Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque Demandado: Consejo Superior de la Carrera Notarial y otros Temas: Ley 1821 de 2016 no tiene efecto retroactivo.
Tampoco aplica para quienes adquirieron la edad de retiro forzoso en vigencia de la normativa anterior. Los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil son herramientas útiles para el juez y su aplicación no implica per se un alcance de precedente judicial. Confirma sentencia que denegó pretensiones de la demanda SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 17 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 2 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, el señor Héctor Iván Gómez Araque formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se efectúen las siguientes declaraciones: i) La nulidad del Decreto 2017070001206 del 21 de marzo de 2017 «Por el cual se retira del servicio a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso», emitido por el gobernador del departamento de Antioquia. ii) La nulidad del Oficio OAJ-505/ SNR2017EE005808 del 22 de febrero de 2017, expedido por el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, en el cual se señaló que no era viable la permanencia del demandante en el cargo Notario Único del Círculo de Jericó (Antioquia) hasta el cumplimiento de los 70 años de edad.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las decisiones anteriores, a título de restablecimiento del derecho solicita: i) Se reestablezcan los derechos de carrera notarial del demandante y se declare su derecho a mantenerse como Notario Único del Círculo Notarial de Jericó (Antioquia) hasta los 70 años, nueva edad de retiro forzoso conforme al régimen de carrera notarial. 3 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque ii) Se ordene al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a la Gobernación de Antioquia abstenerse de hacer un nombramiento en propiedad en la Notaría Única del Círculo de Jericó (Antioquia) mientras el actor se encuentre en ejercicio de sus funciones públicas y hasta que cumpla con la nueva edad de retiro establecida en la Ley 1821 de 2016.
Como pretensión subsidiaria, en caso de que el demandante sea efectivamente desvinculado de su cargo, como restablecimiento del derecho solicita: i) El pago de la indemnización por lucro cesante por concepto de la utilidad dejada de percibir como Notario Único del Círculo Notarial de Jericó (Antioquia). ii) Como consecuencia de lo anterior, se promedien los últimos 12 meses anteriores, desde el momento en que se haga efectivo el retiro del cargo hasta la fecha de expedición de la sentencia en firme que declare la nulidad de los actos administrativos demandados, o hasta la fecha en que el demandante cumpliría los 70 años.
Se condene en costas a los demandados. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El 13 de abril de 2012 el señor Héctor Iván Gómez Araque tomó posesión del cargo de Notario Único del Círculo de Jericó (Antioquia), en el cual fue nombrado, 4 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque con ocasión del concurso público y abierto de méritos, mediante Decreto 0685 del 8 de marzo de 2012. ii) El 11 de diciembre de 2016 el actor cumplió 65 años de edad y, en consecuencia, el gobernador del departamento de Antioquia expidió el Decreto 2017070001206 del 21 de marzo de 2017, por medio del cual le notificó el retiro del servicio. iii) El 21 de abril de 2017 el Consejo Superior de la Carrera Notarial designó al doctor Walter Eduardo Yarce Pérez para ocupar su cargo, sin que hasta la presentación de la demanda haya tomado posesión. iv) El artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 (corregido por el Decreto 321 de 2017) prevé que la edad máxima de retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de 70 años.
A su vez, su artículo 2°, dispuso que quienes se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en el desempeño del empleo. v) Al 30 de diciembre de 2016 el actor seguía en ejercicio de sus funciones, por lo que decidió acogerse a lo dispuesto en el citado artículo 2º de la Ley 1821 de 2019 y, para el efecto, dirigió comunicaciones tanto a la directora de administración notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro como al gobernador del departamento de Antioquia, posteriormente, reenviada al Consejo Superior de la Carrera Notarial, en las cuales manifestó su voluntad de permanecer en el cargo hasta la nueva edad de retiro forzoso, es decir, hasta los 70 años de edad. vi) La respuesta emitida por el gobernador del departamento de Antioquia se limitó a señalar que la solicitud debía elevarse ante la Superintendencia de Notariado y Registro.
Por su parte, el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera 5 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque Notarial expidió el oficio OAJ-505/ SNR2017EE005808 del 22 de febrero de 2017, acto administrativo preparatorio, en el cual señaló que no era viable su permanencia en el cargo, para lo cual se fundamentó en el concepto No. 2326 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se indicó que quienes cumplieron la edad de retiro forzoso antes de la vigencia de la Ley 1821 de 2016 no podían acceder a la nueva edad de desvinculación de los empleos públicos. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito de demanda se invocaron como violados los artículos 1°, 13, 25 y 29 de la Constitución Política, los artículos 1 y 2 de la Ley 1821 de 2016, el artículo 27 del Código Civil, el artículo 137 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA.
En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) El oficio en censura se fundamentó únicamente en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que erróneamente interpretó el espíritu de la ley cuando el tenor literal era claro, pues el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 estableció que las personas que cumplieron la edad de retiro forzoso de 65 años antes de la vigencia de la mentada ley podían acogerse a la de 70 años prevista en la nueva disposición. ii) Los sustentos normativos del Decreto 2017070001206 del 21 de marzo de 2017, acusado, transgreden lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016, la cual estableció con claridad que era aplicable a las personas que se encontraran en ejercicio de funciones públicas.
Esta disposición, a su turno, diferenció entre las personas que ya habían cumplido la edad de retiro forzoso y las que no. 6 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque iii) Al haberse acogido a la ley en mención mediante las comunicaciones dirigidas a la directora de administración notarial y al gobernador del departamento de Antioquia, se cumplieron todos los supuestos de hecho y de derecho para acceder a la nueva edad de retiro de 70 años. iv) De acuerdo con el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA y la sentencia T-317 de 2014 de la Corte Constitucional, cuando la administración omite advertir cuáles son los recursos procedentes ante una decisión definitiva, tal como sucede con el Decreto 2017070001206 del 21 de marzo de 2017, se faculta al interesado a acudir a la jurisdicción contenciosa – administrativa sin necesidad de agotar la vía gubernativa. v) El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no podía ser acatado por ir «contra legem», ya que intenta acudir al espíritu de la ley cuando su tenor es claro.
Por ese motivo, al desconocer el carácter diáfano del artículo 2º de la Ley 1821 de 2016, se vulnera el artículo 27 del Código Civil que prevé que «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu».1 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1 El departamento de Antioquia se opuso a cada una de las pretensiones y, en consecuencia, propuso las siguientes excepciones: 1 Folios 1 a 11 7 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque i) «LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO EXPEDIDO POR EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA», la cual hizo consistir en que el acto cuestionado ostenta presunción de legalidad. ii) «GENÉRICAS», la cual fundamentó en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. –CPACA que establece que en la sentencia se decidirán sobre las excepciones propuestas y cualquier otra que no se haya propuesto y se encuentre probada.
En la argumentación de la contestación esgrimió que son los fundamentos legales citados en el Decreto que dispuso el retiro del demandante suficientes para mantener su presunción de legalidad, aunado a que el departamento de Antioquia se limitó a dar cumplimiento a las instrucciones que recibió para ejecutar el retiro del cargo de notario que ocupaba, las cuales se fundamentaron en decisiones del Consejo de Estado y, por ende, no podía desacatarlas so pena de que se iniciaran acciones penales y disciplinarias en contra del gobernador. 2 1.2.2.
El Ministerio de Justicia y del Derecho, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: i) «Falta de legitimación material en la causa por pasiva» e «Inexistencia de falla del servicio imputable al Ministerio de Justicia y del Derecho», la cual sustentó en que no existe relación entre el órgano ministerial y las pretensiones de la demanda; por ello, no se configuran las condiciones para que el demandado se manifieste sustancialmente respecto del asunto. 2 Folios 63 a 77 8 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque ii) «Inexistencia de derecho a permanecer en el servicio fedatario a favor de los Notarios que cumplieron la edad de retiro forzoso de 65 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016», la cual fundamentó en el principio de irretroactividad de la ley, pues en el caso concreto el artículo 4º ibidem, señaló expresamente que dicha norma regiría a partir de su publicación, es decir, el 30 de diciembre de 2016.
En ese sentido, puesto que el hecho configurativo de la extinción del derecho a permanecer en el servicio notarial acaeció para el actor en vigencia de la normativa que fijaba la edad forzosa de retiro a los 65 años, no le es aplicable por sustracción de materia la edad de retiro a los 70 años que estableció posteriormente la Ley 1821 de 2016, en razón a que dicha normatividad comenzó a regir a partir de su publicación por decisión expresa del órgano legislativo y, por tanto, sus efectos rigen de inmediato desde su promulgación pero sin carácter retroactivo o ultractivo.3 1.2.3.
La Superintendencia de Notariado y Registro, Consejo Superior de la Carrera Notarial, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones planteadas y propuso las siguientes excepciones: i) «INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO», por cuanto no se evidencian los presupuestos del medio de control señalados en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, dado que el Oficio que ordenó el retiro fue expedido por el gobernador del departamento 3 Folios 263 a 267 9 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque de Antioquia, por lo que no se puede pretender que el Consejo Superior de la Carrera Notarial a título de restablecimiento del derecho lo reintegre a su cargo. ii) «IMPOSIBILIDAD DE DAR CUMPLIMIENTO A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA POR FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA», por estimar que el Decreto acusado que determinó el retiro del servicio del actor fue expedido por el gobernador del departamento de Antioquia y no por el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial. iii) «INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE NORMAS SUPERIORES CON LA EXPEDICIÓN DEL OFICIO OAJ OAJ-505/ SNR2017EE005808 del 22 de febrero de 2017», por cuanto a través de aquél se dio respuesta negativa a la solicitud del actor respecto del retiro con base en la Ley 1821 de 2016. iv) «FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD», por cuanto en el presente asunto no se agotó la conciliación prejudicial.4 1.3.
Audiencia inicial En audiencia celebrada el día 6 de septiembre de 2018 el magistrado sustanciador declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho y se abstuvo de resolver las excepciones propuestas por la Superintendencia de Notariado y Registro, Consejo Superior de Carrera Notarial por extemporáneas.
Igualmente, en esa diligencia se fijó el litigio. 5 4 Folios 312 a 319 5 Folios 336 a 338 10 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque 1.4. La sentencia apelada En sentencia del 17 de marzo de 2022 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Héctor Iván Gómez Araque, de acuerdo con las siguientes consideraciones:6 i) Teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 el demandante ya había cumplido con la edad de retiro forzoso establecida en el Decreto 1069 de 2015, lo procedente era retirarlo del servicio, pues la nueva norma no estableció en ninguno de sus artículos un régimen de transición aplicable para el personal que ya hubiere cumplido los 65 años, antes de la entrada en vigencia de esta norma. ii) Tal como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 8 de febrero de 2017, el principio de favorabilidad en materia laboral no incluye la aplicación retroactiva de la ley por considerarse más favorable al trabajador, a diferencia de lo que sucede en materia penal, en donde la retroactividad sí está permitida en virtud de lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. iii) No puede entenderse que el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 estableció una opción voluntaria de permanecer en el cargo para los empleados vinculados que ya hubieran cumplido la edad de retiro forzoso establecida en la legislación anterior, pues la expresión «permanecer voluntariamente» a que hace referencia la norma, 6 Folios 432 a 439 11 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque trata del supuesto en que la persona desea continuar en el empleo o en el ejercicio de funciones públicas hasta cumplir la edad de retiro forzoso, a pesar de haber cumplido con los requisitos para pensionarse, lo cual fue mencionado también en los antecedentes legislativos de la ley. iv) El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil (reiterado en concepto del 15 de agosto de 2017) es contundente en cuanto a que, en hipótesis como la presente, se constituye una situación jurídica completa o consolidada y de ella se derivan efectos jurídicos. v) En consecuencia, los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad, en la medida que fueron expedidos en cumplimiento de las normas que rigen el caso concreto pues, el señor Héctor Iván Gómez Araque ya había cumplido los 65 años con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 y, por ello, lo procedente era ordenar el retiro del cargo, tal y como ocurrió en el caso bajo estudio.7 1.5.
El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, el señor Héctor Iván Gómez Araque, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación 7 Folios 432 a 439. Con salvamento de voto del magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez en el cual se plantearon, entre otros, los siguientes argumentos: «Acorde con mi juicio, la Ley 1821 de 2016 sí consagra un derecho (el cual podrá ejercerse voluntariamente) para las personas que desempeñan funciones públicas, el cual consiste en la posibilidad de permanecer en el cargo hasta cumplir la nueva edad máximo de retiro, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por dicha normativa, esto es: para quienes después de la entrada en vigencia de la ley cumplan 65 años y para quienes, a partir de la entrada en vigencia de la ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas y cuenten con 65 años, dado que la norma no estableció salvedad alguna frente a las personas que contaban con la antigua edad de retiro».
Folios 440 a 444. 12 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque manera virtual8 y expuso las razones que pasan a explicarse: i) El único fundamento en que los actos administrativos acusados se apoyan es en la respuesta emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 8 de febrero de 2017 a la consulta elevada por el Ministro de Justicia y del Derecho, la cual no es una decisión emanada de un proceso judicial ni contiene una decisión de tal nivel, por lo que no podía ser tenida en cuenta como un precedente jurisprudencial obligatorio conforme a las reglas del precedente señaladas por el Consejo de Estado. ii) No se comparte lo señalado por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, puesto que en el mencionado concepto desafortunadamente cometió un grave yerro interpretativo que implicó llegar a una conclusión totalmente distinta a la que debió obtener según las reglas de la sana crítica y las disposiciones del Código Civil. iii) Se reitera lo expresado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se señaló que la respuesta del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil a la consulta efectuada por el Ministerio de Justicia y del Derecho no puede ser acatada ni tenida en cuenta dado su carácter «contra legem», ya que intenta acudir al espíritu de la Ley cuando el tenor literal del artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 es claro, por lo cual se transgrede la regla de interpretación contenida en el artículo 27 del Código Civil. iv) Tal como lo destaca el magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez en su salvamento 8 A través del correo electrónico: sectribant@cendoj.ramajudicial.gov.co emorialestaant@cendoj.ramajudicial.gov.co 13 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque de voto a la sentencia de primera instancia, tampoco era la intención del legislador prohibir a los funcionarios públicos, a la fecha de expedición de la ley, acogerse al beneficio de permanecer voluntariamente en el cargo hasta el cumplimiento de los 70 años de edad. v) Los actos acusados transgreden lo dispuesto por la Ley 1821 de 2016, que estableció con claridad la posibilidad de permanecer hasta la nueva edad de retiro —70 años— respecto de las personas que a la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad se encontraran ejerciendo funciones públicas, como es el caso del señor Héctor Iván Gómez Araque. vi) En aras de que se proteja el derecho a la igualdad, el actor tiene derecho a acceder a la nueva edad de retiro en consideración a que la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante las Resoluciones Nos. 0437, 0438, 0439 del 20 de enero de 2017 y 1337, 1338 y 1339 del 14 de febrero de 2017, ordenó el reintegro de funcionarios que, si bien cumplieron en el año 2016 la anterior edad de retiro, en aplicación de la Ley 1821 de 2016, manifestaron su intención de mantenerse en sus cargos hasta la nueva edad de retiro de 70 años, lo cual dio lugar a que se revocaran las respectivas resoluciones de retiro del cargo. 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.9 2.- Consideraciones 9 Constancia secretarial del 30 de septiembre de 2022, visible en índice 13 del Samai. 14 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque 2.1.
El problema jurídico El presente asunto se contrae a establecer, en primer lugar, si la sentencia de primera instancia le dio alcance de precedente judicial a los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tal como lo alega el apelante, o si por el contrario, fueron tenidos en cuenta como instrumentos jurídicos no vinculantes; en segundo lugar, si los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no podían ser aplicados porque incurrieron en yerros de interpretación; en tercer lugar, si la situación fáctica y jurídica del señor Héctor Iván Gómez Araque se configura dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 2º de Ley 1821 de 2016; y, en cuarto lugar, si las decisiones que revocaron el retiro de varios notarios del país tiene efectos vinculantes para decidir la situación del demandante. 2.2.
Marco Normativo y conceptual 2.2.1. De las decisiones emitidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y su incidencia en fallos judiciales. De acuerdo con el artículo 112 del CPACA, la Sala de Consulta y Servicio Civil actúa en forma autónoma como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración. Dentro de sus funciones se encuentran, entre otras: a) absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus ministros y directores de departamento administrativos; b) preparar a petición de la Sala Plena 15 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque del Consejo de Estado o por iniciativa propia, proyectos de acto legislativo y de ley; c) revisar a petición del Gobierno los proyectos de compilaciones de normas elaborados por este para efectos de su divulgación; y d) emitir concepto, a petición del Gobierno Nacional o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en relación con las controversias jurídicas que se presenten entre entidades públicas del orden nacional, o entre estas y entidades del orden territorial, etc.
En este orden de ideas, se tiene que dicha Sala emite, entre otros, conceptos jurídicos no vinculantes, cuya finalidad es facilitar a la autoridad pública resolver sobre el asunto consultado, por lo cual no ejerce potestades propias de las autoridades judiciales, dado que las atribuciones otorgadas por el CPACA se encaminan a que ejerza las funciones de órgano consultivo del Gobierno con el fin de resolver cuestiones de índole administrativa.
En efecto, los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil:10 «… no deben ser aceptados por fuerza de ley, sino por el peso de su razón. La función consultiva no actúa sobre la base de la potestas, sino de la auctoritas. La función consultiva desarrolla el deber de colaboración armónica que debe existir entre los distintos órganos del Estado, necesario para el adecuado ejercicio de las funciones públicas y la realización de los fines estatales.
Asimismo, promueve la uniformidad y certeza en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, incentiva la seguridad jurídica tanto de los ciudadanos como de la administración y contribuye a precaver la ocurrencia de conflictos o controversias entre estos. Igualmente, los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil constituyen una herramienta útil para el juez en el ejercicio de su actividad jurisdiccional.
Lo anterior, teniendo en cuenta que a pesar de que por mandato legal los dictámenes proferidos por la Sala no son obligatorios o vinculantes, estos se 10 «100 años de historia. CONCEPTOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO. REPÚBLICA DE COLOMBIA» República de Colombia Consejo de Estado, Sala de Gobierno, Sala de Consulta y Servicio Civil, Imprenta Nacional de Colombia Bogotá, Colombia ISBN. 2017. 16 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque caracterizan por su objetividad, independencia y el estricto apego a criterios de constitucionalidad y de legalidad, es decir, responden a un análisis jurídico y no a relaciones de subordinación o intereses particulares».
(Negrillas fuera del texto). Cabe resaltar que, tal como lo compila la publicación «100 años de historia. CONCEPTOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO»,11 las distintas Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la citada Corporación han tomado en consideración los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil; sin embargo, se precisa aclarar, que tal estimación no implica per se que se les haya dado el alcance de un precedente jurisprudencial, sino que han sido tenidos en cuenta como una herramienta para la función administrativa toda vez que los conceptos no son vinculantes, es decir, que no son de obligatorio acatamiento ni su contenido cumple con los presupuestos de un fallo judicial. 2.2.2.
De la edad de retiro forzoso aplicable a notarios con anterioridad al 30 de diciembre de 2016. En un principio se promulgó el Decreto 960 de 1970 «Por el cual se expide el estatuto del Notariado», en cuyo artículo 182 se dispuso que el notario que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla al funcionario que lo haya designado, tan pronto como ella ocurra.
A su vez, el artículo 184 consagró como edad de retiro forzoso para los notarios la de 65 años. Posteriormente dicha disposición fue derogada por el Decreto 2163 de 1970 «Por el cual se oficializa el servicio de Notariado» el cual fue reglamentado por el Decreto 11Visible en la página web del Consejo de Estado, en el siguiente link: https://consejodeestado.gov.co/documentos/publicaciones/17-11-14-tomos.pdf 17 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque 2148 de 198312 «Por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973"», el que en su artículo 75 dispuso la edad de retiro forzoso 70 años; tal disposición se derogó mediante el Decreto 3047 de 1989, cuyo artículo 1º, dispuso nuevamente, la edad de retiro forzoso para los notarios en 65 años de edad. 2.2.3.
De la Ley 1821 de 201613 «Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas». El Congreso de la República expidió la Ley 1821 de 201614 en aras de contar con un régimen unificado sobre la causal de retiro por edad. La norma citada aumenta la edad de retiro forzoso hasta los 70 años, para los cargos que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años, de acuerdo con la legislación anterior.
Adicionalmente, aplica la nueva edad de retiro forzoso para aquellos servidores públicos y particulares que desempeñan funciones públicas que no estaban sometidos con anterioridad a dicha causal de retiro. Así mismo, dispone que una vez se cumpla con la edad de retiro forzoso, se causará la separación inmediata del cargo, sin que la persona afectada pueda ser reintegrada en ninguna circunstancia. Y, finalmente, se especifican las excepciones a la citada prohibición, entre otros para los funcionarios de elección popular.15 12 Compilado por el Decreto 1069 de 2015. 13 Publicada en el Diario Oficial el 30 de diciembre de 2016. 14 Declarada exequible mediante sentencias de la Corte Constitucional C-084 de 2018, C-135 de 2018 y C-426 de 2020, en el entendido de que la edad máxima para el retiro del cargo no es aplicable a los miembros de la junta directiva del Banco de la República. 15 Y para quienes prestan al Estado servicios ocasionales como los peritos obligatorios, los jurados de votación, los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra, considerados por la ley como meros auxiliares de la administración de justicia. 18 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque Igualmente, señaló el artículo 2º ibidem, que quienes, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social hasta llegar a la edad máxima de retiro 70 años. 2.2.4.
Hechos probados i) El 8 de marzo de 2012 mediante el Decreto 0685 el gobernador del departamento de Antioquia nombró a varios notarios en propiedad entre ellos al demandante para desempeñarse en el circulo notarial de Jericó.16 ii) El 11 de diciembre de 2016, el señor Héctor Iván Gómez Araque cumplió 65 años de edad de conformidad con los datos registrados en su documento de identidad y el registro civil de nacimiento.17. iii) El 15 de noviembre de 2016, mediante Oficio SNR2016EE040505 DANS-4012, la doctora Zoraida Celis Carrillo, directora de la administración notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro, le informa al gobernador de Antioquia que comoquiera que el demandante cumpliría 65 años de edad el 11 de diciembre de dicha anualidad, edad de retiro, debía dar aplicación a los artículos 181 y 182 del Decreto Ley 960 de 1970, por lo que le solicitó designará notario que reemplace al actor.18 16 Folios 163 a 166 17 Folios 14 y 15 18 Folios 91 y 92 19 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque iv) El 4 de enero de 2017, mediante Oficio NUJ-OFICIO NRO 004, el señor Héctor Iván Gómez Araque le informó a la doctora Zoraida Celis Carrillo, directora de la administración notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro, su decisión de acogerse voluntariamente a lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016 en aras de continuar desempeñándose en el cargo de Notario único de Jericó (Antioquia) hasta la edad de retiro forzoso, 70 años.19 v) El 21 de febrero de 2017, por Oficio NUJ-OFICIO NRO 10, el actor le informó, igualmente, al doctor Luis Pérez Gutiérrez, gobernador del departamento de Antioquia, su decisión de acogerse voluntariamente a lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016 en aras de continuar desempeñándose en el cargo de Notario único de Jericó (Antioquia) hasta la edad de retiro forzoso, 70 años.20 vi) El 21 de febrero y el 16 de septiembre de 2016, la doctora Zoraida Celis Carrillo, directora de la administración Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro, le solicitó al gobernador del departamento Antioquia hacer efectivo el retiro forzoso del señor Héctor Iván Gómez Araque. 21 vii) El 22 de febrero de 2017, se expide el Oficio OAJ-505/ SNR2017EE005808 del 22 de febrero de 2017, mediante el cual el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial le informó al actor, que la Ley 1821 de 2016 no podía aplicarse a quienes ya hubiesen cumplido la edad de retiro forzoso antes de su entrada en vigencia.22 19 Folio 18 20 Folio 20 21 Folios 81 a 82 y 87 a 90. 22 Folios 23 a 26 20 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque viii) El 21 de marzo de 20017, mediante Decreto 2017070001206 el gobernador del departamento de Antioquia retiró del servicio al actor por haber alcanzado la edad de retiro forzoso.23 ix) Al expediente fueron aportadas como medio de prueba y decretadas con esa finalidad en la audiencia inicial,24 las Resoluciones 0437, 0438, 0439 del 20 de enero de 2017 y 1337, 1338 y 1339 del 14 de febrero de 2017 expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro,25 mediante las cuales se revocaron actos administrativos de retiro del servicio de varios notarios bajo los siguientes argumentos: «La señora26 […], mediante escrito del […] manifiesta que de manera voluntaria opta por permanecer en su cargo hasta la edad de retiro forzoso (70) años, de igual manera expresó que asume la obligación de seguir cotizando al Régimen de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales,27 muy a pesar de cumplir con los requisitos para pensión. Conforme al artículo 1º de la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, la edad máxima para el retiro de las personas que desempeñen funciones públicas será de 70 años.
De acuerdo con el artículo 2º de la precitada Ley, quienes a partir de la entrada en vigencia de la misma, accedan o se encuentren ejerciendo funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en sus empleos, con la obligación de seguir cotizando al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque haya completado los requisitos para el reconocimiento de pensión. Así mismo, indicó dicho artículo que las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo en los términos de dicha Ley, no será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003». 23 Folios 32 a 33 24 Folios 336 a 338 25 Folios 239 a 257 26 En otras decisiones: «El señor […]» 27 No se cerró el paréntesis 21 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque Como quiera que al entrar en vigencia la Ley 1821 de 2016, esto es 30 de diciembre del referido año, la señora28 […] se encontraba en ejercicio de sus funciones públicas podía optar como efectivamente lo hizo de (sic) permanecer voluntariamente en el cargo del cual es titular hasta la edad de retiro forzoso con la obligación de seguir contribuyendo al Régimen de Seguridad Social, a la vez que prestó su consentimiento para que fuera revocada la resolución que la retiró del servicio». 2.3.
Caso concreto. Análisis de la Sala El primer problema jurídico, consiste en establecer si la sentencia de primera instancia le dio alcance de precedente judicial a los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tal como lo alega el apelante, o si, por el contrario, fueron tenidos en cuenta como instrumentos jurídicos no vinculantes.
Sobre el particular, se aprecia que el a quo, para respaldar sus conclusiones, trajo a colación el concepto del 8 de febrero de 2017,29 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante el cual se precisó frente a la pregunta formulada: «En los términos del artículo 2º de la Ley 1821 de 2013 ¿pueden permanecer voluntariamente en sus cargos las personas que (i) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 cumplieron la edad de 65 años, pero a esa fecha (ii) no se les había definido su situación laboral mediante acto administrativo de retiro y (iii) continúan ejerciendo funciones públicas? 28 En algunos casos: «El señor […]» 29 Radicación Interna: 2326, número único: 11001-03-06-000-2017-00001-00, consejero ponente: Álvaro Namen Vargas, referencia: Retiro Forzoso por edad de los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas.
Ley 1821 de 2016. Situación de las personas que cumplieron la edad de retiro forzoso antes de su entrada en vigencia. Irretroactividad de la ley. Régimen de los notarios, Carrera notarial y concurso. Derechos adquiridos. 22 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque Dado que la vigencia de la Ley 1821 de 2016 se rige por el “efecto general inmediato” (no es retroactiva) y que el artículo 2º de la misma no regula el supuesto fáctico que de describe en la pregunta, no pueden permanecer en su cargos, hasta cumplir los 70 años de edad, las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (es decir, hasta el 30 de diciembre de ese año) cumplieron la edad de retiro forzoso a la que estaban sujetos, pero que continúan, por cualquier motivo, en el ejercicio de funciones públicas, independientemente de que su situación laboral o administrativa haya sido declarada (no constituida) o no mediante un acto administrativo en firme.
Dichas personas deben retirarse efectivamente de sus cargos y/o cesar en el ejercicio de las funciones públicas dentro del plazo y en las condiciones que establecían (o establecen) las normas legales y reglamentarias anteriores a la Ley 1821 que les sean aplicables, sin desconocer en todo caso, lo previsto en la jurisprudencia constitucional para amparar los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad y otras que requieren protección en condiciones especiales»..
Igualmente, el Tribunal analizó el concepto del 15 de agosto de 2017,30 por medio del cual la Sala de Consulta y Servicio Civil efectúo las siguientes apreciaciones respecto del alcance del artículo 2º de la Ley 1821 de 2016, así: «Como se observa, la Sala llegó a las siguientes conclusiones sobre la interpretación de los artículos 2º y 4º de la Ley 1821 de 2016 y sobre la aplicación de dicha ley en el tiempo, conclusiones que se reiteran por ser relevantes para los efectos de esta consulta: (i) El artículo 2º de la Ley 1821 de 2021 no se refiere a la situación de las personas que, a la entrada en vigencia de dicha normatividad, hubiesen cumplido ya la edad de retiro forzoso prevista en la legislación anterior (y a la cual estuvieran sujetas), porque siguieron ejerciendo funciones públicas, por cualquier motivo.
Tal disposición regula la situación de las personas que, sin haber llegado a la edad de retiro forzoso al momento de entrar en vigencia la citada ley, cumplan los requisitos para adquirir la pensión de jubilación o de vejez antes de los 70 años. A tales individuos, la norma mencionad les concede la opción voluntaria de seguir laborando hasta llegar a esa edad. 30 Radicación interna 2328, número único: 11001-03-06-000-2017-00014-00, referencia: Retiro forzoso por edad para los docentes del sector público.
Aplicación de la Ley 1821 de 2016. Autonomía universitaria. 23 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque (ii) La Ley 1821 se rige por el principio del efecto general inmediato de las leyes, lo que excluye cualquier interpretación o aplicación retroactiva.
(iii) En particular, como la llegada de una persona (servidor público o particular que cumpla funciones públicas) a la edad de retiro forzoso, constituye un hecho jurídico del cual se derivan determinadas consecuencias o efectos legales, como el deber de retirarse y cesar en sus funciones, o el deber que tiene la administración de retirarlo, si la persona no lo hace voluntariamente, la expedición de la Ley 1821 de 2016 no alteró la situación jurídica (consolidada) de los servidores públicos y los particulares que incurrieron en esta causal al amparo de la legislación anterior, por haber cumplido la edad respectiva (generalmente 65 años) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821.
(iv) La conclusión anterior no cambia por el hecho de que la persona concernida siguiera ejerciendo funciones públicas después de la entrada en vigor de la Ley 1821 de 2016, bien sea porque se hubiera vencido el plazo que las normas pertinentes le otorgaran para retirarse efectivamente, o porque no se hubiese expedido un acto administrativo de retiro, o por cualquier otra razón».
El Tribunal en la sentencia apelada, afirmó que «compartía lo expresado por el Consejo de Estado», afirmación que a juicio de la Sala implica que a los referidos conceptos no se le dio el alcance de «precedentes judiciales» sino que se tuvieron en cuenta como herramientas jurídicas útiles para proferir la decisión, sin efecto vinculante, vale decir, se les imprimió el carácter de servir de instrumentos para la interpretación judicial.
En segundo lugar, se examinará si los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no podían ser aplicados porque incurrieron en yerros de interpretación. Al respecto, se observa que los conceptos del 8 de febrero y de15 de agosto de 2017, consignan criterios que responden al ordenamiento jurídico y, por tanto, 24 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque podían ser acogidos como herramienta jurídica para resolver la controversia, comoquiera que la Sala comparte el criterio consistente en que: i) El artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 regula la nueva edad de retiro en 70 años y la situación de personas que con anterioridad a la vigencia de la Ley la han cumplido; 31 ii) En virtud de que la citada ley, no tiene efectos retroactivos32 la nueva edad de retiro regulada por la Ley 1821 de 2016 se aplica en forma inmediata para quienes con anterioridad a su vigencia cumplieron 65 años; y, iii) El artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 regula la situación de quienes sin haber cumplido la edad de retiro de 65 años y se encuentren en ejercicio de funciones públicas a la entrada en vigencia de la citada normatividad, decidan permanecer voluntariamente en los cargos que ocupan, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. En ese sentido, a las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer 31 «Artículo 1.- [Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 321 de 2017].
La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley 3074 de 1968». 32 «Artículo 4.- [Artículo corregido por el artículo 2 del Decreto 321 de 2017].
La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los Decretos Ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968 (artículo 29) y en los Decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3)». 25 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque en el cargo, en los términos de la presente Ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2002. 33 La tesis procedente fue acogida por esta Subsección en sentencia del 4 de mayo de 2023,34 en la cual se analizó la legalidad del Decreto 648 del 19 de abril de 2017, proferido por el presidente de la República al contrastarlo con el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016.
En la referida decisión, se expusieron los siguientes argumentos para considerar que como la norma acusada no vulneraba el citado artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 procedía declarar la denegatoria de las pretensiones de la demanda: […] 53. E35n este caso se pretende la nulidad del inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7. del Decreto 648 del 19 de abril de 2017, proferido por el presidente de la República «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública», que dispone: «ARTÍCULO 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye 33 «La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación, Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003». 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, referencia: simple nulidad, radicado: 11001 03 25 000 2017 00471 00 (2205-2017), accionante: Carlos Alonso Araujo Castro, demandado: Nación, Departamento Administrativo de la Función Pública, temas: Edad de retiro forzoso, inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7. del Decreto 648 del 19 de abril de 2017, proferido por el presidente de la República. 35 Tipo de letra original.
Se modificó el tamaño a tipo de letra arial 11, estilo normal. Negrillas originales 26 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5. Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio.
Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.»36. 54. Según la demanda, el inciso 2.° del artículo 2.2.11.1.7. del Decreto 648 del 19 de abril de 2017, proferido por presidente de la República vulnera lo establecido en el artículo 2.° de la Ley 1821 de 2016, porque según el demandante, «[…] las personas que se encontraban en ejercicio de funciones públicas a la entrada en vigor de la Ley (30 de diciembre de 2016) y que habían cumplido 65 años pueden permanecer en sus cargos voluntariamente siempre y cuando sigan cotizando al régimen de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales.
Lo anterior, sin perjuicio de que hayan completado los requisitos para acceder a la pensión toda vez que a ellos no se les aplica lo dispuesto en el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003. 55. Ahora bien, el artículo 2.° de la Ley 1821 de 2016, dispone: «Artículo 2°. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. » […] 57.
Al respecto, es menester recordar que esta Corporación ya se ha pronunciado en varias oportunidades frente al ámbito de aplicación de la Ley 1821 de 2016, donde se ha establecido que el artículo segundo de la Ley 1821 de 2016 no es aplicable a aquellas personas que, a pesar de haber cumplido la edad de retiro forzoso (65 años) antes del 30 de diciembre del mismo año en que la ley entró en vigor, continuaron en el ejercicio de funciones públicas. […] 36 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=80915 27 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque 65.
Como se aprecia de lo anterior, es evidente que si la Ley 1821 de 2016 estableció un nuevo parámetro de edad para determinar cuándo debe operar la causal de retiro del servicio, dejando atrás la pauta de 65 años de edad, vigente desde 1968, en virtud del principio de irretroactividad de la ley, no puede aplicarse la citada disposición en casos donde las personas vinculadas al servicio adquirieron esa edad antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821, pues lo contrario sería desconocer las situaciones consolidadas y definidas a la luz de la normatividad anterior como lo era la Ley 909 de 2004, artículo 41. 66.
Por tanto, como la Ley 1821 de 2016 rigió a partir de su vigencia, se tiene que los destinatarios de lo dispuesto en el artículo 2.° de la Ley 1821 de 2016, son aquellas personas que: (i) No se encuentran dentro de la excepción consagrada en el artículo 1.° de aquella y, (ii) Al momento de entrar a regir la Ley 1821, esto es, a más tardar el 30 de diciembre de 2016, no hubieran cumplido la edad establecida en la normatividad anterior (65 años). 67.
De acuerdo con esto, como el artículo 2.° de la Ley 1821 de 2016 no es aplicable a los empleados públicos que hubiesen cumplido 65 años con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, se advierte que el inciso 2.° del artículo 2.2.11.1.7. del Decreto 648 del 19 de abril de 2017, no entra en contradicción con la ley, sino que, al contrario, efectiviza la aplicación de la pauta legislativa al disponer que las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del mismo, razón que impone denegar este cargo de nulidad. […]. 73.
Ahora bien, el escenario normativo y jurisprudencial explicado en el acápite anterior ilustró de forma suficiente acerca de que los destinatarios de lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, son quienes no se encuentran dentro de la excepción consagrada en el artículo 1° de aquella y al momento de entrar a regir la Ley 1821, esto es, a más tardar el 30 de diciembre de 2016, no hubieran cumplido la edad establecida en la normatividad anterior (65 años). […] 83.
En ese sentido, como el inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7. del Decreto 648 del 19 de abril de 2017, estableció que las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continuaban vinculadas al 28 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque servicio público, debían ser retiradas del mismo, lo que hizo fue dar aplicación a la preceptiva del legislador, que modificó la edad de retiro forzoso, sin que del texto de la misma Ley 1821 se pueda extraer que introdujo algún tipo de transición. 84.
Además, debe destacarse el efecto general inmediato de la norma, en virtud de lo establecido por el artículo 40 de la misma Ley 1821, al establecer que rige a partir de su publicación, tal como se estableció en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 2326 de 2017, citado en precedencia, cuando señaló: «En armonía con lo anterior, debe observarse que el Congreso de la República no estableció un régimen de transición en parte alguna de la Ley 1821 de 2016, como hubiera podido hacerlo, ni para disponer que las personas que estuvieran cerca de cumplir la edad de retiro forzoso anterior (65 años) quedaran por fuera del incremento en dicha edad efectuado por la Ley 1821, ni para permitir, por el contrario, que quienes hubiesen cumplido 65 años en un determinado lapso anterior a la publicación de la ley, pudieran acogerse a la nueva edad de retiro forzoso.
Lo anterior implica, a juicio de la Sala, que la aplicación de la Ley 1821 de 2016 corresponde, en forma simple, al "efecto general inmediato" de las leyes, esto es, que no regula situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, sino solamente situaciones jurídicas que no hayan nacido en ese momento y situaciones jurídicas que se iniciaron con la legislación anterior pero que no se habían consolidado (efecto retrospectivo).» 85.
De acuerdo con ello, se tiene que la Ley 1821 de 2016 no reguló situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia (contar con 65 años de edad antes del 30 de diciembre de 2016 y continuar vinculado al servicio), originando que los servidores cobijados por la normatividad anterior debían ser retirados del servicio y/o cesar en el ejercicio de sus funciones, esto es, sin desconocer lo previsto en la jurisprudencia constitucional frente a los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad y otras que requieren protección en condiciones especiales. […] Conforme a lo anterior, procede la Sala a resolver el tercer problema jurídico planteado, el cual se circunscribe a determinar si la situación fáctica y jurídica del señor Héctor Iván Gómez Araque se configura dentro de los presupuestos establecidos en la Ley 1821 de 2016. 29 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque Del material probatorio allegado al plenario, se advierte que el actor cumplió los 65 años, edad de retiro forzoso para los notarios, con anterioridad a la vigencia de la Ley 1821 de 2016,37 esto es, en vigencia del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 que la previa en 65 años y, por lo tanto, al haberse configurado su situación fáctica y jurídica bajo dicha preceptiva esta le resulta aplicable.
En ese sentido, tal como lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil en sus conceptos del 8 de febrero y de agosto de 2017, el artículo 2º38 de la pluricitada Ley 1821 de 2016 no resulta aplicable a las personas que hubiesen cumplido la edad de retiro forzoso en vigencia de la normativa anterior, pues «…no resulta adecuado, desde el punto de vista hermenéutico, tomar aisladamente un segmento o parte de una norma, o algunos apartes de la misma, para deducir de allí la “regla de derecho” que presuntamente creó el legislador».39 La Subsección considera acertadas las manifestaciones formuladas por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en virtud de las cuales se indicó que ninguna parte del artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 se refiere expresamente a las personas que hubiesen cumplido 65 años al momento de entrar en vigencia la citada ley, ni menciona, en general, la situación de quienes hubiesen cumplido la edad de retiro forzoso antes de su vigencia. 37 El 11 de diciembre de 2016, el señor Héctor Iván Gómez Araque cumplió 65 años de edad de conformidad con los datos registrados en su documento de identidad y el registro civil de nacimiento.
Folios 14 a 15. La ley 1821 de 2016 fue publicada el 30 de diciembre de 2016 en el Diario Oficial 50.102. 39 Concepto del 8 de febrero de 2017 30 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque Por el contrario, observa la Sala que de forma imperativa se previó como condición para acogerse a la opción voluntaria de permanecer en el cargo la de encontrarse en el ejercicio de la función pública al momento de la vigencia de la ley, lo cual conlleva interpretar, que como para ese momento se produciría el retiro de quienes habían cumplido 65 años a 30 de diciembre de 2016, el artículo 2º ibidem, solamente resulta aplicable para las personas que no habían cumplido esa edad, las cuales a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pueden permanecer en el servicio hasta completar los 70 años —edad de retiro forzoso— con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales).
Igualmente, la mencionada preceptiva no estableció una aplicación retroactiva de la Ley 1821 de 2016, ni algún régimen de transición frente a las disposiciones derogadas, pues simplemente consagró su aplicación inmediata al señalar que dicha disposición regiría a partir de su publicación, no antes, es decir, desde el 30 de diciembre de 2016 y comoquiera que el actor adquirió la edad pensional el 11 de diciembre de dicha anualidad, su situación jurídica se rige por el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 «Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 960 de 1970» que estatuye la edad de retiro en 65 años.
En cuarto lugar, se examinará si las decisiones que revocaron el retiro de varios notarios del país tienen efectos vinculantes para decidir la situación del demandante. Sobre el particular, es pertinente señalar que en el concepto de violación no se efectúo ninguna argumentación que permita establecer las razones por las cuales las decisiones que revocaron el retiro de varios notarios inciden en este asunto, situación 31 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque que solamente se esbozó en el recurso de apelación en el cual se alude a la necesidad de aplicar el principio de igualdad.
Con todo, la Sala observa que las decisiones a las que hace referencia el accionante y que se relacionaron en el acápite de los hechos probados, fueron expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro y no por el gobernador del departamento de Antioquia y, por ende, se descarta de plano la posibilidad de realizar el juicio de igualdad. 2.4 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,40 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-000022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero ponente: William Hernández Gómez 32 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal» De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que los actos acusados deben mantener la presunción de legalidad, motivo por el cual es del caso confirmar la sentencia del 17 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 33 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01767 01 (3458-22) Demandante: Héctor Iván Gómez Araque F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 17 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Héctor Iván Gómez Araque en contra del departamento de Antioquia y la Superintendencia de Notariado y Registro, Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las respectivas anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente41 MECG 41 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.