004, con el objetivo de no aplicar el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, mediante acto manifiestamente contrario a la ley (…)” Señaló que los cargos vacantes ya habían sido suprimidos antes del estudio técnico del 7 de julio de 2007, el decreto de supresión de cargos vacantes es el N° 1490 del 3 de junio de 2004, por lo que la Resolución N° 04160 objeto de nulidad suprimió en forma soterrada cargos en servicio activo en medio de la reestructuración de la entidad y el Decreto 261 de 2004, que adoptó la nueva planta de personal.

Reprochó que no se tuvo en cuenta en su caso, el principio de la condición más beneficiosa para el trabajador, aunado a que no existía justificación alguna para su retiro del cargo por cuanto su perfil profesional y académico no fueron superados por quien lo reemplazó en el cargo. 2. Contestación de la demanda La UAEAC a través de apoderado judicial, radicó memorial en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, al afirmar que los actos administrativos demandados no transgredieron el ordenamiento legal, por lo que solicitó fueran negadas las súplicas de la demanda al esgrimir las siguientes razones2. 2 Folios 325-335 Cuaderno Principal 2 Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 6 Indicó que para esgrimir la violación del derecho al trabajo y a la carrera administrativa, se debió acreditar dicha transgresión lo que no ocurrió, por cuanto fue deficiente la argumentación jurídica esgrimida por el demandante lo que le impide al fallador, al tratarse de una jurisdicción rogada, de escudriñar el sentido que pretendió con la demanda.

De allí que el concepto de violación no encierra un concepto claro de infracción a la norma legal, sino un relato de hechos. Desestimó que al demandante se le debía permitir seguir trabajando en la entidad, hasta la edad de retiro forzoso según el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el actor al haber accedido a la pensión, se le garantizaba una subsistencia decorosa, al sustituirse el salario por la mesada pensional.

Refirió que el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968, dispone que el trabajador que reúna las condiciones para tener derecho a una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio; que el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 señala como causal autónoma del retiro del servicio, el que se presente al menos una de dos situaciones: que se haya reconocido el derecho a la pensión o que haya cumplido la edad de retiro forzoso.

El apoderado de la demandada citó el aporte de la sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería, que declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, al considerar que no se puede terminar una relación laboral, sin que se le haya notificado al funcionario de su inclusión en la nómina de pensionados.

Advirtió que en el caso del señor Mario Alfonso Zapata Contreras, no adquirió ningún derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993 “porque no tuvo la virtud de haberse consolidado como tal de manera definitiva antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, ya que en su lugar lo que tenía presente eran meras expectativas de una simple posibilidad de alcanzar un resultado jurídico concreto, cual es el de obtener la pensión de jubilación o vejez, cuando cumpliera la edad de retiro forzoso(…)”.

En síntesis, la desvinculación del servicio del actor se efectuó con Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 7 fundamento en las disposiciones contempladas en los decretos 2400 y 3074 ambos de 1968, así como en las leyes 443 de 1998 y 797 de 2003.

Propuso la excepción de caducidad de la acción por cuanto la demanda se debió haber interpuesto dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la Resolución N° 04160 del 7 de octubre de 2003 y no computar este término a partir de la fecha del acto en el que se le reconocieron unas prestaciones sociales y se resolvió el recurso de reposición interpuesto.

Por tanto, la demanda se debió radicar a más tardar el 27 de febrero del año 2004 y no el 17 de agosto de 2004. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 31 de agosto de 2018, declaró probada la excepción de caducidad de la acción respecto de la Resolución N° 04160 del 7 de octubre de 2003, al tiempo que respecto de las resoluciones 04854 del 19 de noviembre de 2003, 05407 del 15 de diciembre de 2003 y 00677 del 1° de marzo de 2004, se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo, al esgrimir las siguientes argumentaciones jurídicas3: El a quo elaboró el siguiente cuadro ilustrativo sobre el contenido de cada uno de los actos administrativos demandados así: ACTO ADMINISTRATIVO ASUNTO PROFERIDA POR Resolución N°04160 del 7 de octubre de 2003 Por medio de la cual se causan unos retiros del servicio en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Director General de la Aeronáutica Civil Resolución N°04854 del 19 de noviembre de 2003 Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una prestación social (prima de navidad) Secretario General de la Aeronáutica Civil Resolución N°05407 del 15 de diciembre de 2003 Por medio de la cual se adiciona la Resolución N°04854 (prima de productividad) Secretario General de la Aeronáutica Civil Resolución N°00677 del Por la cual se resuelve un Secretaria General (E) de 3 Folios 693-702 C.P. 2 Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 8 1° de marzo de 2004 recurso de reposición contra las resoluciones N°04854 y 05407 la Aeronáutica Civil A juicio de la primera instancia contrario al querer del demandante, en el presente caso los cuatro actos administrativos acusados no conforman una misma “operación administrativa”, pues no se trata de actos respecto de los cuales pueda predicarse una unidad de materia o de fin, pues mientras el primero retiró del servicio a varios funcionarios de la UAEAC entre ello al accionante, los demás resuelven las prestaciones sociales que le fueron reconocidas.

Por tanto, la Resolución N°04160 del 7 de octubre de 2003 constituye un acto administrativo individual cuyo término de caducidad debía contarse de manera separada a partir del momento de su notificación, mientras que las otras tres resoluciones 04854 del 19 de noviembre de 2003, 05407 del 15 de diciembre de 2003 y 0677 del 1 de marzo de 2004, conforman un acto administrativo complejo impropio circunstancial4, al ser actos administrativos proferidos por una misma autoridad, sobre una misma materia, en este caso, el reconocimiento las prestaciones sociales del actor, proferidos en virtud de la resolución del recurso interpuesto en vía gubernativa.

De allí que el término de caducidad comienza a contarse a partir de la notificación del último acto, en este caso de la Resolución 00677 del 1 de marzo de 2004 que fue notificada personalmente el 15 de abril siguiente. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander afirmó, que no obra en el expediente constancia alguna de la notificación de la Resolución N°04160 del 7 de octubre de 2003, mediante la cual fue retirado el demandante del servicio que según el acto se llevó a cabo el 1° de noviembre de 2003, fecha en que podría pensarse que quedó ejecutoriado dicho acto administrativo, por no proceder ningún recurso contra el mismo.

Indicó que no obstante lo anterior, obra certificación expedida por el jefe del Grupo de Situaciones Administrativas de la Dirección de Talento Humano de la UAEAC y la 4 Con fundamento en la sentencia del 15 de marzo de 2018 radicación número: 05001-23-31-000-2008-00058-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 9 afirmación del propio demandante según la cual, laboró en la entidad hasta el 30 de noviembre de 2003, por lo que es en esta fecha en que se produjo la ejecución del acto de retiro.

Siendo así, el término de los cuatro meses para interponer la demanda en contra de la Resolución 04160, debía computarse para estos efectos a partir del 1° de diciembre de 2003 hasta el 01 de abril de 2004. Como quiera que la demanda fue interpuesta el 17 de agosto de 2004, la acción se encuentra caducada, siendo necesario declarar probada la excepción propuesta por la entidad demandada.

En lo que respecta a los demás actos administrativos demandados, señaló que el término para interponer la demanda era hasta el 17 de agosto de 2004, por ser el día hábil siguiente al 16 de agosto de dicha anualidad, al vencimiento de los cuatro meses después de la notificación personal el 15 de abril de la Resolución N°00677 del 1° de marzo de 2004.

Sin embargo advirtió que no obstante, no haber operado el fenómeno de la caducidad frente a las resoluciones 04854, 05407 y 0677, lo cierto es que tampoco es procedente emitir pronunciamiento de fondo respecto a la pretensión de nulidad, como quiera que los cargos esgrimidos en el concepto de violación fueron dirigidos únicamente contra la Resolución N°04160 del 7 de octubre de 2003, que retiró del servicio al actor, pues en sede judicial no se discutió el monto de las prestaciones allí reconocidas, ni la forma en que fueron expedidos tales actos administrativos. 4.

Fundamentos del recurso de apelación El señor Mario Alfonso Zapata Contreras quien actúa a nombre propio, impugnó el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria, con fundamento en los siguientes argumentos de oposición5: No existe caducidad de la acción, por cuanto la Resolución N°04160 del 7 de octubre de 2007 al no haber sido notificada en los términos de los artículos 44, 45 y 47 del CCA, no se puede aceptar la notificación en los términos en que lo 5 Folios 712-718 C.P. 2 Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 10 concluyó el fallo, como quiera que en el sub judice operó la notificación por conducta concluyente como se demuestra con la expedición del acto definitivo Resolución N°0677 del 1 de marzo de 2004, que fue demandado oportunamente.

Al no existir caducidad de la acción, tampoco procede el fallo inhibitorio, por cuanto al estar debidamente agotada la vía gubernativa con la expedición de la Resolución N°0677 que constituye el acto definitivo y que fue demandado en tiempo, la sentencia inhibitoria sería inconstitucional al configurar una denegación de acceso a la administración de justicia. A renglón seguido el apelante, reiteró nuevamente los hechos de la demanda relativos a la expedición de la Resolución N°04160 del 7 de octubre de 2003 que suprimió cargos en la entidad, entre ellos el que ocupaba con la intención de no pagarle la indemnización por el retiro al ser un empleado de carrera administrativa.

Insistió que este acto nunca le fue notificado como lo establece el artículo 44 del CCA, por lo que no se puede tener por surtida la notificación al configurarse dicha irregularidad según el artículo 47 ídem. Por tanto, “la notificación de la Resolución N°04160 del 7 de octubre de 2003, sólo se vino a surtir por conducta concluyente, en el momento en que presentamos recurso de reposición oportunamente contra este acto administrativo, como se aprecia en la ratio decidendi de la Resolución N°0677 del 1° de marzo de 2004, que es realmente el acto administrativo definitivo que produjo la entidad demandada (…) se concluye con meridiana claridad, al contrario de lo decidido por la Sala a quo, que sí presenté oportunamente la impugnación que cabía contra la Resolución N°04160 del 07 de octubre de 2003, como lo es el recurso de reposición, resultado de la notificación por CONDUCTA CONCLUYENTE”.

Adujo que interpuso en tiempo oportuno el recurso de reposición contra la Resolución N°04160 del 7 de octubre de 2003, tanto así que la UAEAC se pronunció en la parte motiva del acto, pese a que en la resolutiva no lo hizo. Adujo que “contrario sensu, el acto definitivo no es la Resolución N°04160 del 07 de octubre de 2003, que fue recurrido oportunamente por conducta concluyente, Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 11 siendo constitucional, legal y realmente, la Resolución N°00677 del 01 de marzo de 2004 el acto administrativo definitivo con el cual se pone término a la vía gubernativa, actos demandados oportunamente” Posteriormente in extenso, el impugnante sustentó su oposición respecto del fallo inhibitorio al reiterar los argumentos de la demanda: i) que sus derechos pensionales se consolidaron el 24 de mayo de 1998, antes de que entrara en vigencia la Ley 797 de 2003, legislación ésta que no era aplicable a su caso por el principio de irretroactividad de la ley y de favorabilidad, como tampoco le cubría la Ley 33 de 1985, sino que estaba sometido a los artículos 150 y 288 la Ley 100 de 1993; ii) la UAEAC utilizó indebidamente la Ley 797 de 2003 al expedir el acto de retiro que es ilegal porque no le reconoció la indemnización por despido injusto dada la supresión del cargo, según el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

El impugnante efectuó el siguiente reproche: “Luego la UAE DE AERONÁUTICA CIVIL, una vez presentado oportunamente el recurso contra la Resolución 04160 del 07 de octubre de 2004, cuando resuelve el recurso, determina entonces que es la Ley 33 de 1985 la que regula los derechos laborales y prestacionales de MARIO ALFONSO ZAPATA CONTRERAS, prácticamente revocando la Resolución N°04160 del 01 de octubre de 2003 que determina que es la Ley 797 de 2003 la que me aplica, estableciéndose así una dicotomía perniciosa.

Ni la Ley 797 de 2003, ni Ley 33 de 1985 me son aplicables, solo la Ley 100 de 1993 y la Ley 443 de 1998, artículo 39.” Finalmente argumentó que no hay lugar a declarar la caducidad de la acción, por tanto, tampoco hay lugar a fallo inhibitorio por cuanto se estaría negando el acceso a la administración de justicia. 5. Alegatos de conclusión 5.1.

Por parte del demandante El apoderado designado por el actor descorrió el término de traslado para alegar de conclusión en segunda instancia –solicitando se le reconozca personería Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 12 jurídica-, memorial en el que dijo sustentar el recurso de apelación que fue interpuesto por el demandante y pidió la revocatoria del fallo impugnado, al esgrimir los siguientes argumentos de reproche6.

No es cierto que haya operado la caducidad de la acción como tampoco podía el a quo abstenerse de emitir fallo de fondo, por cuanto en el texto de la demanda la inconformidad del actor no sólo se dirigió en contra de la Resolución N° 04160 del 7 de octubre de 2003 al efectuarse un pronunciamiento colectivo para concluir acerca de la violación en que incurrió la Resolución 0677 del 1° de marzo de 2004, por lo que se sustentó la violación de las normas invocadas como vulneradas por todos los actos acusados7; el objetivo de la presente demanda se contrae al reconocimiento de una prestación de origen legal a la que tenía derecho el actor (indemnización por supresión del cargo); el demandante apenas se enteró de la liquidación incompleta cuando se notificó de la Resolución 0677 que no le incluyó la indemnización reclamada, por lo que era a partir de este momento que debía conmutarse los cuatro meses para la interposición de la demanda ante el hecho irrefutable de la falta de notificación de la Resolución 04160, de allí que no operó la caducidad de la acción. 5.2.

Por parte de la UAEAC La entidad demandada por conducto de apoderado judicial radicó memorial contentivo de alegatos de conclusión en segunda instancia, escrito en el que reiteró los argumentos de oposición consignados en la contestación de la demanda, solicitó se mantuviera el fallo impugnado8. 6. Concepto del Ministerio Público La Agencia Ministerial no radicó concepto en el presente proceso según lo certificó el 17 de septiembre de 2019 la Secretaría de esta Sección9. 6 Folios 728-737 7 Artículo 150 de la Ley 100 de 1993, Ley 443 de 1998 y la errada aplicación de la Ley 797 de 2003 y 33 de 1985 8 Folios 743-758 9 Folio 758 Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 13 II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si procede la revocatoria del fallo impugnado, que declaró la excepción de caducidad de la acción respecto de la Resolución N° 04160 del 7 de octubre de 2003 y se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo respecto de los restantes tres actos administrativos demandados, para en su lugar, determinar que la demanda sí fue interpuesta dentro del término legal lo que habilitaría el análisis de fondo de las pretensiones de la demanda, en particular, si el actor tenía derecho o no a la reclamación de la indemnización por supresión del cargo.

Bajo la anterior óptica, la Sala considera necesario analizar los siguientes temas: 2.1. Agotamiento de la vía gubernativa; 2.2. De los actos administrativos complejos; 2.3. Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto; 2.4.1. Cuestión previa; 2.4.2. Acerca de la no caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; 2.4.3.

Acerca del retiro del servicio reiteración precedente jurisprudencial 2.1. Agotamiento de la vía gubernativa Sea lo primero señalar que la legislación vigente para el momento de la interposición de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho11, es la consignada en el Decreto 01 de 1984, que establece: 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 14 “ARTÍCULO 135.

La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” (subrayas y negritas fuera de texto) Como se observa del tenor literal transcrito, el agotamiento de la vía gubernativa es un requisito previo y obligatorio para demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa.

El agotamiento de la vía gubernativa supone la finalización de toda actuación frente a la entidad, evento en el que se abre camino para recurrir a esta jurisdicción, a fin de que ésta ejerza el control de legalidad frente a una cuestionada decisión administrativa. En otras palabras, el agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal insaneable para demandar ante esta jurisdicción, los actos administrativos definitivos.

Por su parte, el artículo 138 CCA prescribe: “ARTÍCULO 138. Modificado por el art. 24, Decreto Nacional 2304 de 1989. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” De acuerdo con el inciso normativo subrayado, el legislador previó que si el acto definitivo que se pretende demandar fue objeto de recursos en la vía gubernativa, 11 Folio 25 C.P. 1 El 17 de agosto de 2004 según el Sello de presentación personal ante la Oficina Judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 15 también deberán haber sido demandadas las decisiones que lo modificaron o confirmaron.

Por su parte, respecto de los recursos que proceden en la vía gubernativa, el artículo 50 de la legislación en estudio dispone: “Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. 2.

El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica. 3.

El de queja, cuando se rechace el de apelación. El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.

Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. (subrayas nuestras) Según la preceptiva transcrita, el recurso de apelación es procedente contra las decisiones proferidas por el operador administrativo, para ante el inmediato superior de dicho funcionario, con el propósito de que aclare, modifique o revoque tal decisión por encontrarla contraria a sus intereses.

Así mismo define que los actos definitivos con los que ponen fin a una actuación administrativa, o los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 16 A renglón seguido el artículo 51 CCA, regula lo relativo al término y oportunidad para la interposición de los recursos en sede gubernativa, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 51.

Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 2304 de 1989 De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.

Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios.” (subrayas y negritas fuera de texto) De acuerdo con los apartes transcritos, los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito, bien al momento de la diligencia de notificación personal o dentro de los cinco días siguientes a la misma, o a la desfijación del edicto o la publicación, pero en todo caso, luego de transcurrido este término sin que se hubieran interpuesto, la decisión quedará en firme.

Igualmente, la Sala llama la atención en el sentido de que tal y como fue redactado el supuesto fáctico del último inciso del artículo 51 CCA, la interposición del recurso de apelación es obligatoria para el agotamiento de la vía gubernativa, mientras que la de los recursos de reposición y de queja no lo es. Respecto de la manera como concluye la actuación administrativa supuesto que da lugar a la firmeza de los actos administrativos, el Decreto 01 de 1984 prescribe: “ARTÍCULO 62.

Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 17 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4.

Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA ARTÍCULO 63. Modificado por el art. 8, Decreto Nacional 2304 de 1989 El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.” De las normas transcritas se puede concluir sin mayores disquisiciones, que un acto administrativo adquiere firmeza, entre otros, cuando no procede ningún recurso, cuando se hubieren decidido los interpuestos o se hubiere renunciado expresamente a ellos y, es entonces cuando se está en presencia de un acto administrativo definitivo que será susceptible de ser demandado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del CCA, por haberse agotado la vía gubernativa.

A su vez, un acto administrativo que adquirió firmeza porque se renunció expresamente a la interposición del recurso de apelación por voluntad del administrado, siendo procedente su interposición, es un acto administrativo que estando en firme, es un acto ejecutoriado y por ende ejecutable de inmediato, en los términos del artículo 64 CCA12. 2.2.

De los actos administrativos complejos Un acto administrativo complejo es entendido aquel que para su formación requiere la reunión de varias voluntades de la misma autoridad o de varias entidades que se integran con unidad de objeto y fin. Bien es sabido que se está ante un acto administrativo complejo, cuando se observan los siguientes requisitos: i) Concurrencia de dos o más órganos o 12ARTÍCULO 64.

Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

(subrayas y negritas nuestras) Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 18 autoridades en la formación del acto; ii) Pluralidad de voluntades manifestadas en distintos momentos y de manera sucesiva; iii) Unidad o igualdad de finalidad y contenido en cada acto, es decir, el contenido está íntimamente ligado y, iv) cada decisión obedece a un mismo propósito, pero su contenido no es idéntico.

En el presente caso se materializan los anteriores requisitos, por cuanto los cuatro actos administrativos acusados fueron expedidos por autoridades distintas, pero de la misma entidad nominadora por cuanto mientras la Resolución 04160 del 7 de octubre de 2003 fue expedida por el Director de la UAEAC; las resoluciones 04854 del 19 de noviembre de 2003, 05407 del 15 de diciembre de 2003 y 00677 del 1° marzo de 2004, fueron todas proferidas por el Secretario General y los directores Financiero y de Recursos Humanos de la entidad demandada.

En virtud de lo expuesto y como quiera que en el sub examine, fueron demandados de nulidad los cuatro actos administrativos, el primero de ellos que en el artículo 4° ordenó el retiro del servicio del demandante al haberle sido reconocida una pensión mensual vitalicia por vejez, al tiempo que las restantes resoluciones acusadas reconocieron el pago de las prestaciones sociales, se puede observar que en su integridad todos los actos conformaron la unidad jurídica respecto de la desvinculación laboral del señor Mario Alfonso Zapata Contreras.

Al respecto la Sala comparte los siguientes planteamientos de la Sub sección A13: “En efecto, a fin de ejercer la acción subjetiva de anulación consagrada en el artículo 85 del C.C.A., es menester, entre otros requisitos de orden procedimental y sustancial, que la parte actora dentro del libelo introductorio individualice con toda precisión el acto o los actos a demandar, bajo las reglas o directrices establecidas por el Legislador en el artículo 138 del C.C.A., que dispone en síntesis la demandabilidad de la totalidad de actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa salvo aquellos casos en los que el acto definitivo es revocado, evento en el que tan sólo procede demandar la última decisión. A partir de lo anterior, es claro que en todo caso debe demandarse el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la Administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone necesariamente la órbita de decisión del Juez 13 Sentencia del 18 de mayo de 2011 radicación número 2006-02409-01 (1282-10) Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 19 frente a una pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, sin que pueda segmentarse bajo tales condiciones el análisis de su legalidad.

La inobservancia de lo expuesto vicia sustancialmente el contenido de la pretensión anulatoria en el marco de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo que se traduce en la configuración de la denominada proposición jurídica incompleta que impide el ejercicio de la capacidad decisoria del Juez frente al litigio propuesto, tornando procedente la declaración inhibitoria al respecto”.

De allí que pueda afirmarse que ninguno de los anteriores actos administrativos por sí mismos e individualmente considerados, constituyen la voluntad jurídica de la Administración por cuanto son las cuatro determinaciones las que configuran una sola decisión, única y definitiva como lo es la desvinculación del actor de la UAEAC. Siendo ello así, se está ante un acto administrativo complejo, en vista de que como ya se analizó, fueron expedidos por distintas autoridades, pero de la misma entidad demandada, de tal suerte que está conformado por la concurrencia de actos individuales que, a pesar de tener existencia jurídica independiente, al haber sido interpuesto el recurso de reposición frente a uno de ellos, se generó así una unidad de contenido y de fin.

Por tanto, la voluntad de la Administración está vertida en dos manifestaciones de la administración que nacen a la vida jurídica de forma separada e independiente, pero que indefectiblemente la definición del último acto acusado integró la decisión final de la administración. En lo que respecta a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y a la indemnización por supresión del cargo, reclamación que constituye el motivo principal de apelación, serán temas analizados en la resolución del caso concreto. 2.3.

Hechos probados Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 20 2.3.1. Registro civil de nacimiento del señor Mario Alfonso Zapata Contreras que acredita que nació el 24 de mayo de 194314. 2.3.2. Certificación laboral expedida el 7 de junio de 2004 por el Grupo de situaciones administrativas de la UAEAC, mediante la cual acreditó que el señor Mario Zapata laboró en la entidad desde el 19 de junio de 1974 hasta el 31 de octubre de 200315. 2.3.3.

Resolución N°010577 del 24 de agosto de 1999 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez”, expedida por la Caja de Previsión Social mediante la cual se le efectuó este reconocimiento al señor Mario Alfonso Zapata Contreras16. 2.3.4. Oficio 04991 del 28 de marzo de 2001 mediante el cual el Director de Recursos Humanos de la UAEAC le respondió en forma negativa la solicitud de retiro voluntario con indemnización al señor Zapata Contreras, por cuanto la legislación no permite el retiro voluntario compensado, porque los derechos de carrera administrativa son irrenunciables17. 2.3.5.

Algunos documentos que conforman la hoja de vida laboral del señor Mario Alfonso Zapata Contreras, así como estados de cuenta, recibo de pago del Fondo Nacional del Ahorro sobre el crédito hipotecario del demandante, un desprendible de pago de la pensión correspondiente al mes de julio de 2004 y copia del certificado de ingresos y retenciones del año gravable 200318. 2.3.6.

Certificación expedida el 13 de octubre de 2004 por el director de Talento Humano mediante la cual acreditó “que mediante el Decreto 261 del 28 de enero de 2004, el cual estableció la planta de personal de la Unidad Administrativa 14 Folio 24 15Folio 25 16 Folio 30 17 Folio 47 18 Folios 51-61 Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 21 Especial de Aeronáutica Civil, se suprimió un (1) cargo de Profesional Aeronáutico II Nivel 31 Grado 26.”19 2.3.7.

Antecedentes de los documentos tenidos en cuenta por la UAEAC mediante los cuales se efectuaron los análisis de los costos salariales para la modificación de la planta de personal de controladores aéreos propuesta para el año 2000, que contó con el concepto favorable de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional y del Departamento Administrativo de la Función Pública20 2.3.8.

Documento elaborado por el Ministerio de Transporte – UAEAC denominado: Proyecto Renovación organizacional del Ministerio de Transporte y de sus entidades adscritas y vinculadas, Estudio Técnico fechado 7 de julio de 200321. 2.3.9. Auto del 14 de junio de 2006 proferido por la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual rechazó la demanda incoada por Mario Alfonso Zapata Contreras al considerar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba caducada22. 2.3.10.

Recurso de súplica interpuesto por el demandante en contra de la providencia del 14 de junio de 200623. 2.3.11. Auto del 7 de septiembre de 2006 que revocó el auto del 14 de junio de 2006 proferido por los magistrados en turno del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al considerar que la acción había sido interpuesta dentro del término legal ya que el día 16 de agosto de 2004 había sido lunes festivo, por lo que la demanda al haber sido radicada al día siguiente, lo había sido dentro del término legal24. 19 Folio 120 20 Folios 121- 184 21 Folios 185-251 22 Folios 264-266 23 Folios 268-271 24 Folios 275-277 Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 22 2.3.12.

Formato Único Hoja de Vida de la Función Pública del ex funcionario Zapata Contreras Mario Alfonso25 2.3.13. Formato Único Hoja de Vida de la Función Pública de la funcionaria que reemplazó al demandante señora Nelly Matilde Mariño de Muñoz, quien fue ubicada y designada como jefe de la División Administrativa de la Dirección Aeronáutica Regional Cúcuta26. 2.3.14.

Formatos únicos de hoja de vida de los funcionarios que ocupaban el cargo Profesional Aeronáutico grado 26 para el 7 de octubre de 200327. 2.3.15. Certificación del 10 de marzo de 2011 mediante la cual el director de Talento Humano de la UAEAC aclaró la inicial certificación en el sentido de que el señor Mario Zapata laboró hasta el 30 de noviembre de 200328. 2.4.

Resolución del caso concreto 2.4.1. Cuestión procesal previa Observa la Sala que en el memorial de alegatos de conclusión en segunda instancia, el profesional del derecho que suscribió el escrito y solicitó se le reconociera personería jurídica para actuar como apoderado del demandante, afirmó lo siguiente: “respetuosamente sustento el recurso de apelación interpuesto oportunamente y alego de conclusión contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para poner fin en la primera instancia al proceso de la referencia”.

Se le ha de recordar al abogado del demandante, que en sede de alegatos de conclusión no es la oportunidad procesal para interponer ni sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, por cuanto dicho término ya venció, 25 Folios 364-367 26 Folios 368-371 y 372-373 27 Folios 477-553 28 Folios 691 y 692 Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 23 aunado al hecho de que el señor Mario Alfonso Zapata Contreras lo sustentó dentro de la oportunidad procesal. 2.4.2.

Acerca de la no caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Bien es sabido que el proceso de formación y expedición de los actos administrativos tiene repercusión en los efectos en el tiempo, de tal suerte que para que empiece a producir efectos jurídicos un acto administrativo sin interesar su clasificación, se requiere que sea conocido por el interesado a través de la notificación, comunicación o publicación. En tratándose de actos administrativos de carácter particular, de acuerdo con el artículo 44 CCA, deberán ser notificados personalmente al interesado entendido como aquella persona a quien le afecta la decisión contenida en dicho acto, bien personalmente o a través de su apoderado por lo que se está ante una exigencia legal.

Por su parte el artículo 45 ídem prevé la notificación por edicto, en caso de no lograrse la notificación personal en los términos de los artículos 43 y 44 íbidem, entendida como la fijación del escrito que consigna la parte resolutiva del acto particular, en un lugar visible de la entidad. De allí que, la notificación de un acto administrativo de carácter particular se puede surtir personalmente para lo cual se citará al interesado para entregarle copia del acto y se le den a conocer los recursos legales, si es que proceden o, por edicto, en el que se hará la fijación del acto en un sitio visible de la entidad.

En el presente caso, quedó comprobado que no obra prueba que acredite el cumplimiento de la notificación de la Resolución 04160 del 7 de octubre de 2003 bien en forma personal o por edicto al señor Mario Alfonso Zapata Contreras, acto mediante el cual fue retirado de la UAEAC que en la parte resolutiva dispuso: “ARTÍCULO 49. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a los interesados, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 24 la vía gubernativa”.

El artículo 62 CCA establece la firmeza de los actos administrativos, al prever: “Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. (…)”. Por tanto, en principio podría afirmarse que en vista de que la Resolución 04160 del 7 de octubre de 2003, no previó la interposición de recurso legal, quedó en firme y por ende quedó agotada la vía gubernativa, pero en vista de que no obra copia de la notificación personal o por edicto de dicho acto, en el sub judice se presentó el supuesto normativo del artículo 48 del CCA que prescribe: “Artículo 48.

Falta de irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46.

“ En vista de que no se puede tener por notificada la Resolución 04160 del 7 de octubre de 2003, la salida jurídica no era tampoco la de admitir como lo hizo el a quo que se debía tener en cuenta para efectos de contabilizar el término de la caducidad de la acción, la fecha de ejecución de la Resolución 04160, es decir, hasta cuando laboró efectivamente el accionante en la UAEAC.

Es así como para la primera instancia, en vista de que el actor laboró en la demandada hasta el 30 de noviembre de 2003, a partir del 1° de diciembre comenzaba a correr el término de los cuatro meses para la interposición de la demanda, es decir, que hasta el 1° de abril de 2004 pero como fue radicada el 7 de octubre de dicha anualidad, ya la acción se encontraba caducada por lo que declaró probada la excepción propuesta por la demandada.

El a quo efectuó una interpretación sesgada del numeral 2° del artículo 136 CCA que prescribe: “la de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, modificación, Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 25 comunicación o ejecución del acto, según el caso (…)”.

Sin duda alguna, en el presente caso la Resolución 04160 el 7 de octubre de 2003 sí creó y definió la situación jurídica laboral y particular del funcionario al haber sido desvinculado de la demandada, decisión que sin duda le tenía que ser notificada en forma personal tal y como así lo dispuso el propio acto demandado cometido que no se cumplió pues no obra prueba de dicha notificación. Considerar que la notificación personal del acto de retiro del ex funcionario Mario Alfonso Zapata Contreras quedó convalidada, asumiendo en este caso que se hacía la ficción hasta la fecha de ejecución del retiro, esto es hasta cuando laboró el demandante en la UAEAC el 30 de noviembre de 2003, es un supuesto argumentativo que carece de fundamento legal y que por lo mismo no es compartido por el ad quem.

Ante tal omisión, el Tribunal de primera instancia no podía ser obtuso en el sentido de achacarle la irregularidad en la notificación, imponiéndole aún una carga más gravosa como lo es la de abstenerse de conocer de la demanda impetrada contra la Resolución 04160 del 7 de octubre de 2003, por cuanto le está negando el derecho de acción al demandante, con el argumento de la extemporaneidad para interponerla.

En efecto tal decisión, desconoce principios rectores como el de negar el acceso a la administración de justicia por cuanto en el presente caso, la supuesta inactividad del accionante al no interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en tiempo endilgada en contra de la Resolución 04160 del 7 de octubre de 2003, no obedeció a una causa que le fuera imputada al señor Mario Alfonso Zapata Contreras sino a la Administración. Por tanto, si bien la Resolución 004160 del 7 de octubre de 2003 fue el acto a través del cual fue retirado del servicio el demandante mientras que las resoluciones 04854 del 19 de noviembre, 05407 del 15 de diciembre todas del año 2003 y la resolución 00677 del 1° de marzo de 2004, resolvieron asuntos relacionados con el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho, Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 26 igualmente lo es que estos últimos tres actos acusados tuvieron como fundamento la desvinculación laboral del accionante, por lo que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extendió hasta la resolución del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 00677 del 1° de marzo de 2004.

Así las cosas, el acto definitivo lo constituye la Resolución 00677 del 1° de marzo de 2004, acto en el que la Administración se pronunció también sobre la reclamación por la indemnización por el retiro forzoso del que dice fue objeto el actor, es decir, se pronunció sobre el primigenio acto de retiro, quedando entonces agotada la vía gubernativa.

Como quiera que la Resolución 00677 del 1° de marzo de 2004 le fue notificada en forma personal al demandante el día 15 de abril de 200429, dicho término comenzó a contar desde el día hábil siguiente contado hasta el 16 de agosto de dicha anualidad, pero dicha fecha al ser día festivo en el país se corrió para el día hábil siguiente. En vista de que la demanda fue radicada el 17 de agosto de 2004 según lo acredita el sello de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander30, la demanda fue interpuesta dentro del término legal.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala se encuentra obligada a revocar la providencia de primera instancia, respecto de la declaratoria de encontrar probada la excepción de caducidad de la acción, por lo que en principio lo que procedería sería devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que entrara a resolver el fondo de la demanda.

Sin embargo, en aras de dar cumplimiento al principio orientador de la administración de justicia relativo a la prelación del derecho sustancial frente al procedimental31 y, con el fin de evitar dilatar en el tiempo una decisión respecto de la cual ya existe un precedente jurisprudencial proferido por esta misma Sección 29 Folio 121 vuelto 30 Folio 25 31 Artículo 228 de la Constitución Política: La Administración de Justicia es función pública.

Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 27 en un proceso similar al que ocupa la presente atención, la Sala resolverá el recurso de apelación interpuesto por el demandante. 2.4.3.

Acerca del retiro del servicio reiteración precedente jurisprudencial El demandante en el libelo introductorio cuestionó la legalidad del acto de retiro del servicio de la UAEAC, porque la supresión disfrazada del cargo y del retiro forzado del que fue objeto, desconoció que tenía el derecho a permanecer en el empleo que ocupaba en la carrera aeronáutica hasta la edad de retiro forzoso, o que se le debió haber dado aplicación al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que reconoce la indemnización por supresión del cargo.

Los argumentos de reproche se sintetizan en los siguientes: i) la Resolución N°04160 del 7 de octubre de 2003 suprimió cargos en la UAEAC, con la intención de no pagarle la indemnización a la que tenía derecho al ser un empleado de carrera administrativa, según el artículo 39 de la Ley 443 de 1998; ii) sus derechos pensionales se consolidaron el 24 de mayo de 1998, antes de que entrara en vigencia la Ley 797 de 2003, legislación ésta que no era aplicable a su caso como tampoco le cubría la Ley 33 de 1985, sino que estaba sometido a los artículos 150 y 288 de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 443 de 1998.

Pues bien, una vez revisado el acopio probatorio que obra en el expediente al que ya se aludió en el acápite 2.3. de esta providencia, para la fecha de expedición de las resoluciones objeto de nulidad, se observan los siguientes hechos incontrovertibles: El señor Mario Alfonso Zapata Contreras laboró en la entidad demandada desde el 19 de junio de 1974 hasta el 30 de noviembre de 2003, desempeñando el último cargo como profesional aeronáutico grado 26 del Grupo Administrativo y Financiero de la Regional Norte de Santander32, lo que significa que laboró durante más de 29 años en la UAEAC y, al haber nacido el 24 de mayo de 1943 para el 25 de mayo de 1998, contaba con 55 años de edad y para la fecha de 32 Según la certificación laboral obrante a folios 692-693 Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 28 retiro el 7 de octubre de 2003, tenía cumplidos 60 años.

También se acreditó que mediante Resolución N°010577 del 24 de agosto de 1999, le fue reconocida la pensión mensual vitalicia por vejez, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, lo que evidencia que en efecto sus derechos pensionales se habían consolidado desde el 24 de mayo de 1998. La Resolución N° 04160 del 7 de octubre de 2003, acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio el demandante, citó como sustento legal para retirar del servicio al accionante y a otros cuarenta y siete (47) funcionarios de la UAEAC, las siguientes disposiciones legales: el artículo 37 literal c) de la Ley 443 de 199833 que consagra como causal de retiro del servicio “Por retiro con derecho a la jubilación”; el artículo 18 de la Ley 790 de 200234 que dispone “supresión de cargos vacantes”35, así como el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 200336 que previó como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones” (negritas nuestras).

La Corte Constitucional mediante sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentería declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que no se puede dar por terminada la relación laboral del trabajador o del servidor público, sin que se le haya notificado debidamente la inclusión en la nómina de pensionados luego del 33 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.” 34 "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República". 35 ARTÍCULO 18.

Reglamentado por el art. 15, Decreto Nacional 190 de 2003 Supresión de cargos vacantes. Hasta el año 2006, los cargos que quedaren vacantes como consecuencia de la jubilación o pensión de vejez de los servidores públicos que los desempeñaren, serán suprimidos de conformidad con lo establecido en el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Nacional, salvo que el cargo resultare necesario conforme al estudio técnico que así lo justifique. 36 por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 29 reconocimiento de la pensión. Para el caso sub judice, el anterior precedente jurisprudencial no se puede aplicar a la situación del demandante, como quiera que la providencia fue expedida el 5 de noviembre de 2003 mientras que la desvinculación laboral del accionante ya se había llevado a cabo el 7 de octubre de dicha anualidad.

No obstante, se debe acotar que obra en el expediente copia del desprendible de pago de la mesada pensional efectuada por el FOPEP correspondiente al mes de julio de 2004 pagadera hasta el 23 de octubre de dicha anualidad, por tanto a la fecha del retiro de la UAEAC, el señor Mario Alfonso Zapata Contreras ya se encontraba en la nómina de pensionados37.

Respecto de la legislación que según el demandante fue indebidamente aplicada, por cuanto al haber adquirido los derechos a la pensión el 24 de mayo de 1998 con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no podía invocarse esta legislación para su retiro en vista de que su situación laboral estaba sometida a las leyes 100 de 1993 y 443 de 1998, así como respecto de la obligación que tenía la UAEAC de mantenerlo vinculado hasta la edad de retiro forzoso, se dirá lo siguiente.

Para resolver las anteriores inconformidades, la Sala reiterará las argumentaciones esgrimidas por esta misma Subsección en el siguiente precedente jurisprudencial, como quiera que se avienen mutantis mutandi al caso en estudio, pues en dicha oportunidad la Sala se pronunció respecto de la apelación interpuesta por un ex funcionario también desvinculado de la UAEAC mediante el mismo acto administrativo ahora demandado -Resolución 04160 del 7 de octubre de 2003-, al haberle sido negadas las súplicas de la demanda, que coinciden con las pretensiones de la presente acción, providencia en la que se efectuaron las siguientes consideraciones38: 37 Folio 59 C.P. 1 38 Sentencia del 27 de agosto de 2009 radicación número: 25000-23-25-000-2004-01726-01(1656-08) M.P. Gerardo Arenas Monsalve Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 30 “Así mismo, considera la Sala que la Aeronáutica Civil estaba facultada para tomar la decisión de retirar del servicio al actor como efectivamente lo hizo, dado que el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, derogó en forma tácita lo dispuesto previamente en los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y en el 19 de la Ley 344 de 1996, como se desprende del siguiente análisis: “En primer lugar, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, al disponer que “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso”, resulta en contradicción con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, ya que, conforme se ha explicado, la nueva norma tiene expreso alcance con respecto a los servidores públicos y, además, la precitada Ley 344 permite al servidor público que adquiere el derecho pensional optar entre pensionarse o continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, al paso que la regla dispuesta en la Ley 797 de 2003, no solamente autoriza el retiro del servidor público al obtener el reconocimiento de la pensión (con su correspondiente inclusión en nómina, conforme a la sentencia de constitucionalidad), sino que faculta al empleador a tramitar el reconocimiento de la pensión cuando el servidor público no la solicita al cumplir requisitos, de suerte que resulta claro que esta ley reguló la misma situación de forma diferente a aquella, en norma posterior, con lo cual se configuró la derogatoria tácita del artículo 19 de la Ley 433 de 1996.

En segundo término, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual [n]o podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, resulta también derogado en forma tácita por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto ésta se dirige igualmente a los servidores públicos, y permite al empleador tramitar el reconocimiento de la pensión al cumplirse los requisitos respectivos.

No hay, en consecuencia, excepción alguna en estas reglas con respecto a los empleados públicos por el hecho de encontrarse escalafonados en la carrera administrativa. Por lo anterior, la Sala concluye que no se trata, en este caso, de conflicto normativo que deba resolverse con criterio de favorabilidad, conforme a la regla constitucional que rige en materia de relaciones de trabajo en todas sus modalidades, sino de norma posterior, del mismo rango, que deroga tácitamente las anteriores que le son contrarias, conforme a las reglas básicas de vigencia de las leyes en nuestro sistema normativo.

Ahora bien, la citada ley dispuso como condición de que “el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”, lo que efectivamente se cumplió, dado que la parte motiva del acto acusado previó que “mediante resolución No. 33423 de 2002, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, le fue reconocida una pensión mensual vitalicia por vejez”.

Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 31 Adicionalmente, la consolidación del status de pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 no implica, como lo sostiene el actor, la no aplicación de tal disposición, puesto que lo que hizo la norma fue crear una nueva causal de terminación del vínculo laboral y no establecer requisitos para acceder a la pensión, caso éste último en el cual, sí hubiera podido invocarse válidamente la existencia de derechos adquiridos al tener reconocida tal prestación por parte de la entidad pagadora de pensiones, que en el caso de autos fue la Caja Nacional de Previsión. Sin embargo, como el parágrafo 3o del artículo 9º ibídem establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria el cumplimiento de “los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión”, no constituye ningún impedimento para la aplicación de dicha justa causa el hecho de que al trabajador ya se le hubiera reconocido su pensión de vejez o de jubilación. Tampoco la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de la norma a dicha situación sino que, únicamente se refirió, como ya se ha reiterado, a la inclusión en la respectiva nómina de pensionados.

En consecuencia, y contrario a lo argumentado por el impugnante, la edad de retiro forzoso no es un derecho de carácter pensional, sino una facultad que tenían los servidores públicos a no ser retirados de su cargo antes de cumplir la edad de 65 años y, por ello, no resulta válido invocar tal prerrogativa como un derecho adquirido del pensionado, pues los mismos tienen que ver es con las condiciones previstas en la ley para obtener el reconocimiento de dicha prestación. En ese orden de ideas, se encuentra que el acto administrativo demandado se ajustó a derecho, pues concurrieron los presupuestos legales para retirar del servicio al demandante, razón por la cual se confirmará en su integridad el fallo apelado.” De acuerdo con el anterior precedente judicial, resulta de importancia destacar que esta Sección dejó de presente que por el hecho de que el accionante hubiera adquirido su condición de pensionado con anterioridad a la expedición de la Ley 797 de 2003, no por ello se consolidó en su favor un derecho adquirido -que en la demanda fue prolífico en sostener que era el de permanecer en el cargo hasta alcanzar la edad de retiro forzoso-, por cuanto lo que hizo la norma fue crear una nueva causal de terminación del vínculo laboral y no establecer requisitos para acceder a la pensión, caso éste último en el cual, sí hubiera podido invocarse la existencia de derechos adquiridos al tener reconocida tal prestación por parte la Caja Nacional de Previsión. Así mismo, según el precedente transcrito ahora reiterado, el artículo 9° de la Ley Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 32 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, derogó en forma tácita lo dispuesto en los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y en el 19 de la Ley 344 de 1996, análisis jurídico que no fue controvertido ni por el demandante ni por su apoderado judicial siendo su carga procesal hacerlo, quienes se limitaron a aducir que por el hecho de haber consolidado su derecho a pensionarse el 24 de mayo de 1998, estaba sometido a la Ley 100 de 1993.

Aunado a lo anteriormente expuesto, en el caso del señor Mario Zapata se observa que fue por voluntad propia que decidió permanecer laborando en la UAEAC, a pesar de que ya contaba con el reconocimiento de la pensión por vejez desde el año 1999 y estar incluido en la nómina de pensionados, por lo que tenía conocimiento de los riesgos que corría su empleo dado el proceso de reestructuración de la planta de personal de la entidad que se había iniciado desde el año 2000 a través de los decretos 202 de 2000 y 1490 de 2003, mediante los cuales se suprimieron varios cargos en la demandada.

Es así como mediante el Decreto 202 del 15 de febrero de 2000 “Por el cual se modifica la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil”, expedido por el Presidente de la República en el artículo 1º suprimió de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, entre otros, cuatro (4) cargos denominados profesional aeronáutico II nivel 31 grado 26, pudiendo ser uno de ellos el que desempeñaba el actor para el momento de su retiro39, como quiera que sobre este aspecto es carente la carga argumentativa de la parte accionante.

En lo que respecta a la reclamación de la indemnización del artículo 39 de la Ley 443 de 199840, en vista de que según se analizó no tenía derecho el accionante a permanecer en el empleo que ocupaba en la carrera aeronáutica mientras llegaba a la edad de retiro forzoso, tampoco tenía derecho a la indemnización reclamada 39 Folios 412-414 C.P. 2 40 “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.

Derogado por el Artículo 58 de la Ley 909 de 2004. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 33 por supresión del cargo.

Lo anterior, por cuanto en el caso sub judice no obstante el accionante ostentar derechos de carrera administrativa que lo amparaban con ocasión de la supresión del cargo que ocupaba dada la reestructuración en la planta de personal de la UAEAC, lo cierto es que al haber sido incluido en la nómina de pensionados según se acreditó con el desprendible de pagos de su mesada pensional41, su retiro del servicio era procedente ya que se dio en virtud de las causales legales invocadas en el acto acusado, como el literal c) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, en vista de que ya ostentaba el reconocimiento de la jubilación –en este caso pensión de vejez-, al igual que operó el supuesto legal del artículo 18 de la Ley 790 de 2002 según el cual, en virtud de la supresión de cargos vacantes como consecuencia de la pensión de vejez de los servidores públicos que los ocupaban, procedía la supresión. Estas disposiciones legales, para el caso sub lite, no pueden concurrir con el supuesto normativo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

Era pues contra el acto de supresión del cargo, que debió solicitar el demandante la indemnización reclamada en la presente demanda, aunado a que no se puede desconocer que no era posible tal indemnización en vista de la imposibilidad también de la incorporación o reincorporación laboral del accionante, dado el status de pensionado que le impedía percibir doble remuneración del erario público, presupuesto adicional para no considerar procedente la indemnización del artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, en vista de que no resultaron acogidos por la Sala ninguno de los argumentos de la apelación, se denegarán las pretensiones de la demanda tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 41 Folio 59 C.P.1 Número interno: 00603-2019 Demandante: Mario Alfonso Zapata Contreras Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC 34 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 31 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró la excepción de caducidad de la acción respecto de la Resolución N°04160 del 7 de octubre de 2003 y se inhibió de emitir pronunciamiento respecto de las resoluciones 04854 del 19 de noviembre de 2003, 05407 del 15 de diciembre de 2003 y 00677 del 1° de marzo de 2004, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia, para en su lugar: DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme se analizó en las consideraciones esgrimidas en precedencia. SEGUNDO.- Reconózcase personería jurídica al abogado Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros, como apoderado judicial del demandante, según poder visible a folio727 del Cuaderno Principal 2 aportado al radicar los alegatos de conclusión en segunda instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ACLARACIÓN DE VOTO