11001031500020210724500 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 11001-03-15-000-2021-07245-00 Demandante: RAMA JUDICIAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial – responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad – restablecimiento del derecho al buen nombre SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida, a través de profesional del derecho, por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, contra la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito radicado el 25 de octubre del 2021 en la ventanilla de atención virtual del Consejo de Estado, la Rama Judicial, actuando a través de la apoderada de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, ejerció acción de tutela contra la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y a la contradicción. 2.

La entidad accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 5 de marzo del 2021, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que modificó la decisión de primera instancia, en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar i) declarar administrativamente responsables a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad del señor Porfirio Castro Escobar y ii) condenar a la entidad y a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios morales causados a la víctima directa y su grupo familiar, así como a emitir un comunicado en el cual debían pedir perdón al mencionado señor, como consecuencia de la privación injusta de su libertad. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “1. Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad al condenarse de forma arbitraria a la Rama Judicial, dentro del expediente de reparación directa No. 25000232600020120105101 en el que actúan como demandantes el señor Porfirio Castro Escobar y otros, y demandadas la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin valor y efecto la sentencia de fecha 8 de mayo de 2020 (sic), dentro del proceso de reparación directa No. 25000232600020120105101 en el que actúan como demandantes el señor Porfirio Castro Escobar y otros; y se ordene, por consiguiente, a la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado proferir un nuevo fallo en el que se denieguen las pretensiones de la demanda”. 1.3.

Hechos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Porfirio Castro Escobar estuvo privado de su libertad, en vista que la Fiscalía General de la Nación adelantó un proceso penal en su contra, en aplicación de las disposiciones de la Ley 600 del 2000 y le impuso medida de aseguramiento por el delito de acceso carnal violento a menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo.

Dicho proceso penal surgió debido a la denuncia realizada por la menor afectada, como se desprende de las transcripciones que hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, al resolver el asunto en primera instancia. 5. Surtidos los trámites pertinentes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, absolvió al mencionado señor, habida cuenta de que consideró que había incurrido en un error de tipo, ya que la menor de trece años con la que sostuvo relaciones, le hizo creer que tenía 16 años.

Lo anterior lo confirmó con el testimonio de la madre de la menor, en la que indicó que su hija vestía de manera diferente y se maquillaba. Además, que no le gustaban los niños, sino relacionarse con personas de mayor edad. 6. Por lo anterior, el señor Porfirio Castro Escobar y sus familiares, en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandaron a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, para que les fueran resarcidos los perjuicios ocasionados por la privación de su libertad, que ocurrió desde el 5 de febrero del 2009 al 25 de noviembre del 2010. 7.

En sentencia del 13 de junio del 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” negó las pretensiones de la demanda. Para esa Corporación judicial, el señor Porfirio Castro realizó una conducta que dio lugar a la investigación realizada por la Fiscalía, pues obraban elementos que hacían creer que él había cometido el delito.

Precisó, que el mencionado señor debió cerciorarse de la edad de la menor, dada su madurez para el momento en que empezó a tener relaciones con ella (pues tenía 57 años), y de esa manera, evitar la investigación a la que fue sometido. 8. Surtido el recurso de apelación presentado por la parte accionante, la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, resolvió declarar la responsabilidad de las entidades demandadas.

Para el juez ordinario de segunda instancia, aunque en el trámite de la investigación y del proceso penal existieron elementos contundentes para privar de la libertad al señor Castro, lo cierto es que él padeció un daño especial que debía ser reparado. Por lo tanto, condenó al resarcimiento de perjuicios morales del demandante y sus familiares.

También se ordenó a la Fiscalía y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de la Rama Judicial a proferir un comunicado en el que reconocieran el daño antijurídico que causaron y, por lo tanto, pidieran perdón por la afectación al buen nombre del señor Porfirio Castro Escobar. 9. Como fundamento de su decisión, el juez de segunda instancia del proceso de daños destacó que: “27.

En el caso concreto, la Sala advierte que la fiscalía tenía los elementos probatorios suficientes para inferir la responsabilidad del sindicado en el comportamiento ilícito investigado y, además, sustentó la necesidad de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, conforme a sus fines constitucionales y legales. (…) 34.

En consecuencia, habida cuenta del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa procesal penal vigente, así como de las restantes previsiones legales para los procesos penales en los que se investiga la comisión de un delito sexual en contra de un menor de edad, la Sala concluye que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso y se extendió de manera legal durante las etapas de investigación y juicio. 35.

Si bien las autoridades debían adoptar las respectivas medidas cautelares -en este caso, de tipo personal- en contra del aquí demandante, ante la existencia de indicios graves de responsabilidad respecto de las conductas punibles investigadas, no es menos cierto que el proceso penal concluyó con sentencia absolutoria dictada a su favor, en la que se advirtió́ la configuración de un error de tipo en su conducta, por lo que no era “punible por ausencia de culpabilidad”. 36.

En consecuencia, la privación de la libertad del demandante principal durante el desarrollo del proceso penal, le generó un daño que no estaba en el deber de soportar, aún cuando la decisión que impuso la aludida medida de aseguramiento hubiere sido adoptada conforme a la ley, razón por la cual el Estado debe repararlo. Es decir, se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P. 2.5.

Entidad a la que se le imputa el daño 37. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. El demandante, en efecto, no desplegó ninguna actuación dentro del proceso penal, de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado. 38.

En consecuencia, la Sala imputará el daño a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial. De acuerdo con el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el demandante principal estuvo detenido, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, desde el momento de su captura, hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, momento a partir del cual adquieren competencia los “jueces encargados del juzgamiento”.

(Negrillas de la Sala). 10. La citada decisión fue notificada a las partes por edicto electrónico que se fijó desde el 23 al 27 de abril del 2021, y quedó ejecutoriada el 30 del mismo mes y año, según la constancia obrante en el expediente ordinario. 1.4. Fundamentos de la vulneración 11. La Rama Judicial considera que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y contradicción al proferir la decisión del 5 de marzo del 2021, por cuanto, en su criterio, adolece de los siguientes defectos, que la Sala clasifica así: 1.4.1.

La entidad actora no comparte el régimen de responsabilidad aplicable en la sentencia, motivo por el cual considera que la sentencia cuestionada incurrió en: i) Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, debido a que condenó a la entidad bajo el título de imputación de daño especial, a pesar de que encontró que la detención del señor Porfirio Castro Escobar fue legal. 12.

Alega el defecto sustantivo, ya que que el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen de imputación de responsabilidad específico, como tampoco lo hace el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, por lo que, en este entendido le corresponde al juez analizar cada caso con sus particularidades para determinar el régimen, por lo que no se acompasa con dicha normatividad que se efectúe por parte de la autoridad judicial accionada una formula automática para el juzgamiento del Estado en hechos de privación injusta de la libertad, toda vez que ello contraviene el régimen general de responsabilidad previsto en la Carta Política. 13.

Destacó que la argumentación expuesta en el fallo cuestionado va en contra de lo previsto en los artículos 70 de la Ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil. Respecto del primero, porque la culpa exclusiva de la víctima es un eximente de responsabilidad que se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder -activo u omisivo- de la propia víctima, es decir, de quien sufrió el perjuicio y; en relación con el segundo, explicó que en acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo y la culpa que allí se considere se rigen por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil. 14.

Frente al punto, trajo a colación la sentencia del 2 de mayo de 2007, a través de la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la existencia de la culpa de la víctima y exoneró de responsabilidad a la entidad accionada al evidenciar que fue la propia culpa de la investigada la que dio lugar al proceso penal. 15. Alegó además, que se desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, cuyas reglas aparecen en las sentencias C-037 de 1996, SU-072 del 2018, y las sentencias de unificación del 14 de noviembre del 2011, reiterada el 28 de agosto del 2014. 16.

Respecto de las Sentencias C-037 de 1996 y SU-072 del 2018, considera que en la sentencia enjuiciada no se hizo ningún análisis respecto a la antijuridicidad del daño, ni tampoco si existió culpa grave o dolo de la persona detenida, más aún si se tiene en cuenta que en los casos de privación injusta de la libertad, no se puede imponer una condena automática al Estado, sino que deben estudiarse las particularidades del caso. 17.

En el presente asunto, la entidad accionante considera que se vulneraron las garantías alegadas, toda vez que declaró la responsabilidad del Estado, por el simple hecho de que el señor Porfirio Castro Escobar fue privado de la libertad y resultó absuelto, sin tener en cuenta que esa determinación se basó por el hecho de que existían indicios graves de que había cometido la conducta punible, y al tratarse de un caso donde la víctima fue una menor de edad, se debía proceder a dictar la medida de aseguramiento, lo cual considera que fue razonable a la luz de las pruebas que existían en contra del procesado, y en protección de los derechos de la menor. 18.

Además, precisó que la investigación se inició por culpa del señor Porfirio Castro Escobar, quien ha debido emplear la diligencia esperada, pues debió cerciorarse que la menor con la que tuvo relaciones tenía más de 14 años para no incurrir en el tipo penal por el cual fue investigado. 1.4.2. La accionante tampoco comparte el hecho de la Sección Tercera, Subsección “B”, le haya obligado a emitir un comunicado, en el cual debe pedir disculpas públicas al procesado, por lo que considera que la providencia enjuiciada incurrió en: ii) Desconocimiento del principio de congruencia y del principio de justicia rogada, debido a que el operador jurídico dictó una sentencia extra petita y no se limitó a las súplicas de la demanda. 19.

Aclaró que el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativo significa que i) el juez no puede iniciar de oficio un juicio, pues el libelista es quien debe identificar e individualizar sus pretensiones y; ii) el funcionario judicial se encuentra vinculado a lo solicitado en la demanda, de manera que, en principio, el fallador está impedido para estudiar temas y pronunciarse sobre puntos que no han sido planteados o sustentados por el actor. 20.

En ese contexto, mencionó que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, decidió imponerle a la entidad la obligación de las disculpas públicas, sin que fuera solicitado en la demanda, lo cual configura una violación a las garantías alegadas. 21. Insistió en que lo anterior constituye un reconocimiento extra petita que desconoce tajantemente el principio de congruencia pues, “las sentencias judiciales siempre deben ser coherentes con lo pretendido y lo probado, porque lo que debe resarcirse es la consecuencia o resultado del daño antijurídico y no el hecho que lo produce”. iii) Defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, en cuanto condenó a la parte actora a emitir un comunicado pidiendo disculpas, sin sustento probatorio y sin verificar los requisitos que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido para la procedencia de estas medidas de reparación 22.

El defecto sustantivo lo alega, debido a que las funciones estatutarias del director ejecutivo están reguladas en los artículos 98 y 99 de la Ley 270 de 1996, de lo que se desprende que es el encargado de ejecutar las políticas administrativas ordenadas por el Consejo Superior de la Judicatura, es decir que es el ordenador del gasto y el gerente administrativo de la Rama Judicial.

En ese orden, manifestó que las autoridades judiciales gozan de autonomía e independencia por disposición de la Constitución y la Ley y, por lo mismo, el director ejecutivo no es superior jerárquico de ninguna entidad judicial y mal haría en emitir un comunicado cuestionando una decisión que se asumió en un juicio penal. 23. El defecto fáctico, debido a que la obligación se hizo sin que existiera ningún respaldo probatorio en el que constara que el señor Porfirio Castro Escobar sufrió una afectación a su derecho al buen nombre.

Por lo tanto, alega que la Sección Tercera, Subsección “B”, de manera errada presumió la existencia del daño, sin analizar los elementos de juicio obrantes en el plenario. 24. Además, considera desconocida la sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2011, criterio que posteriormente fue reiterado en la providencia del 28 de agosto de 2014, en las que se han establecido los requisitos para que proceda la medida restaurativa ordenada, resaltando que sólo es viable, en la medida en que se “se verifique su concreción y se precise su reparación integral”. 25.

Indicó que cualquier reconocimiento de perjuicios por parte del juez se encuentra condicionado a la prueba de su causación, la cual debe obrar en el proceso. De igual manera, explicó que algunas de las formas más gravosas de desconocer el debido proceso se dan, por ejemplo, i) al proferir un fallo sin la debida valoración de las pruebas que fueron allegadas con el fin de acreditar los hechos objeto de controversia y; ii) cuando el operador jurídico no expone las razones que lo llevan a adoptar una decisión. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 26. Mediante auto de 28 de octubre del 2021, el Despacho del magistrado ponente admitió la tutela. En este se dispuso la vinculación de: (i) los ciudadanos Porfirio Castro Escobar, Nelly Castro Huertas, Luz Mery Castro García, Sandra Isabel Castro Salinas, José Fernando Castro Huertas, Leomar Castro García, Jhon Alexander Castro Huertas y Nery Cecilia Huertas Velásquez, en calidad de demandantes del proceso ordinario, (ii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por ser la autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia dentro del proceso de radicado 2012-01051-01, (iii) la Nación – Fiscalía General de la Nación, la cual fungió como extremo demandado dentro del proceso referenciado, y (iv) la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso.

Igualmente, se negó la medida provisional solicitada por la parte actora, teniendo en cuenta que no acreditó una situación especial de vulneración o indefensión. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado 27. El magistrado ponente de la decisión controvertida consideró que la providencia y el expediente de la acción de reparación directa que originó la presentación de este mecanismo contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez constitucional tome la decisión que en derecho corresponda, en ese orden, indicó que en todo caso estaba presto a atender lo que aquí se disponga.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” 28. El magistrado ponente anotó que la sentencia proferida por el Tribunal no fue desfavorable a la parte actora y que, en todo caso, se profirió sin que se configurara una causal de nulidad que invalide lo actuado. Fiscalía General de la Nación 29. Por conducto de representante, apoyó en calidad de coadyuvante los cargos formulados por la entidad accionante, y precisó que el señor Porfirio Castro Escobar fue investigado por una conducta sexual en contra de una niña de trece años, lo que hacía más exigente el actuar de la Fiscalía, que debía procurar por su protección, y así lo hizo, al dictar medida de aseguramiento, como lo impone el ordenamiento jurídico.

Demandantes del proceso ordinario 30. Por conducto de apoderado, solicitaron que se mantenga incólume la sentencia enjuiciada, pues consideran que se ajustó a derecho, en la medida en que el señor Porfirio Castro Escobar fue absuelto en el juicio penal, lo que le generó un daño especial, que debe ser reparado, en la medida en que afectó su libertad y buen nombre, así como a los miembros de su familia.

Agregó, que como la sentencia fue proferida el 5 de marzo del 2021 y la solicitud de amparo fue radicada el 26 de octubre del mismo año, no se supera el requisito de inmediatez. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 31. Esta Sala es competente para conocer de la tutela presentada contra el fallo del 5 de marzo del 2021 proferido por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa. La Fiscalía General de la Nación, informó en su intervención que acudía al proceso en calidad de coadyuvante. Al respecto, se debe decir que de conformidad con la Sentencia T-269 del 2012, esto es posible: En el trámite de la acción de tutela, reglamentado en el Decreto 2591 de 1991, se prevé que los terceros con interés legítimo pueden intervenir en el proceso de tutela actuando como coadyuvantes.

El artículo 13 del Decreto 2591 dispone que “quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. Esto implica, en principio, que con independencia de la categoría particular dentro de la que pudieran ubicarse en razón de su interés en el proceso y del nombre que se les asigne dentro de los procesos ordinarios, en la acción de tutela los terceros se involucran en el proceso porque sus resultados pueden afectarlos, pero lo hacen apoyando las razones presentadas, bien por el actor o por la persona o autoridad demandadas, y no promoviendo sus propias pretensiones.

En el trámite de las acciones de tutela esta delimitación del papel de los terceros debe armonizarse con el principio de informalidad y de prevalencia de lo sustancial que rigen el proceso. Es por esto que una persona que no solicitó el amparo y que luego es vinculada a su trámite, bien por solicitud de las partes o por decisión oficiosa del juez, puede advertir que su interés no se reduce al resultado del proceso, sino que también es titular de los derechos que se ven vulnerados o amenazados en el caso concreto.

Esto ocurre en virtud de los mismos hechos más o menos delimitados desde la instauración de la tutela, y porque es la misma persona o autoridad pública accionada quien con su conducta ha generado esta situación presentada al juez de tutela. Por lo tanto, en la parte resolutiva se reconocerá esta calidad a la Fiscalía General de la Nación. 2.3.

Legitimación en la causa 32. En primer lugar, la Sala advierte que la Nación –Rama Judicial– está legitimada en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991. Esto en la medida que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona –natural o jurídica– que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales. 33. En el caso concreto, se tiene que la entidad tutelante resultó condenada en el marco de la demanda de reparación directa que promovieron el señor Porfirio Castro Escobar y otros contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 34.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado está igualmente legitimada en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que, en segunda instancia, resolvió el medio de control de reparación directa que es objeto de esta acción constitucional. 2.4. Problema jurídico 35.

Corresponde a la Sala resolver a los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetivos de la tutela contra providencia judicial? 36. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala resolverá lo siguiente: ¿La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la contradicción y defensa de la Rama Judicial, al proferir la sentencia del 5 de marzo del 2021, a través de la cual declaró administrativamente responsable a esa entidad por la privación injusta de la libertad del señor Porfirio Castro Escobar, la condenó a pagar los perjuicios morales de la víctima y sus familiares y, además, ordenó la publicación de un comunicado en el que se reconociera el daño antijurídico causado y se pidiera perdón por la afectación al buen nombre del procesado? 2.5.

Razones jurídicas de la decisión 37. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) generalidades de los defectos alegados; (iii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y;

(iv) análisis del caso concreto. 2.6. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 38. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia. 39.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 40. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 41.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.

Relevancia constitucional 42. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere a la privación injusta de la libertad por cuanto, el asunto es de relevancia constitucional. Ello es así, pues en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia proferida del 5 de marzo del 2021, por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual declaró administrativamente responsable a la Rama Judicial por la privación injusta de la libertad del señor Porfirio Castro Escobar, la condenó a pagar los perjuicios morales de la víctima y sus familiares y, además, ordenó la publicación de un comunicado en el que se reconociera el daño antijurídico causado y se pidiera perdón por la afectación al buen nombre del procesado.

Para la parte actora esta última determinación incurrió en los defectos fáctico, desconocimiento del precedente, sustantivo e incongruencia de las decisiones judiciales. 43. En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, la Rama Judicial consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de contradicción y defensa pues, en su sentir, el operador jurídico tutelado i) desconoció que para declarar la responsabilidad del Estado en casos de privación de la libertad debe determinarse que la medida hubiere sido inapropiada, desproporcionada o arbitraria y; además, ii) desbordó su competencia al reconocer una medida restaurativa por la presunta afectación al buen nombre del procesado, sin que estuviera probado en el plenario y que tampoco fue solicitado por los demandantes, lo que, en su sentir, deviene en la incongruencia de la sentencia. 44.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 45.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte tutelante frente a la suficiencia de la decisión, pues existen interpretaciones contradictorias sobre el mismo derecho en consideración a lo dispuesto por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto de la responsabilidad estatal en casos de privación injusta de la libertad y las medidas restaurativas por afectación a bienes o derechos constitucional o convencionalmente protegidos lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, contradicción y defensa. 46.

Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la entidad accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política, lo que implica que estas trasciendan el ámbito meramente legal. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 47.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido, el alcance de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. 2.7.2. Tutela contra tutela 48. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida dentro un proceso de reparación directa. 2.7.3.

Inmediatez 49. En relación con este requisito, la Sala tampoco advierte ningún reproche en vista de que la sentencia enjuiciada fue notificada por edicto electrónico que se fijó desde el 23 hasta el 27 de abril del 2021, es decir, que cobró ejecutoria el 30 del mismo mes y año por lo que, los seis meses que jurisprudencialmente se han establecido como término prudencial para presentar este mecanismo de amparo finalizaban el 30 de octubre del mismo año. 50.

Entonces, como el escrito inicial se presentó el 25 de octubre del 2021 en la ventanilla de atención virtual del Consejo de Estado, tal como se desprende de la información que se consignó en el sistema de gestión judicial SAMAI, es claro que este asunto sí supera el requisito adjetivo de la inmediatez. 2.7.4. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 51.

En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse la sentencia del 5 de marzo del 2021 de una decisión que resolvió los el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso de reparación directa, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. Sin embargo, la Sala estudiará cada uno de los cargos alegados por la parte actora para determinar si se agotaron los recursos extraordinarios y, en consecuencia, determinar si se cumple en cada caso con el requisito de la subsidiaridad. 2.7.4.1.

Cargo que no cumple con el requisito de subsidiariedad: 52. La Sala considera que el cargo referente a la violación a los principios de congruencia y justicia rogada no cumple con este requisito ya que la parte actora podía presentar el recurso extraordinario de revisión, como pasa a explicarse. 53. En efecto, la Rama Judicial expresó en el escrito de tutela que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 5 de marzo del 2021, resolvió de manera extra petita, debido a que abordó asuntos no invocados por el actor judicial.

Lo anterior, debido a que ordenó de oficio una medida restaurativa, siendo que ello no se solicitó, ni mucho menos se probó su causación. Lo anterior, considera que es contrario a los principios de congruencia y justicia rogada. 54. En ese sentido, esta Colegiatura encuentra que, reiterando el criterio expuesto por esta Sección en anteriores oportunidades y teniendo en cuenta la posición de la Sala Veintidós Especial de Revisión de esta Corporación, el dictar una sentencia extra petita, implica una violación al principio de congruencia, lo cual es una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem, postura que señaló: “2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) El CPACA no trae una disposición similar, sin que ello signifique que este principio no se exija, pues de hecho el mismo se encuentra regulado en el artículo 305 del C. de P. C y 281 del nuevo Código General del Proceso, en los siguientes términos: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…) En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

“Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.” (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

(…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto). 55. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que en el sub judice la entidad accionante alegó una incongruencia externa, conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “De la congruencia externa de la sentencia se deriva que, salvo disposición legal en contrario, se vulnera cuando una decisión va más allá de lo pedido, bien porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultra petita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extra petita), o, finalmente, cuando la decisión no abarca la totalidad de los extremos planteados en la litis (sentencia infra petita)”. 56.

Con lo expuesto, la Sección recuerda que el recurso extraordinario de revisión, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales taxativamente consagradas en la ley.

Según el artículo 248 del CPACA el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los tribunales y jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252). 57.

Como lo sostuvo la Sala Plena en anterior oportunidad, “la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”.

Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material”. 58.

A su turno, en el mismo sentido la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto. Por ello, dice la Corte, “[e]l recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.”. 59.

Adicionalmente, la Sala manifiesta que, de la revisión del expediente no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable o una condición de vulnerabilidad iusfundamental que permita flexibilizar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, ante la existencia de un medio judicial idóneo. 60. En este orden de ideas, se tiene que la solicitud de tutela, en relación con los argumentos expuestos por la Rama Judicial se torna improcedente puesto que, como quedó demostrado, la acción de amparo frente a los reparos de incongruencia y sentencia extra petita no supera el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad debido a que aquellos deben resolverse a través del recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia judicial censurada, de conformidad con los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 2.7.4.2.

Cargos que cumplen con el requisito de subsidiariedad: 61. No obstante, los demás cargos sí cumplen con el requisito de subsidiariedad, por cuanto no existe ningún medio ordinario para alegarlos, que son i) la inconformidad con el régimen de responsabilidad aplicable (defecto sustantivo y desconocimiento del precedente) y ii) el reparo respecto de la condena a pedir disculpas públicas, pero no por violación al principio de congruencia, sino por los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente alegados, en los que se indicó que esta no cumple con los parámetros para que se condene a la entidad por violación a los derechos constitucional y convencionalmente protegidos.

En tal sentido, la Sala los analizará de fondo. 62. Así las cosas, la Sala a continuación estudiará y determinará si se configuraron los defectos invocados por la parte actora que lograron superar el requisito de la subsidiaridad. 2.8. Generalidades de los defectos planteados 2.8.1. Del defecto sustantivo 63. La Corte Constitucional, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”. 64.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. No se hace una interpretación razonable de la norma. La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma.

Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 65. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.8.2.

Del desconocimiento del precedente 66. Para esta Sala, el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. 67.

Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 68.

Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal. 69.

De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida; (ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 2.8.3.

Del defecto fáctico 70. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 71. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: 72.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 73. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 74.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.9. Caso concreto 75.

La parte actora alegó que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales, con ocasión de la sentencia del 5 de marzo del 2021, a través de la cual declaró administrativamente responsable a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad del señor Porfirio Castro Escobar; las condenó a pagar los perjuicios morales de la víctima directa y sus familiares y, además, les ordenó la publicación de un comunicado en el que se aceptara el daño antijurídico que le fue causado al procesado y que, igualmente, le pidieran perdón a la víctima por la afectación al buen nombre derivada de la privación injusta de la libertad que padeció. 76.

En criterio de la entidad, la referida decisión adolece de los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente, según la clasificación expuesta en el numeral 1.4 de esta providencia. 77. Así las cosas, esta Sala de Decisión anticipa que i) amparará los derechos de la entidad accionante, en cuanto la autoridad judicial enjuiciada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al haber ordenado la condena aplicando el título de imputación objetivo de daño especial, a pesar de haber determinado que la detención del señor Porfirio Castro Escobar había sido ajustada al ordenamiento y; ii) también concederá el amparo frente a los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente, en lo relativo a la condena que impuso por la afectación de los bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos. 78.

Dicho lo anterior, procede la Sala a analizar cada uno de los cargos formulados por la entidad accionante. 2.9.1. Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, debido a que condenó a la entidad bajo el título de imputación de daño especial, a pesar de que encontró que la medida de privación de la libertad contra el señor Porfirio Castro Escobar fue legal 79.

En relación con este cargo, la entidad accionante reprochó que los artículos 90 de la Constitución y 68 de la Ley 270 de 1996, no establecen un régimen de imputación estatal específico. A partir de ello, explicó que en estos asuntos siempre se debe analizar la causal de exoneración, pues el régimen objetivo no elimina la carga de verificar las causales eximentes de responsabilidad del Estado.

Además, indicó que no se atendieron las sentencias emanadas de la Corte Constitucional, C-037 de 1996, SU-072 del 2018, y las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, en las cuales se ha establecido que el simple hecho de que la persona haya sido privada de la libertad no significa que deba imponerse de manera automática la condena, sino que debe hacerse un estudio de proporcionalidad y racionalidad. 80.

En efecto, en la sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, aclaró que “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (Negrita y subrayado fuera del texto). 81.

El Consejo de Estado en un principio mantuvo una tesis objetiva, donde en la gran mayoría de casos se condenaba al Estado cuando una persona era privada de su libertad y luego recibía decisión absolutoria, en aplicación del principio in dubio pro reo. Sin embargo, la Corte Constitucional tuvo ocasión de estudiar varias tutelas presentadas por la Fiscalía General de la Nación, en contra de sentencias condenatorias bajo dicho criterio, y profirió la Sentencia SU-072 de 2018, en la que consideró que la tesis asumida por el Consejo de Estado transgredía el precedente fijado en la Sentencia C-037 de 1996, citado con anterioridad.

Así se dijo: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, (…) el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996”.

(Negrillas de la Sala). 82. Por lo tanto, la Corte indicó que, según las particularidades de cada caso, el juez debería verificar y justificar cuál es el título de imputación aplicable (subjetivo –falla del servicio– u objetivo –daño especial–). En todo caso, precisó que el título objetivo no es predicable de todas las situaciones en las que se absuelve al procesado, sino de aquellas en las cuales se concluyera sin mayores esfuerzos su carácter de injusta, y precisó que esto es posible en aquellos casos en los que se encuentra por el juez penal que la conducta no existió o era objetivamente atípica.

Así lo dijo la Alta Corporación: “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” (Negrillas de la Sala). 83.

Precisó además, que en todo caso, el juez de la responsabilidad debe analizar la razonabilidad, la proporcionalidad y la legalidad de la medida: “104. Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”.

(Negrillas por fuera del texto). 84. A partir de esta decisión, el Consejo de Estado, en sentencia del 15 de agosto de 2018, decidió modificar su posición jurisprudencial en relación con el régimen aplicable para los casos en los que se reclaman perjuicios con ocasión de la privación injusta de la libertad. Para tal fin, estableció que su tesis anterior – la objetiva - no era adecuada porque se limitaba a constatar la mera existencia del daño, pero sin analizar su antijuridicidad.

Así lo dijo la Alta Corporación: “Se trata de una tesis jurisprudencial que contrae su análisis a que se verifique de forma llana la existencia del daño (la privación de la libertad) y que, por consiguiente, escinde o desnaturaliza los elementos en los que se estructura la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, teniendo en cuenta que relega por completo la necesidad de que se conciba y se demuestre la antijuridicidad de aquél (del daño).

(…). Entonces, con el ánimo de rescatar las bases de la cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado, fuerza exigir la demostración de que el daño (la detención) cuya reparación se persigue en estos casos y en el que, por supuesto, se fincan las pretensiones de la respectiva acción jurisdiccional, resultó antijurídico, consultando entre otros criterios los estándares convencionales, constitucionales y/o legales que admiten excepcionalmente la restricción a la libertad personal.

De así acreditarse, se entenderá configurado el primer elemento de la responsabilidad; de lo contrario, esto es, de no lograrse tal demostración, se estará frente a un daño jurídicamente permitido y, por tanto, desprovisto de antijuridicidad (…)”. Y entonces estableció la regla según la cual “Cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario (…) identificar la antijuridicidad del daño”.

Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño (…)”. (La subraya es del original, la negrilla es de la Sala). 85. Sin embargo, dicha sentencia fue dejada sin efectos mediante providencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por cuanto, consideró que “la exigencia de verificar actos pre procesales, como lo es, que la detención de la demandante fue generada por su propia conducta, no sólo invade competencias de otras jurisdicciones, sino que desconoce la decisión penal absolutoria, porque implica considerar, que al desplegar su conducta obró como sospechosa de estar cometiendo un delito y determinó que la Fiscalía abriera la investigación y ordenara su detención; transgrediendo con ello el principio de presunción de inocencia”.

En consecuencia, amparó los derechos deprecados por la parte actora en ese asunto y ordenó a la autoridad proferir un fallo de reemplazo. 86. Por tal razón, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cumplimiento del fallo de tutela citado en el párrafo anterior, profirió la providencia del 6 de agosto de 2020. En esta sentencia señaló que: “(…) con el fin de determinar si un daño podía catalogarse como antijurídico y adicionalmente, ser imputable a la administración, resultaba necesario examinar el carácter injusto de la privación de la libertad, a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, puesto que, el hecho que una persona resultara privada de la libertad y a la postre, terminara con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resultaba suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, sino que era imprescindible, determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración”. 87.

Como cita textual de la sentencia de reemplazo que enlistó el Consejo de Estado, se extrae la siguiente: “Concordante con lo anterior, la Corte Constitucional señaló en la sentencia SU-072 de 2018, que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada razonable y/o proporcionada, o en otros términos, si devino o no en injusta.

(…) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración”.

(Negrillas y subraya de la Sala). 88. De este recuento jurisprudencial es importante resaltar que la Corte Constitucional reiteró, en sentencia SU-363 del 2021, que el análisis de la culpa de la víctima como causal de exoneración, debe efectuarse sobre la actuación del procesado al interior del proceso penal, y no respecto de aspectos pre procesales, o de aspectos relacionados con la conducta sobre la cual se llevó a cabo la investigación, que son competencia del juez penal.

Así lo dijo la Alta Corporación: (…) cuando se impone el análisis de la configuración de la culpa exclusiva de la víctima en un proceso de reparación directa, el juez de la responsabilidad debe respectar los principios del debido proceso, particularmente sus componentes de presunción de inocencia y respecto al juez natural. Esto significa, en términos concretos, que el juez de la responsabilidad del Estado no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, al ser de reserva del juez ordinario – penal -.

Desconocer esa configuración implicaría, por una parte, reabrir el debate sobre circunstancias fácticas y elementos que ya fueron evaluados por dicho juez (…); y, por otra parte, implicaría tratar de nuevo a quien fue procesado penalmente, ahora en el proceso administrativo, como sospechoso, así como la aplicación de un criterio peligrosista que compromete de nuevo la presunción de inocencia (…). 89.

En ese sentido, el criterio actual que surgió de la evolución expuesta, consiste que en los casos de responsabilidad por privación injusta de la libertad, el juzgador debe analizar, bajo criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, si la detención de la persona es injusta, según las particularidades de cada caso. Por lo tanto, el simple hecho de que una persona resulte absuelta en un proceso penal, luego de haber sido cobijada por medida de aseguramiento, no es un hecho suficiente para declarar la responsabilidad del Estado.

Además, el análisis de la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad, debe hacerse respecto de su actuación dentro del proceso penal, sin que se pueda analizar aspectos pre procesales que le corresponden al juez penal. 90. En ese orden de ideas, la Sala considera que la Subsección “B” del Consejo de Estado no atendió al criterio expuesto, pues en la providencia del 5 de marzo del 2021, se decidió condenar a la entidad accionante, a pesar de que se encontró que la medida de aseguramiento había sido legal, proporcional y razonable. 91.

En efecto, en la providencia enjuiciada, se destaca que la entidad accionada consideró que la medida de aseguramiento impuesta al señor Porfirio Castro Escobar se hizo de manera razonable por parte de la Fiscalía General de la Nación, ya que existían elementos de juicio que hacían imperiosa dicha determinación. De hecho, hizo referencia a la importancia de la medida, ya que se trataba de un caso donde la víctima era una menor de edad.

Así lo dijo la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación: “33. Además, en razón a lo dispuesto en la legislación procesal penal y en el Código de Infancia y Adolescencia, en este caso resultaba imperativa la detención preventiva. Esto último, en consideración a la naturaleza del comportamiento investigado y a las circunstancias previamente valoradas por el legislador que permitían prever una afectación relevante de las garantías fundamentales de la víctima – menor de edad – y la comunidad, y la consiguiente necesidad de protegerlas cabalmente, con la imposición de la medida más restrictiva del derecho a la libertad del procesado”. 92.

Sin embargo, a pesar de haber realizado el análisis de proporcionalidad y racionalidad indicado, del cual se concluyó que la privación de la libertad del procesado era necesaria, la Sección Tercera, Subsección “B”, decidió condenar a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, debido a que el señor Castro Escobar había sido privado de su libertad, lo que le generó un daño especial que debía ser reparado, por haber sido absuelto, en lo siguientes términos: “36.

En consecuencia, la privación de la libertad del demandante principal durante el desarrollo del proceso penal, le generó un daño que no estaba en el deber de soportar, aún cuando la decisión que impuso la aludida medida de aseguramiento hubiere sido adoptada conforme a la ley, razón por la cual el Estado debe repararlo. Es decir, se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P”. 93.

Además, soportó esa decisión, en el hecho de que el procesado no había actuado con dolo o culpa grave al interior del proceso penal, sino que tuvo un comportamiento adecuado, a saber: 37. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la victima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad.

El demandante, en efecto, no desplegó ninguna actuación dentro del proceso penal, de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado. 94.

En ese orden de ideas, se aprecia que la decisión enjuiciada aplicó una tesis conforme a la cual, el simple hecho de que el señor Porfirio Castro Escobar haya sido privado de la libertad, se tornaba suficiente ordenar la condena a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior, a pesar de que en la misma providencia hizo claridad al precisar que la medida de aseguramiento fue necesaria, en vista de que se trataba de un caso en el que estaba involucrado una niña de trece años y en ese orden de ideas, la privación a la que se vio sometido el mencionado señor era adecuada para salvaguardar los derechos de la presunta víctima. 95.

Por lo tanto, en sentir de la Sala, la sentencia enjuiciada no atendió al criterio fijado en el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, pues condenó a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación a resarcir los perjuicios morales y a dar excusas públicas, de manera automática, por el simple hecho de que el procesado fue absuelto, sin tener en cuenta que en la misma sentencia se consideró que la medida de aseguramiento había sido necesaria y proporcional para proteger los derechos de la presunta víctima menor de edad. 96.

Así entonces, dadas las circunstancias, la medida de aseguramiento fue adecuada y proporcional para proteger a la menor de 13 años de edad, cumpliendo con lo establecido en los artículos 355 a 357 de la Ley 600 del 2000, lo cual fue incluso puesto de presente en la sentencia enjuiciada, en los siguientes términos: “26. Además, en los procesos en los que se investiguen delitos cometidos en contra de la libertad, integridad y formación sexual de un menor de edad no es posible otorgar algún beneficio o mecanismo sustitutivo de la pena, como lo sería la detención o prisión domiciliaria, y la única medida de aseguramiento posible es la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario. 27.

En el caso concreto, la Sala advierte que la fiscalía tenía los elementos probatorios suficientes para inferir la responsabilidad del sindicado en el comportamiento ilícito investigado y, además, sustentó la necesidad de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, conforme a sus fines constitucionales y legales”. 97.

Por otra parte, es importante resaltar que esta Sala en sentencias anteriores estudió asuntos en los que la Rama Judicial cuestionó vía tutela casos de condenas por privación injusta. Al respecto, se pone de presente la sentencia reciente del 14 de octubre del 2021, donde se concluyó que, de conformidad con las circunstancias fácticas del asunto, la persona fue absuelta debido a que el testigo principal con el que la Fiscalía le había imputado el delito se retractó en la audiencia del juicio oral.

Es decir, fue una situación de negligencia probatoria por parte del ente acusador que hizo antijurídica la privación de la libertad. Por ende, se concluyó que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia, y por lo tanto, se absolvió al procesado aplicando el principio in dubio pro reo. El anterior caso es diferente al asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, en tanto la absolución se dio por un error de tipo, en donde estaba involucrada una menor de 13 años como posible víctima, por lo que la exigencia de protección se acentúa, teniendo en cuenta el principio pro infans, como lo ha expuesto la misma Sección Tercera, Subsección “B” en la sentencia del 14 de diciembre del 2016: “( ) Como se trata de principios que –ab initio- están hechos de la misma molécula jurídica y, por ende, del mismo peso, cada jurisdicción, conforme a las reglas que la gobiernen, debe valorar aquellos cuya relevancia sea inobjetable a los fines y propósitos que a cada una corresponde.

De esta forma, en el análisis de la culpa grave o dolo de la víctima no cabe ninguna consideración acerca la presunción de inocencia, pero en cambio sí, de otros principios de igual raigambre e importancia, sobre los que se levanta el edificio de la responsabilidad civil extracontractual, como por ejemplo, la buena fe, el interés general, la moral y las buenas costumbres, el principio pro infans, el interés superior de los menores, entre otros.

Más aún, el estándar de valoración de dichos principios, impone a la Sala el deber de realizar dentro del marco normativo correspondiente, una estimación propia del material probatorio, conforme a los fines y presupuestos autónomos. De entrada se advierte una razón potísima para exhaustivar el estudio de la causal exonerativa, por cuanto, como se mencionó anteriormente, las actuaciones en contra de los sujetos de especial protección son denotativamente dolosas e implican el desconocimiento de un interés superior y prevalente resguardado por el ordenamiento constitucional, cuya protección supone un juicio de ponderación transpuesto al que se hace en materia penal ( )”. 98.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la imposición de la medida de aseguramiento al señor Porfirio Castro Escobar, conforme a los argumentos expuestos en la sentencia objeto de debate, fue necesaria para proteger derechos superiores, se requiere del análisis correspondiente, de la legalidad, la razonabilidad y la proporcionalidad de aquella, y en ese sentido, conforme a los precedentes aplicables ya referidos, se ampararán los derechos de la entidad accionante, y en consecuencia, se le ordenará a la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación que profiera una nueva providencia en la cual se analicen los elementos de la responsabilidad del Estado, en atención a lo dispuesto. ii) Defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, en cuanto a la condena a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación de emitir un comunicado pidiendo disculpas, sin sustento probatorio y sin verificar los requisitos que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido para la procedencia de estas medidas de reparación 99.

La Sala resalta que las medidas de satisfacción por graves violaciones a derechos humanos se han implementado en la jurisprudencia nacional por lo que, cuando se presenta una afectación de bienes o derechos convencionales, el operador jurídico, en ejercicio del control de convencionalidad, está facultado para ordenar una medida de reparación no pecuniaria, en aplicación del principio de la “restitutio in integrum”. 100.

La identificación de dichas medidas tiene sustento legal y jurisprudencial, y se ha reconocido en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sustentadas e implementadas como parte del principio de reparación integral consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y desarrollado en el artículo 8º de la Ley 975 de 2005, que determinó el contenido y alcance del derecho a la reparación, el cual comprende acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. 101.

En dicho catálogo de medidas se estableció que la satisfacción consiste en realizar acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido. Cabe destacar que, posteriormente la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, las incluyó en los artículos 139, 141 y 196. 102.

Las referidas medidas de satisfacción tienen su origen en instrumentos internacionales, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y han sido incorporadas al derecho colombiano por la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente en las ocho (8) sentencias de unificación sobre perjuicios inmateriales dictadas el 28 de agosto de 2014, contenidas en el documento final aprobado mediante acta de la misma fecha denominado “Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”, en el cual se demarcaron las medidas no pecuniarias en el derecho interno. 103.

Los principios para este tipo de reparación fueron derivados de la tipificación desarrollada por Louis Joinet en 1997, en el “Informe Final acerca de la cuestión de la Impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos”; exposición que identificó las obligaciones de los Estados a la satisfacción del derecho a la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas, así como la adopción de reformas institucionales y otras garantías de no repetición. 104.

En ese orden, la Sala concluye que dichas medidas no deslegitiman a las autoridades (artículos 98 y 99, Ley 270 de 1996), siempre y cuando se cumpla con los presupuestos legales y jurisprudenciales adoptados para su reconocimiento, por cuanto su evocación es facultativa por parte del juez natural. Y en el entendido que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial representa a la Rama judicial, es la autoridad competente para dar cumplimiento a los fallos donde sea condenada. 105.

En ese sentido, se analizará sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, la cual fue reiterada en la providencia del 28 de agosto de 2014 en la medida en que, son las que establecen los presupuestos para que proceda la reparación por violación a los bienes o derechos constitucional o convencionalmente protegidos. 106. En la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, la Sala Plena de la Sección Tercera sostuvo que las afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente afectados deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos.

Bajo esta óptica, consideró que: “La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación”. 107.

En la misma decisión, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó las características del daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados en la que estableció, entre otros, los siguientes presupuestos: La finalidad de enmendar el daño es restaurar por completo a la víctima en el ejercicio de sus garantías por lo que, dicha reparación se dirige a: i) recobrar plenamente los bienes o derechos constitucional y convencionalmente amparados, en forma individual y colectiva; ii) conseguir, no solo que desaparezcan el origen de la lesión, sino también que atendiendo a las posibilidades fácticas y jurídicas, que se le brinde al afectado la posibilidad de volver a disfrutar de sus derechos, idealmente en similares condiciones que en las que se encontraba antes de la ocurrencia del daño; iii) tender a que, en próximas ocasiones, la vulneración o afectación a estos bienes o derechos no se concrete y; iv) propender por la realización efectiva de la igualdad sustancial.

La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce tanto al afectado directo de la lesión como a su círculo familiar inmediato, a saber, el cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad, incluyendo a las relaciones familiares: a) biológicas, b) civiles, originadas en la adopción y; c) "de crianza", derivada de las relaciones de “solidaridad y afecto que se presumen entre ellos”.

Es un perjuicio que se restaura primordialmente a través de medidas de carácter no pecuniario, es decir mediante instrumentos reparatorios no indemnizatorias; no obstante, en asuntos extraordinarios cuya reparación integral, en criterio del juez “no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles”, existe la posibilidad de conceder una indemnización a la víctima directa de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, “siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud”.

En ese punto, aclaró que el valor reconocido tendrá que ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado y, en todo caso, deberá motivarse por el juez que lo otorgue. Es un agravio frente al cual debe encontrarse una declaración palmaria de responsabilidad del Estado, derivada de la manifestación de un daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos.

En tal sentido, se deben establecer las “medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional”.

(negrillas fuera del texto original). Es un daño respecto del cual se evidencie el papel del juez, como protector integral de las garantías fundamentales transgredidas en los casos de responsabilidad extracontractual, “(…) sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas”. 108.

Posteriormente, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que, cuando exista una afectación de bienes o derechos constitucional o convencionalmente protegidos, debe acreditarse la concreción de los perjuicios inmateriales: “De acuerdo con la decisión de la Sección de unificar la jurisprudencia en materia de perjuicios inmateriales, (…) [será] procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral.

Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.

(…) Así mismo, se observa que para la consideración de este tipo de medidas la base constitucional se desprende los artículos 90 y 93 de la Carta Política, la base legal del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y del artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Adicionalmente, y para garantizar el derecho a la reparación integral de la víctima, se tiene en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración del derecho internacional de los derechos humanos”. 109.

En ese contexto, la Sala observa que, en la sentencia del 26 de junio de 2020, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado únicamente indicó que: “40. De acuerdo con las reglas de la experiencia, la privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, tanto en la persona que sufre la detención, como en su núcleo familiar y afectivo.

(…) 47. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Sala encuentra que del daño al buen nombre se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás35, un deterioro de 48. Por tanto, la Sala ordenará a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial que emitan un escrito en el que se disculpen con la víctima por el daño antijurídico causado, con ocasión de la privación injusta de su libertad.

Asimismo, de acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con las víctimas, las entidades demandadas deberán coordinar con los demandantes si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en sus plataformas de comunicación y difusión”. 110. En ese orden, esta Sección del Consejo de Estado encuentra que en la sentencia censurada no se analizaron los presupuestos de la sentencia de unificación para reconocer la afectación al buen nombre del señor Porfirio Castro Escobar, toda vez que no se establece la “relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional”. 111.

Aunado a que tampoco se explicó, ni se determinó que la afectación al bien o derecho constitucional o convencional fuese de tal magnitud, que no fuera procedente ordenar la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos y que, por tal motivo, la medida fuese correlativa, oportuna, pertinente y adecuada al daño generado. 112.

Así las cosas, es claro que en la providencia objeto de análisis hubo una ausencia de los anteriores presupuestos, para el reconocimiento de los derechos convencional y constitucionalmente protegidos, debido que estos casos ameritan un estudio de las circunstancias que tornen relevante el asunto y que además cumplan con los parámetros fijados en la sentencia de unificación, toda vez que por el simple hecho de adecuar el título objetivo por la absolución que se generó en sede penal, no opera per se la protección de esta categoría de daño, como se expuso en la sentencia del Consejo de Estado al unificar los criterios, buscando que la protección se estableciera para aquellos casos relevantes con graves afectaciones a derechos humanos. 113.

Aunado a ello, no se atendió que la imposición de la tipología requiere que sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado, situación que no se analizó ni tampoco se mencionó por parte del operador judicial. 114. Conforme con lo expuesto, resulta evidente que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció los presupuestos de la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, reiterados en la providencia del 28 de agosto de 2014. 115.

Por otro lado, en relación con el defecto fáctico, la entidad accionante reprochó que no obra prueba suficiente en el plenario que ameritara la imposición de la medida de pedir perdón. 116. Al respecto, esta Sala de Decisión encuentra que, en efecto, el operador jurídico tutelado no realizó un estudio que permitiera inferir la necesidad de ordenar al director ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial emitir un comunicado en el cual reconozca el daño antijurídico que causó, a partir de un fundamento probatorio sólido que coligiera la concreción del mismo, pues se limitó a expresar que por el hecho de haber sido absuelto, se generó el daño, siendo que el reconocimiento de esta categoría se da cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia del 28 de agosto de 2014, como en su momento lo explicó el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa. 117.

Lo anterior, sobre la base de considerar que en la decisión objeto de reproche, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado no se detuvo a verificar si en efecto se encontraba alguna circunstancia que le permitiera aseverar que la Rama Judicial llevó a cabo un manejo indebido de la información relacionada con el proceso penal que se adelantó en contra del señor Castro Escobar o que, por medio de cualquier conducta reprochable hubiera permitido actos de difamación o afectación al buen nombre y el honor del investigado. 118.

De acuerdo con los criterios unificados que fueron fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera en cuanto a la categoría de la afectación a los bienes e intereses convencional y constitucionalmente amparados, es presupuesto ineludible que se trate de una “afectación o vulneración relevante” lo cual, por un mero ejercicio de exclusión, pone fuera de dicha órbita a aquellos daños que no satisfagan dicho criterio de intensidad o relevancia. 2.10.

Conclusión 119. Así las cosas, según el análisis expuesto, decidirá i) declarar la improcedencia de la acción respecto de la incongruencia y sentencia extra petita; ii) amparar los derechos de la entidad accionante, en cuanto la autoridad judicial enjuiciada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al no haber atendido los postulados jurisprudenciales para determinar la responsabilidad del Estado y la consecuente condena en el presente asunto y; iii) conceder el amparo frente a los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente, en lo relativo a la afectación de los bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos, ya que no se acreditaron los presupuestos para su procedencia. 120.

En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 5 de marzo del 2021, proferida al interior de la demanda de reparación directa identificada con el radicado N.º 25000232600020120105101 (48.461), para que se dicte un nuevo proveído en el que se analice de fondo y se tengan en cuenta las consideraciones realizadas en esta providencia, sobre los precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, relativos a los presupuestos que se deben cumplir para condenar al Estado en los casos de privación injusta de la libertad y los perjuicios que se derivan de ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: RECONOCER a la Fiscalía General de la Nación como coadyuvante en este asunto.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela en lo relativo a la incongruencia y decisión extra petita, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y la contradicción invocados por la Rama Judicial, en cuanto la Sección Tercera, Subsección “B” incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al no haber atendido los postulados jurisprudenciales para determinar la responsabilidad del Estado y la consecuente condena en el presente asunto.

CUARTO: AMPARAR los derechos fundamentales de la entidad accionante, frente a los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente, en lo relativo a la condena impuesta por la afectación de los bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos, ya que no se acreditaron los presupuestos para su procedencia.

QUINTO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 5 de marzo del 2021, proferida al interior de la demanda de reparación directa identificada con el radicado N.º 25000232600020120105101 (48.461). En consecuencia, ordenar a la Sección Tercera, Subsección “B” que en un término de treinta (30) días dicte un nuevo proveído en el que se analice de fondo y se tengan en cuenta las consideraciones realizadas en esta providencia, sobre los precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, relativos a los presupuestos que se deben cumplir para condenar al Estado en los casos de privación injusta de la libertad.

SEXTO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

SÉPTIMO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Salva voto parcialmente PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.