REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25307-33-33-001-2015-00521-01 (66.696) Demandante: MUNICIPIO DE LA MESA Demandado: JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS Medio de control: REPETICIÓN Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – CALIDAD DE AGENTE ESTAL- PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE Síntesis del caso: se dirige la demanda contra el exalcalde del municipio de La Mesa (Cundinamarca) José Gustavo Porras Moreno quien, en esa condición, habría contratado de manera verbal una obra para el despeje del cauce del río Apulo con Jairo Parra Pedraza quien, a su vez, habría subcontratado a José Ángel Rodríguez Torres quien en la ejecución de la labor resultó lesionado a raíz del estallido de material explosivo, daño por el cual la entidad pública resultó condenada en acción de reparación directa a indemnizar perjuicios.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de La Mesa (Cundinamarca) contra la sentencia del 15 de julio de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C (fls. 336 a 344 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la Magistrada MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: NO CONDENAR en costas procesales, conforme a la parte motiva de la sentencia (…).” (fl. 222 cdno. apelación – mayúsculas y negrillas sostenidas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2015 (fl. 100 cdno. ppal.), el municipio de La Mesa (Cundinamarca) promovió acción de repetición (fls. 100 a 116 Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 2 cdno. ppal. no. 1) en contra de José Gustavo Moreno Porras con las siguientes súplicas: “PRIMERA.- Que se DECLARE administrativamente responsable al ex servidor público, Dr. JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS, Ex – Alcalde del Municipio de La Mesa, por los perjuicios ocasionados al MUNICIPIO DE LA MESA, CUNDINAMARCA, por la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C” de Descongestión, Magistrada Ponente: Dra. LAURA HALIMA LIÉVANO JIMÉNEZ, mediante sentencia de segunda instancia calendada el 09 de Diciembre de 2013, que MODIFICÓ los numerales Segundo, Tercero y Cuarto de la Sentencia del 27 de Junio de 2013 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, la cual fue ACLARADA mediante auto del 27 de febrero de 2014, el literal Segundo del fallo del 09 de Diciembre de 2013, dentro del Proceso de Reparación Directa, con ocasión de La Responsabilidad Administrativa y Extracontractual del Municipio de La Mesa, Cundinamarca por los perjuicios morales, fisiológicos y materiales causados a los demandantes, por los hechos ocurridos el 24 de diciembre de 2008, en los que el señor JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ TORRES, resultó gravemente lesionado en su cuerpo, al producirse la explosión de pólvora al realizar actividades peligrosas de despeje del cauce del Río Apulo del material pétreo que lo obstruía. SEGUNDA.- Que se CONDENE al Dr. JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS, a pagar en favor del MUNICIPIO DE LA MESA, CUNDINAMARCA, la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES DE PESOS M/CTE ($415.000.000.oo), que la entidad debió cancelar como consecuencia de Sentencia Condenatoria por Reparación Directa proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE GIRARDOT mediante fallo del 27 de junio de 2003 y CONFIRMADO en segunda instancia por el Honrable Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, Magistrada Ponente Dra. LAURA HALIMA LIÉVANO JIMÉNEZ, mediante sentencia calendada el 09 de Diciembre de 2013; la cual fue ACLARADA, por auto del 27 de febrero de 2014, con ocasión de la Responsabilidad Administrativa Extracontractual irrogada al Municipio de La Mesa, Cundinamarca, por los perjuicios morales fisiológicos y materiales causados a los demandantes, con los hechos ocurridos el 24 de diciembre de 2008, donde el señor JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ TORRES, sufriera graves lesiones en su cuerpo, como consecuencia de haberse producido la explosión de pólvora al realizar actividades peligrosas de despeje del cauce del Río Apulo; con la respectiva actualización de intereses comerciales causados desde la ejecutoria de la providencia que ponga a este proceso (…).” (fl. 2 cdno. ppal. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 2.
Hechos 1) José Gustavo Moreno Porras se desempeñaba como alcalde del municipio de La Mesa (Cundinamarca), elegido para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, no obstante, por circunstancias judiciales solo fungió como tal hasta el 15 de abril de 2011. Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 3 2) El 24 de diciembre de 2008, por orden de esa administración, se realizó el despeje del material pétreo existente en el cauce del río Apulo con la ayuda de material explosivo, la labor que fue ejecutada por el señor José Ángel Rodríguez Torres quien, al manipular la pólvora sufrió graves lesiones consistentes en la pérdida de su ojo derecho con afectación progresiva de su ojo izquierdo, pérdida de los dedos pulgar y anular, quemaduras de segundo grado, heridas en las dos extremidades superiores, quemaduras en la cara, el cuello y el tórax. 3) La víctima presentó demanda de reparación directa junto a su grupo familiar contra el municipio de La Mesa (Cundinamarca) y el ente territorial fue condenado a indemnizar los perjuicios solicitados, sentencia del 27 de junio de 2013 del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, providencia que fue modificada en segunda instancia el 9 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, aclarada mediante auto del 27 de febrero de 2014, debido a ello la entidad demandante le pagó a los beneficiarios el monto de $415.000.000. 3.
Fundamentos de la demanda En la demanda se expresó que el comportamiento del demandado José Gustavo Porras Moreno encuadra en la presunción del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, debido a que la labor encomendada para la explotación de material pétreo que se hallaba en el cauce del río Apulo provino de una orden verbal dada por el entonces burgomaestre al señor Jairo Parra Pedraza quien no tenía ninguna vinculación con el municipio, este, a su vez, contrató al señor Ángel Rodríguez Torres quien ejecutó la actividad peligrosa y resultó lesionado, además, uno de los motivos de condena consistió en que el entonces alcalde al emitir dicha orden desconoció los principios de la contratación pública, omitió vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y no protegió la integridad de la persona que estaba desarrollando la actividad peligrosa. 4.
Contestación de la demandada El 30 de junio de 2016, el apoderado de confianza de José Gustavo Moreno Porras contestó la demanda (fls. 140 a 144 cdno. ppal. 1) con oposición a todas las pretensiones, en apoyo de lo cual manifestó, en resumen, lo siguiente: Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 4 1) La decisión contenida en la sentencia condenatoria no es suficiente para demostrar el grado de culpabilidad del exalcalde, la entidad pública demandante debe desplegar una actividad probatoria con el objeto de demostrar que el agente estatal actuó con dolo o culpa grave, para el efecto deben practicase las correspondientes pruebas en el proceso de repetición para que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. 2) No está probado el dolo o la presunta culpa grave que se le endilga a José Gustavo Moreno Porras, no se puede dar por establecido que las lesiones sufridas por José Ángel Rodríguez Torres tuvieran origen en el comportamiento del aquí demandado. 5.
Audiencia inicial Fue practicada el 5 de junio de 2017 en la cual se fijó el litigio así: “Para el despacho el litigio consiste en determinar, si el doctor JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS, en calidad de agente estatal como ALCALDE DEL MUNICIPIO DE LA MESA, CUNDINAMARCA, desplegó o no una conducta dolosa o gravemente culposa al contratar la voladura de piedra del río Apulo en los sitios de Puente Paja y Paz del Río, ubicado en la inspección La Esperanza, con el señor Jairo Parra Pedraza, hechos que dieron origen a la condena impuesta al ente territorial.
En este estado de la audiencia, la Juez indaga a las partes para que manifiesten si están de acuerdo con la fijación del litigio, al lo cual responden que sí.” (fl. 152 cdno. ppal. 1). 6. La sentencia de primera instancia1 El 15 de julio de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C negó las pretensiones de la demanda (fls. 336 a 344 cdno. apelación) en apoyo de lo cual expesó: 1 La demanda fue conocida en un inicio por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Girardot quien admitió la demanda el 18 de septiembre de 2015 (fls. 118 a 120 cdno. ppal. 1), posteriormente, llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de CPACA en la cual fijó el litigio y decretó pruebas (fls. 151 a 155 cdno. ppal.1), en audiencia de pruebas del 25 de abril de 2018 corrió traslado para alegar de conclusión en primera instancia (fls. 186 a 188 cdno. ppal. 1) y el 30 de julio de 2018 dictó sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda (fls. 195 a 209 cdno. ppal. 2).
Una vez presentado recurso de apelación contra esa decisión este fue admitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” (fl. 257 cdno. ppal. 2) y el 14 de noviembre de 2018 corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (fl. 269 cdno. ppal. 2), no obstante, el 22 de abril de 2020 dicho tribunal declaró de oficio la falta de competencia funcional del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot pero, dejó a salvo todo lo actuado hasta antes de la sentencia de primera instancia del 30 de julio de 2018 la cual anuló (fls. 330 a 332 cdno. ppal. 2).
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 5 1) No se probó la calidad de agente estatal del demandado “y su conducta determinante en la condena”, las pruebas no demuestran que el señor José Gustavo Moreno Porras para la época de los hechos se encontrara vinculado al municipio de La Mesa y que se desempeñara como alcalde, tampoco es posible concluilr que participó en la contratación verbal realizada con José Ángel Rodríguez Torres. 2) Si bien en la contestación de la demanda el señor Moreno Porras aceptó que era alcalde para la época de los hechos y el testigo José Ángel Rodriguez Torres lo reconoció en esa condición, la prueba idónea para acreditar la calidad de servidor público no es la testimonial, según jurisprudencia del Consejo de Estado y decisiones anteriores del tribunal que aluden a la aplicación de los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1886, la vinculación reglamentaria al servicio público requiere de nombramiento y posesión, de modo que son estos documentos los que constituyen la prueba documental válida para demostrar tal condición, al no aportarse, la demandada incumplió con la carga probatoria de demostrar la calidad de agente estatal del accionado. 7.
Los recursos de apelación 7.1 El Ministerio Público El 27 de agosto de 2020 la Procuraduría 136 Judicial II Administrativa presentó recurso de apelación, consideró que existe mérito para que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar que se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 350 a 360 cono. apelación), con apoyo en los siguientes argumentos: 1) Es cierto que el Consejo de Estado ha señalado que la calidad de servidor público debe acreditarse con prueba documental pero, en el presente caso esa exigencia debe ser morigerada en aplicación del artículo 176 del CGP y la sentencia C-202 de 2005 de la Corte Constitucional, según la cual en Colombia opera el sistema probatorio de sana crítica y no el de tarifa legal, más aún cuando en el mismo fallo apelado se señala que José Gustavo Moreno Porras en la contestación aceptó como cierta su condición de alcalde para la época de los hechos. 2) En la sentencia apelada se afirmó que en el acápite de anexos de la demanda se relacionaron como pruebas aportadas el acta de posesión del demandado y su Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 6 credencial de alcalde pero que, aparentemente, estas no fueron allegadas, no obstante, en aplicación del principio de buena fe debe considerarse que sí fueron incluidas y debió requerirse para que se anexaran nuevamente o decretarse de manera oficiosa. 3) Acerca del elemento subjetivo, es posible constatar que el demandado actuó con culpa grave en aplicación de la presunción del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 por violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho, por el hecho de omitir en este caso los procedimientos contractuales y de vigilancia respecto de la ejecución de las obras de despeje del río Apulo, esto con sustento en el testimonio del señor Rodriguez Torres que permite establecer la existencia de un contrato verbal celebrado inicialmente entre el entonces alcalde y el señor Jairo Parra Pedraza que, a su vez, fue tercerizado por este último para que lo ejecutara José Ángel Rodriguez quien, finalmente, resultó lesionado. 4) La sentencia condenatoria del proceso de reparación directa si bien no constituye prueba de la cual se predique de manera automática la responsabilidad del demandado, sí comporta un elemento de juicio para el análisis de la culpabilidad en razón de que dicha decisión sustentó la responsabilidad estatal “en la vulneración de las normas de contratación estatal”, ese hecho, junto con el testimonio de José Ángel Rodriguez, indican que el demandado pretermitió las normas más elementales de la contratación pública, los principios de transparencia, economía y responsabilidad que señalan no solo que el contrato debe versar por escrito, sino también el deber de selección objetiva, más aún cuando en el presente caso se trataba de una actividad peligrosa que involucraba el manejo de explosivos, conocimientos especializados en ingeniería, condiciones idóneas para garantizar la seguridad y una rigurosa supervisión sobre la ejecución del contrato. 7.2 Municipio de La Mesa (Cundinamarca) El 27 de agosto de 2020, el municipio de La Mesa (Cundinamarca) presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia (fls. 362 a 365 cdno. apelación) con sustento en las argumentaciones que a continuación se describen: 1) La omisión en la radicación de las pruebas documentales que acreditaban la calidad de alcalde del señor Moreno Porras no debió ser la razón por la cual se desestimaran las pretensiones de la demanda pues, se practicó el testimonio de José Ángel Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 7 Rodríguez Torres quien reconoció al demandado como alcalde de La Mesa para la época de los hechos, aparte de que este mismo aceptó en la contestación de la demanda tal circunstancia, por consiguiente, sí está demostrada la condición de agente estatal de la persona en contra de quien se dirgió la demanda. 2) El hecho de no anexar a la demanda la prueba documental referente a la calidad de alcalde de José Gustavo Moreno Porras resulta un actuar negligente de quien para la fecha representaba judicialmente al municipio y que puede traer consigo consecuencias disciplinarias para el abogado de la entidad pública pero, no debe ser un hecho imputable a la administración quien, no debe asumir las consecuencias de dicha conducta, exigencia formal que implica un defecto procedimental por un exceso ritual manifiesto que impide el derecho de acceso a la administración de justicia. 8.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 28 de mayo de 2021 (Samai - índice 7) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 22 de septiembre de 2021 (Samai - índice 13) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.
La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (Samai – índice 19). Si bien el municipio de La Mesa presentó alegatos lo hizo por fuera del término fijado para el efecto (Samai - índice 20), el demandado guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión, y 4) condena en costas.
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 8 1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna2 el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad patrimonial personal a José Gustavo Moreno Porras con ocasión de las lesiones sufridas por José Ángel Rodríguez Torres el 24 de diciembre de 2008 quien, mediante la manipulación de explosivos realizaba la labor de despeje de material pétreo en el cauce del río Apulo, hechos por los cuales el municipio de La Mesa (Cundinamarca) fue condenado a indemnizar perjuicios en un proceso promovido en su contra en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuyo pago pretende repetir.
La primera instancia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se acreditó la calidad de agente estatal del demandado; en el recurso de apelación el Ministerio Público y el municipio de La Mesa (Cundinamarca) insisten en que sí está demostrada tal condición y que, además, existen medios probatorios que indican que el accionado actuó con culpa grave por desconocer de manera ostensible los normas que regulan la contratación estatal.
La sentencia impugnada será confirmada por diferentes razones a las expresadas por la primera instancia dado que, aparte de que sí están acreditados los elementos relativos a la condena y el pago, también lo está el de la calidad de agente estatal del demandado que se deriva de la aceptación de ese hecho en la contestación de la demanda; no obstante, no está probado el elemento subjetivo ya que, según la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial y la indebida formulación de los cargos en la demanda impide que se aplique la presunción de que trata el numeral 1 del artículo 6 2 El literal l) del artículo 164 del CPACA, en su texto vigente para cuando empezó a correr el término de caducidad (previo a la reforma introducida por el artículo 42 de la Ley 2195 de 2022), dispone que la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas que, según el artículo 192 de dicho código es de 10 meses.
En este caso, la sentencia del 9 de diciembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión (fls. 38 a 63 cdno. ppal. 1) que en segunda instancia modificó la condena impuesta el 27 de junio de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot fue aclarada mediante auto del 27 de febrero de 2014 (fls. 64 y 65 cdno. ppal. 1), notificado por estado del 6 de marzo de 2014 (fl. 65 Vlto, cdno ppal. 1), de manera que adquirió ejecutoria tres días hábiles después según el artículo 302 del CGP, esto es, el 11 de marzo de 2014, de este modo, los 10 meses para el pago vencían el 11 de enero de 2015, no obstante, el pago se materializó después, el 7 de marzo de 2015 (fls. 84 a 92 cdno. ppal. 1), en ese orden de ideas, el plazo para demandar se contará desde el día siguiente al momento en que se vencía el término para pagar, esto es, desde el 12 de enero de 2015 hasta el 12 de enero de 2017 y como la demanda se radicó el 4 septiembre de 2015 (fl. 100 cdno. ppal 1), lo fue dentro del término establecido por la norma procesal para el efecto.
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 9 de la Ley 678 de 2001, además, las pruebas aportadas y practicadas no permiten establecer la culpa grave del demandado José Gustavo Moreno Porras 2. Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta del demandado. 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 superior prevé que en los casos en los que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este3, de igual manera la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.
En tal virtud, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena 2.2 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio Para la Sala no hay duda acerca de existencia de una condena judicial en contra de la entidad demandada por cuanto se aportó copia de la sentencia del 27 de junio de 2013 del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot que declaró patrimonial y extracontractualmente responsable al municipio de La Mesa (Cundinamarca) de los perjuicios sufridos por José Ángel Rodríguez Torres, y que como consecuencia de ello ordenó el pago de una indemnización a él y a su familia (fls. 6 a 36 cdno. ppal. 1), decisión que fue modificada en segunda instancia el 9 de 3 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 10 diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión (fl. 38 a 63 cdno. ppal. 1) y aclarada por auto del 27 de febrero de 2014 (fls. 64 y 65 cdno. ppal. 1). 2.3 La acreditación del pago El pago de la condena está soportado con los los siguientes documentos: 1) Contrato de transacción celebrado el 20 de febrero de 2015 entre el municipio de La Mesa (Cundinamarca) y José Ángel Rodríguez Torres en el que el primero de obligó al pago, en favor del segundo, de la suma de $415.000.000 por concepto de la condena emitida en el proceso de reparación directa, pago que debía realizarse dentro del mes siguientes a la firma de ese contrato (fls. 71 a 77 cdno. ppal. 1). 2) Resolución no. 140 del 26 de febrero de 2015 emitida por el alcalde del municipio de La Mesa “por la cual se reconoce y ordena un pago en cumplimiento de sentencia judicial” en favor de José Ángel Rodríguez Torres y otros, por la suma total de $415.000.000 (fls. 82 y 83 cdno. ppal. 1). 3) Comprobantes de egreso números 361, 362, 363, 364, 365, 366 y 367 de fecha 7 de marzo de 2015 emitidos por la Secretaría de Hacienda del municipio de La Mesa por un total de $415.000.000 los cuales se encuentran firmados por los respectivos beneficiarios (fls. 86 a 92 cdno. ppal. 1). 4) Certificación del 9 de marzo de 2015 de la Tesorera General del municipio de La Mesa en la que hace constar que fue pagada la totalidad de la condena contenida en la sentencia del 27 de febrero de 2014 por valor de $415.000.000 (fl. 84 cdno. ppal. 1).
Dicho certificado es una prueba que se aviene a lo dispuesto en los artículos 142 y 166 de la Ley 1437 de 2011 en cuya vigencia se tramitó el presente asunto4 y que imponen la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, se trata de un 4 El artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 en el aparte pertinente prevé: “(…)Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 11 documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del CGP. 2.4 Calificación de la conducta del demandado La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta del demandado y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa, para ello se seguirá el siguiente orden: 1) régimen aplicable, 2) hechos probados y 3) análisis de la conducta específica del demandado. 2.4.1 Régimen aplicable 1) Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a acontecimientos que tuvieron lugar el 24 de diciembre de 2008 mientras el señor José Ángel Rodríguez Torres realizaba actividades de despeje de material pétreo en el cauce del rio Apulo, época en la cual ya estaba vigente la Ley 678 de 20015. 2) Los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 consagran los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.
La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad de dichas normas estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado6, sin embargo, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico, igualmente la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. 5 Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. 6 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002.
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 12 3) En la demanda se aludió a la presunción contemplada el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 relativa a la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, y como argumento la entidad pública precisó que el funcionario obró con culpa grave porque desconoció las normas propias de la contratación estatal ya que las obras realizadas en el cauce del río Apulo se ordenaron de manera verbal pero, sin aludir de manera específica qué preceptos normativos se vulneraron y las razones por las cuales estos fueron inobservados por el demandado.
Frente a lo anterior se considera que no es posible la aplicación de la presunción del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 debido a la imprecisión de los cargos de la demandada, ya que la entidad actora no solo tenía que expresar la causal derivada de la presunción que pretende plantear, también debió hacerlo de manera clara para que el demandado contara con la certeza y precisión de conocer porqué se considera que está incurso en la causal que se le endilga, si esta alude al desconocimiento de normas de derecho debieron precisarse cuáles eran estas de manera específica para que, en esa medida aquel tuviese la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Ahora bien, pese a que en la fijación del litigio se estableció que el objeto era determinar si el demandado incurrió en una conducta “dolosa o gravemente culposa”, el análisis correspondiente se restringirá a constatar si este actuó con culpa grave, pues, en ese sentido fueron planteados los cargos de la demanda y no podrá aludirse al dolo para efectos de garantizar el debido proceso del demandado pues, fue la culpa grave y no otro el elemento subjetivo invocado en el escrito inicial origen del proceso de la referencia. En ese sentido, no es posible esgrimir, de modo principal, una doble imputación y la configuración de dos distintas conductas de manera paralela en la medida que se trata de comportamientos diferentes que se excluyen entre sí, por consiguiente, si se alegan dos tipos diferentes de comportamientos solo es posible invocarlos con carácter subsidiario, situación que no se da en el presente caso.
Así las cosas, por no poder aplicarse las presunciones de la Ley 678 de 2001 se entenderá que es deber de la demandante probar que el accionado obró con culpa grave y no de este desvirtuar presunción alguna. Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 13 2.4.2 Hechos probados Es preciso destacar en este punto que son escasas las pruebas allegadas al plenario dado que, aparte de las sentencias condenatorias de primera y segunda instancias proferidas en el trámite del proceso de reparación directa y que dio lugar a la declaración de responsabilidad extracontractual y condena patrimonial con el municipio de La Mesa, sobre el comportamiento de José Gustavo Moreno Porras obra solamente el testimonio de José Ángel Rodríguez Torres recibido en el presente proceso, cuyo contenido es el siguiente: 1) El 27 de junio de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot dictó fallo de primera instancia en el proceso de reparación directa iniciado por José Ángel Rodríguez Torres y otros contra el municipio de La Mesa (Cundinamarca) con ocasión de las lesiones sufridas por dicha persona el 24 de diciembre de 2008 en el momento en que ejecutaba las obras de despeje del cauce del río Apulo, debido a que se presentó una fuerte explosión de la pólvora que el afectado estaba utilizando en la labor e hizo blanco en su humanidad, en la anotada sentencia se condenó al ente territorial por considerarse que la administración incurrió en falla del servicio, así: “En el caso que nos ocupa, la controversia gira alrededor de las lesiones que sufrió el señor JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ TORRES, cuando ejecutaba las actividades de explotación del material pétreo para lo cual había sido contratado verbalmente por el señor JAIRO PARRA PEDRAZA.
Esto significa que entre estas dos personas particulares, habían acordado que dichas actividades de despeje del cauce del río Apulo, las ejecutaría Rodríguez Torres por la suma de cinco millones, noventa mil pesos ($5.090.000,oo), habiéndole entregado José Ángel Rodríguez Torres a Jairo Parra Pedraza la suma de $1.400.000 para el pago de la póliza de riesgo por las actividades peligrosas que iban a desarrollar.
En ese orden, la lesiones que sufrió José Ángel Rodríguez Torres, ocurrieron cuando este ejecutaba el objeto contractual que Jairo Parra Pedraza había acordado con el municipio de La Mesa Cundinamarca, y que el contratista Parra Pedraza subcontrató con José Ángel Torres Rodríguez. Así las cosas, tanto el municipio como el contratista Parra Pedraza, eran los guardianes de la ejecución del despeje del cauce del Río Apulo, actividad que era realizada directamente por José Ángel Rodríguez Torres en medio de los riesgos y peligros, ya que no se le había suministrado ni siquiera los elementos básicos de seguridad, Concretando el caso en estudio, habrá que afirmar que al municipio le cabe la responsabilidad civil extracontractual por ser uno de los vigilantes o guardianes de la ejecución de la obra pública, de velar por el cumplimiento de los fines de la contratación, de vigilar la correcta ejecución del objeto contractual y de proteger los derechos de los terceros que ejecutaban directamente la obra (…).
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 14 La responsabilidad del municipio está también probada con la declaración del señor Jairo Parra Pedraza quien bajo al gravedad de juramento ha manifestado que el señor alcalde GUSTAVO MORENO le había dado el contrato en forma verbal, lo que traduce la forma como irresponsablemente manejaba la contratación lo que trasciende en el ámbito disciplinario, y con mayor razón a que el municipio ejerza la ACCIÓN DE REPETICIÓN en contra del ex funcionario (…)”.
(fls. 27 y 29 cdno. ppal. – negrillas fuera de texto). 2) Apelada dicha decisión, en fallo del 9 de diciembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión reiteró la declaración de responsabilidad del municipio de La Mesa (Cundinamarca) pero modificó lo relacionado con el reconocimiento de perjuicios, las consideraciones acerca de la imputación fueron las siguientes: “Así las cosas, es ostensible no solo la falla del servicio en que incurrió el MUNICIPIO DE LA MESA, al omitir la verificación del cumplimiento de las normas sobre seguridad industrial en la ejecución de las actividades de remoción de piedras del lecho de río Apulo encomendadas al señor Jairo Parra Pedraza, sino también que la misma fue la causa adecuada de las lesiones padecidas por el operario señor JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ TORRES, en la medida en que de haberse procedido de conformidad el daño no hubiera acontecido o cuando menos las consecuencias no serían de tal magnitud.
Por otra parte, no es posible afirmar la culpa exclusiva de la víctima en la causación del daño irrogado al señor JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ TORRES, comoquiera que si bien éste estaba obligado a adoptar la medidas mínimas de seguridad en la ejecución de la actividad peligrosa a la cual se dedicaba regularmente, su comportamiento no releva al MUNICIPIO DE LA MESA del deber de velar por el cumplimiento de las normas de seguridad por parte de las obras o actividades que contrate o de las que se beneficie directamente”.
(fls. 58 vlto. cdno. ppal. 1). 3) Dentro de este proceso de repetición, en audiencia de pruebas celebrada el 17 de octubre de 2017 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot recibió el testimonio de José Ángel Rodríguez Torres, quien también resultara lesionado el día 24 de diciembre de 2008 en las labores de despeje del cauce del río Apulo, sobre tal circunstancia expresó: “PREGUNTADO: ¿Usted en este momento tiene alguna discapacidad permanente para trabajar? CONTESTÓ: Sí señora claro, quedé totalmente invidente.
PREGUNTADO: ¿Qué hacía antes de sufrir el accidente que lo dejó así? CONTESTÓ: el trabajo mío era siempre explotar piedra y trabajar en la fruta, en trabajos varios. PREGUNTADO: Don José, sírvase manifestarle al Despacho, si usted conoce o conoció al señor José Gustavo Moreno Porras. CONTESTÓ: Sí señora, lo distinguí pues como Alcalde ¿no?.
PREGUNTADO: ¿Cómo Alcalde de dónde?. CONTESTÓ: de La Mesa — Cundinamarca. PREGUNTADO: ¿fue Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 15 amigo de él o lo conoció no más por las noticias de que era el Alcalde?. CONTESTÓ: No, nosotros tuvimos trato con él, porque yo compraba fruta por allá donde ellos, la familia y todo.
PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al Despacho, si usted conoce al señor Jairo Parra Pedraza, y por qué lo conoce. CONTESTÓ: Sí señora también, trabajando yo, él tenía una volqueta y yo explotaba piedra y le vendía material a él, él me conseguía trabajo a mí, trabajábamos mutuamente, en comunidad. PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al Despacho don José, si usted sabe las razones por las cuales el Municipio de La Mesa demandó al señor José Gustavo Moreno Porras.
CONTESTÓ: Pues yo tengo entendido que fue a través de mi accidente, yo hice un trabajo en el río Apulo, en la Inspección de La Esperanza, en el 2008, a mí me contrató don Jairo Pedraza, don Jairo Parra Pedraza, y un señor llamado Óscar León, los cuales habían contratado con el señor Gustavo Moreno, ellos necesitaban explotar esas piedras, y me contrataron, y que eso lo necesitaban ya mismo, mejor dicho eso era pero tenía que hacerlos que si podía trabajar de noche y hacer eso que lo hiciera.
PREGUNTADO: ¿Y por qué esa urgencia? CONTESTÓ: no entiendo porque sería la urgencia, la emergencia de ellos, a mí me llevó allá, don, el señor León, y me dijo vea don José Ángel si usted hace esto ya de hoy a mañana, y el Municipio no le paga, yo le pago, que yo de mi bolsillo le pago que a mí el Alcalde me reembolsa la plata, entonces ahh bueno señor León entonces contratamos y arreglamos y le hacemos, me dieron un recibo de que me aseguraron, si del seguro, el cual no se vio (…).
PREGUNTADO: ¿cuénteme, cuánto fue lo que usted efectivamente recibió por la condena? CONTESTÓ: cuatrocientos quince millones. PREGUNTADO: Don José, sírvase manifestarle al Despacho, para usted desempeñar esa tarea en el río Apulo, de dinamitar esa piedra, ¿a usted quién lo contrató? ¿Usted con quién celebró el contrato?. CONTESTÓ: Yo contraté con don Jairo Pedraza y don Óscar León. PREGUNTADO: ¿cuánto le dijeron ellos el valor del contrato? ¿Cuánto le iban a pagar y por cuánto tiempo era? CONTESTÓ: ellos me pagaban por tiro a cincuenta mil pesos tiro.
PREGUNTADO: ¿cuándo comenzó ese contrato? CONTESTÓ: (…) yo comencé el siete de diciembre del 2008 (…) PREGUNTADO: Don José Ángel, cuándo usted sufrió el accidente, ¿usted tuvo algún contacto con el señor José Gustavo Moreno Porras? CONTESTÓ: sí doctora, como en unas seis u ocho oportunidades. PREGUNTADO: ¿y para qué se encontraron? ¿Para qué hablaron? CONTESTÓ: yo lo buscaba a él a ver en qué me ayudaba, un día me atendió en la casa, se llama el Condominio La Rebeca, allá arriba de la Mesa ( ) allá me atendió como en dos oportunidades, en una oportunidad me dijo yo estoy mal ahorita porque, estoy eso de casa por cárcel, no sé cómo es que es eso, que problema tenía, me comentó yo ahorita no estoy trabajando, pero tranquilo don José Ángel venga dentro de quince días y así me hacía ir, después ya resultó en un hotel, ahí por los lados de la Alcaldía Municipal, El Recreo, y como dos veces me dio de a veinte mil pesitos ( ) PREGUNTADO: Don José Ángel, ¿usted antes de 2008 había celebrado contratos con don Jairo Parra Pedraza? CONTESTÓ: Sí, huy varios pues contratos no, sino trabajaba yo con él, necesitaban el material y pues yo lo explotaba y se lo vendía a él. PREGUNTADO: ¿o sea que en diciembre de 2008 fue la primera vez que usted trabajaba con él para explotar piedra?, antes era que le suministraba el material ¿o trabajaba antes también dinamitándole piedra a él? CONTESTÓ: trabaja yo como se dice, particular, independiente.
PREGUNTADO: y en diciembre de 2008, ¿contrató con él que? ¿La explotada de esa piedra? CONTESTÓ: Para explotar esas piedras, que ya él había arreglado con el Municipio, porque el doctor Gustavo, lo llamó, según él me dijo, lo llamó a las Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 16 once de la noche y que mejor dicho que si ya había hablado con el tipo, que la pusieran mano pero ya porque necesitaban urgente ese trabajo, fue cuando al otro día madrugó el señor León y me recogió en el carro, en la camioneta de él y me dijo bueno, usted es el que le va a tratar las piedras a Jairo allá en el río, si señor soy yo, camine a ver lo llevo y fui y bueno mostró allá en el río las piedras como era ( ) fue cuando él me dijo, que necesitaban era pero ya, rápido y que si el municipio no, que si el Dr. Gustavo no le daba la plata que el del bolsillo de él me pagaba (…) habíamos tenido por ahí así amistad pero yo no trabajo con él, le dije yo es que el problema es que le trabaja a uno a el municipio y demoran para pagar, entonces dijo no, no, no, si se hace de hoy a mañana ese trabajo, si esta noche se pone hacer el trabajo yo de mi bolsillo le pago que a mí el municipio me reembolsa la plata (…) fue cuando me dieron el adelanto, me hicieron firmar el recibo del seguro y ya compré los explosivos y todo, y ya al otro día llegué con la gente a trabajar allá (…) PREGUNTADO: ¿Quién le suministró los insumos para la labor que debía desarrollar conforme lo comentó aquí al Despacho? ¿Quién le suministró lo que utilizaba para hacer su trabajo? CONTESTÓ: Don óscar León, le prestó a don Jairo la plata y me la pasaron para yo ir por los materiales ( ) entre don Óscar y don Jairo me dieron cuatrocientos mil pesos (…) yo compré mecha, compré pólvora compré todo lo que necesitaba para eso, compré cable para yo quemaba con corriente (…) PREGUNTADO: ¿usted recuerda en algún momento, que usted José Ángel Rodríguez Torres, haya recibido alguna orden por parte de alguna persona del Municipio, del alcalde, de algún delegado del alcalde, o usted tuvo contacto con alguien de la Alcaldía. CONTESTÓ: Sí, allá llegaron al otro día de estar trabajando, ( ) yo llegué a trabajar un martes y el miércoles llegó un señor Giovanni que dice que es el Ingeniero del Municipio, y un señor de la CAR o de la UMATA, bueno llegaron como cuatro señores allá, un señor don Jaime que es de ahí de la Esperanza, don Jaime mantiene por allá en la Alcaldía ( ), en todo caso ellos, y me llamaron, me preguntaron el nombre y que en cuánto tiempo terminaba la obra y que la piedra qué la estábamos haciendo, le dije pues a mí me dieron la orden de que irla botando ahí al río, dijo sí porque de acá no se puede sacar, me dijo el señor el Ingeniero Giovanni, de aquí no se puede ir a sacar ninguna piedra, yo por favor, porque como ellos sabían que yo vendía piedra, seguro pensaron que yo iba sacar piedra para vender, pero no, eso fue lo primero que me dijeron don Óscar y don Jairo, que había que explotarla, picarla y botarla ahí mismo al río, que era para darle el cauce directo al río porque estaba botando al lado a las fincas, que era para eso, pero ellos no me dijeron ni quién lo autorizó, ni por cuánto, ni nada nada, ningún pero me pusieron, ni nada.
PREGUNTADO: Usted ha dicho en esta Audiencia que contrató con los señores Jairo Parra Pedraza y Óscar León, que a su vez ellos le manifestaron respecto a la tranquilidad de sus honorarios, de su pago, que si no pagaba el Municipio le pagaban ellos, ¿por qué deduce usted que ellos dijeron eso? (…) ¿Era que existía alguna contratación con el Municipio? ¿Usted recuerda si había algo de eso, si el señor Jairo Pedraza había contratado con el Municipio o don Óscar León? CONTESTÓ: de lo del señor Óscar León no sé qué negocio tendrían ellos ahí, eso si no, no podría decir, el doctor Gustavo lo contrató o él fue por esto no, lo que sí sé es que don Jairo me dijo don José necesito que me haga el favor y comience pero lo más temprano que pueda mañana, que anoche a las once de la noche me llamó el Alcalde, que necesita ese trabajo urgente y si no me tocará buscar otro (…) entonces voy y miro lo que hay que hacer y dónde es, cuando yo llegué a la obra él estaba haciendo una obra, Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 17 don Jairo le estaba construyendo una casa a don Óscar León ahí en la Gran Vía, en la vía que va para Tena, cuando yo llegué ahí entonces me dijo don Jairo me dijo ya llega don Óscar que él lo lleva y le dice allá cómo es (…) yo ahí no puedo ir a decir que él recibió plata o que él negoció, no, no sé por qué él me contrató fue y me ofreció la plata así (…) PREGUNTADO: ¿le pagaron los tiros que hizo? CONTESTÓ: sí, me pagaron pero entonces eso se me fue en solo cuotas (…) sí, don Jairo me canceló." (Cd. fl. 181 cdno. ppal. 1 – resalta la Sala). 2.4.3 Análisis de la conducta específica del demandado 1) Procede la Sala a verificar el comportamiento del señor José Gustavo Moreno Porras, para cuyo efecto es preciso establecer si dicha persona tenía la calidad de agente estatal para la época de los hechos, condición que en criterio de la primera instancia no se acreditó con la aceptación de ese hecho en la contestación de la demanda ni con las afirmaciones realizadas por José Ángel Rodríguez Torres en testimonio rendido en este proceso ya que, estimó que para ello se requería de prueba documental en los términos de los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1886; la entidad pública demandante controvirtió dicha postura indicando que sí existían elementos suficientes para acreditar la condición de funcionario estatal del demandado.
Frente a lo anterior debe ponerse de presente que es cierto que, pese a que en la demanda se afirmó que se anexaba el acta de posesión de José Gustavo Moreno Porras como alcalde de La Mesa y la respectiva credencial, tales documentos no reposan en el proceso. En relación con lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1886, la Sala advierte que si bien estas disposiciones expresan que no es admisible prueba testimonial para probar hechos que deben constar por documentos y exponen como ejemplo el caso de los militares y los servicios que deben constar en actos oficiales7, su propósito no es el 7 Las referidas normas consagran lo siguiente: “Artículo 7: No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos o por pruebas establecidas por las leyes.
Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse en su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutar de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas.
Artículo 8: En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al Código Militar; han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que pueden reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de estos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas.
La prueba testimonial no es admisible sino en casos de falta absoluta bien justificada de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifiquen en el artículo siguiente. La prueba supletoria es también Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 18 de establecer una tarifa legal probatoria para los procesos judiciales debido a que el objeto de la norma es específico respecto de fijar “reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones”, luego, tal exigencia en cuanto a que la calidad de empleado público se demuestre con prueba escrita no tiene un objetivo diferente a corroborar hechos que fundamenten el derecho a obtener una pensión por parte de la autoridad administrativa competente para ello, de ahí que sean de relevancia datos tales como los contenidos en la hoja de servicios o la fecha exacta de posesión y retiro.
Aceptar que aquellas normas son aplicables a este caso concreto y exigir solo prueba documental significaría desconocer el derecho sustancial e incurrir en un rigorismo excesivo frente a la demostración de un aspecto sobre el cual ambas partes se han puesto de acuerdo y que no han discutido en el proceso, prueba de ello es que en el hecho primero de la demanda se expresó que José Gustavo Moreno Porras fue alcalde de La Mesa (Cundinamarca) para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011 (fl. 101 cdno. ppal. 1)8, frente a lo cual el demandado en la contestación realizada mediante apoderado de confianza expresó, puntual e inequívocamente “1.
Frente a este hecho es cierto” ) (fl. 140 cdno. ppal. 1). Sobre este punto, el tribunal en la decisión apelada alude a sentencias de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que datan del 27 de febrero9 y 6 de marzo de 201310, en las cuales se negó la procedencia de la acción de repetición por falta de acreditación de la calidad de agente estatal, no obstante, los casos allí tratados son diferentes en razón a que en ambos los demandados fueron representados por curador ad-litem y estos no aceptaron los hechos referentes a la calidad de agentes estatales de sus defendidos, aunado al hecho de que no habían aportado otras pruebas que acreditaran de manera suficiente tal condición, además, en admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo establecer oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto sucedió.” 8 En el hecho primero de la demanda se expresó: “JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS, fue elegido como Alcalde Municipal de La Mesa – Cundinamarca, para el periodo 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, conforme lo acredita el acta de posesión de fecha 31 de diciembre del año 2007, suscrita por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa y la Credencial de Alcalde Municipal de La Mesa – Cundinamarca, proferida por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de fecha 31 de octubre de 2007.” (fl. 101 cdno. ppal. 1). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de febrero de 2013, radicación no. 25000-23-26-000-2009-00718-01 (43.189), CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la cual, además, se expresó: “Empero, la calidad de agente o exagente del Estado en este caso pudo haberse acreditado con cualquier elemento probatorio.
Contrario a ello, en el sub lite no obra ninguna prueba que acredite que efectivamente el señor Fernández Quesada era empleado público o ejercía el cargo de segundo adjunto como así los dispuso el Tribunal de Primera Instancia por una mención establecida en una sentencia de reparación directa.” 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de marzo de 2013, radicación no. 25000-23-26-000-2010-00034-01 (43.460), CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 19 ninguno de esos eventos se expresó que los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1886 fueran aplicables a las acciones de repetición para demostrar la calidad de agente estatal. De este modo, contrario a lo expresado por la primera instancia y de conformidad con el criterio expuesto en otras decisiones de esta Subsección11, se entiende que no existe discusión entre las partes acerca de que para la época de los hechos, diciembre de 2008, el señor José Gustavo Moreno Porras se desempeñaba como alcalde del municipio de La Mesa (Cundinamarca) y, por ende, tenía la condición de agente estatal. 2) Respecto de la conducta gravemente culposa del demandante, ya se dijo que no son aplicables, en este caso concreto, las presunciones de la Ley 678 de 2001 debido a la forma en como fueron planteados los cargos de la demanda y cómo fue fijado el litigio, de los cual se desprende que era deber de la entidad demandante probar no solo que el accionado actuó de manera sumamente descuidada o negligente, sino también que tuvo incidencia en los hechos por los cuales fue condenada. 3) Como se advirtió en precedencia, al acervo probatorio es escaso, circunstancia que lleva la Sala a expresar que si bien en los fallos de los procesos de reparación directa, especialmente en el de primera instancia proferido el 27 de junio de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot, se hicieron manifestaciones puntuales respecto de la relación que pudo tener el señor José Gustavo Moreno Porras dada una presunta contratación verbal entre él y Jairo Parra Pedraza para la ejecución de una obra en el cauce del río Apulo y, de este último con José Ángel Rodríguez Torres quien resultó herido tras la manipulación de explosivos, sumado al hecho de declaración de responsabilidad del municipio por falla del servicio por no suministrar elementos de seguridad suficientes y el cuestionamiento que recayó sobre el entonces alcalde municipal por desconocer las normas propias que rigen la contratación estatal, lo cierto es que, como se ha dicho en otros pronunciamientos, las referencias probatorias realizadas en aquellas decisiones no sirven de fundamento para valorar o calificar la conducta del funcionario contra quien se repite12, razón por la cual las conclusiones a las que se llega en dichas providencias no atan el juez de la 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, radicación no. 63001-23-31-000-2011-00246-01 (58164), CP Ramiro Pazos Guerrero. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 17 de marzo de 2021, expediente no. 56762, MP Alberto Montaña Plata.
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 20 repetición, más aún cuando el aquí demandado no fue parte en el proceso de reparación directa. 4) Queda entonces por analizar el testimonio del señor José Ángel Rodríguez Torres practicado en este proceso, declarante que fue protagonista de los hechos y que fue víctima de la explosión sufrida el 24 de diciembre de 2008 mientras desarrollaba las labores de despeje del cauce del río Apulo.
De esa declaración es posible extraer que aquella víctima sí conoció al señor Gustavo Moreno Porras en la calidad de alcalde, pero, no exactamente que fuera dicha persona quien dio la orden verbal de realizar las obras consistentes en la fragmentación de material pétreo. El testimonio es palmario y claro en cuanto a la relación existente entre el lesionado y el señor Jairo Parra Pedraza quien, en conjunto con Óscar León lo habrían contratado y remunerado para la ejecución de la señalada labor, actividad frente a la cual le comentaron que era requerida con urgencia. Esa misma claridad no se deriva frente a las órdenes dadas por el entonces alcalde de La Mesa (Cundinamarca) ya que, si bien el testigo alude a que la obra era requerida por la alcaldía y en algunos puntos refiere a que Jairo Parra Pedraza había celebrado contrato con Gustavo Moreno Porras, se trata de una información suministrada por quien lo contrató, Pedraza Parra, y no porque le constara este hecho de manera directa, el mismo testigo advierte que él no tenía vínculo con el municipio.
Aquel declarante precisa que los materiales fueron comprados por él con el dinero suministrado por Jairo Parra Pedraza y Óscar León, frente a quienes dijo desconocer que tuvieran relación con el ente territorial y, si bien al lugar habían concurrido algunos funcionarios de la administración municipal no se expresó que lo hicieran para verificar las labores encomendadas, sino, que su preocupación consistía en que las rocas estuvieren siendo utilizadas por José Ángel Rodríguez Torres con fines comerciales.
En un aparte de su relato, el testigo acepta que tuvo contacto en varias ocasiones con Gustavo Moreno Porras, pero tal hecho habría tenido lugar luego del accidente y con el propósito de buscar ayuda a su situación. Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 21 Más importante aún, es lo referido por el señor Rodríguez Torres al final de su declaración cuando afirma que respecto de las obras no supo “quien autorizó, ni por cuanto, ni nada” y al ser preguntado de manera específica si sabía que Jairo Parra Pedraza u Óscar León habían celebrado contrato con el municipio, expresó que “no sé qué negocios tendrían ellos ahí, eso si no, no podría decir, el doctor Gustavo lo contrato o él fue por esto no.” (Cd. fl. 181 cdno. ppal. 1 – resalta la Sala).
En suma, si bien el testimonio permite evidenciar que la víctima de las lesiones fue contratada por Jairo Parra Pedraza y Óscar León para la ejecución de las obras sobre el cauce del río Apulo, no acerca de que estos últimos tuvieran relación alguna con el municipio de La Mesa, sin que sea suficiente con que el declarante exprese que aquellas personas le dijeron que las obras eran para el ente local, pues, se trata de información que adquirió de oidas o a través de terceros y no directamente.
Adicionalmente, de los dichos del testigo no se pueda determinar en qué tipo de conducta habría incurrido el demandado, en qué circunstacias, si fue negligente, sumamente descuidado o actuó de manera arbitraria, tampoco existe otra prueba que acredite tales hechos. En ese sentido, en este proceso no se encuentra demostrada la existencia de relación alguna entre el demandado y la presunta orden dada para la explotación del material pétreo en el cauce del río Apulo y, menos aún prueba que indique que este hubiere actuado con culpa grave, razón por la cual la sentencia de primera instancia será confirmada. 3.
Conclusión No prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de julio de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C dado que, si bien no le asistió razón al a quo en señalar que no estaba probada la calidad de agente estatal del demandado, no se demostró la incidencia que este tuviera frente a las labores realizadas por José Ángel Rodríguez Torres y las lesiones sufridas por este, menos que ello hubiera sido producto de un actuar gravemente culposo.
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 22 4. Condena en costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 salvo, que se ventile un interés público13 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.
Para el presente caso se considera parte vencida al municipio de La Mesa (Cundinamarca), de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso14. Sobre las agencias en derecho, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho catorce punto trece (14,13) salarios15 mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados por el municipio de La Mesa (Cundinamarca).
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 13 Acerca del argumento según el cual no hay lugar a imponer costas por tratarse de una asunto donde se ventila un interés público la Sala reitera lo expresado en oportunidades anteriores en el sentido de destacar que la Ley 1437 de 2011 al regular el instituto de las costas en materia procesal modificó el criterio establecido por la Ley 446 de 1998 para acoger un criterio objetivo que se aplica con independencia de la conducta procesal de los litigantes, todos los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, en últimas, tienen como finalidad la protección del interés público porque buscan definir controversias y litigios en los que participan entidades públicas y estas a su vez procuran la satisfacción del interés general.
Sin embargo, este entendimiento amplio o extensivo de la norma conlleva una hermenéutica ad absurdum dado que esta perdería eficacia bajo ese específico entendimiento, pues no procedería la condena en costas en ningún proceso que se adelantara ante esta jurisdicción. De allí que la única forma de imprimirle un efecto útil y eficacia real a la norma es equiparar “interés público” a “medios de control públicos” (v.gr. nulidad por inconstitucionalidad, nulidad simple, nulidad electoral, entre otros).
Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra Martínez. 14“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca). 15 Para la tasación de ese monto, se procedió a la actualización de las pretensiones de la demanda a la fecha de la presente providencia, cálculo que arrojó la cantidad de $565.452.913, de ese valor se extrajo el 2.5% conforme a las reglas del Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y que dio lugar la suma de $14.136.322, monto que fue convertido y expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Expediente 25307-33-33-001-2015-00521-01(66.696) Actor: Municipio de La Mesa Repetición Apelación sentencia 23 F A L L A 1º) Confírmase la sentencia dictada el 15 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C que negó a las pretensiones de la demanda. 2º) Condénase en costas a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal de Cundinamarca de manera concentrada en caso de haberse causado. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a catorce punto trece (14,13) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia que, deberán ser pagados por el municipio de La Mesa (Cundinamarca). 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.