w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 (2313-2022) Demandante: MARTHA LIBIA MONTOYA DE MEJÍA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación 1 formulado por el apoderado de la entidad demandada contra el auto del 7 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala quinta, mediante el cual dispuso decretar la suspensión provisional de la Resolución RDP 025799 del 29 de agosto de 2019, por la cual la UGPP revocó las Resoluciones RDP 13123 de 2018, 20710 de 2018, 47388 de 2018, 47955 de 2018, 5738 de 2019, 7949 de 2019, y ordenó ajustar la pensión de sobreviviente de la accionante.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2 La señora Martha Libia Montoya de Mejía promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones 1 Samai índice 2. Expediente digital. Documento 14 PDF. Recurso de apelación. 2 Samai índice 2.

Expediente digital. Documento 1 PDF. Demanda. Folios 1 a 30. Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Parafiscales de la Protección Social -UGPP, con el fin de obtener de esta jurisdicción, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: PRETENSIONES 1.

Declarar la nulidad de la Resolución RDP 025799 del 29 de agosto de 2019, “por la cual se revocan unas resoluciones y se ordena una compartibilidad pensional de sobrevivientes”, expedida por el señor JUAN DAVID GÓMEZ BARRAGÁN subdirector de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, se ordene el restablecimiento del derecho de la señora MARTHA LIBIA MONTOYA DE MEJÍA, que se sigan pagando las mesadas pensionales como se hacía antes de las resoluciones, y que el valor de las mayores cantidades pagadas, esto es la suma de QUINIENTOS DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL ONCE PESOS ($516.461.011), no sean ejecutadas conforme lo ordena el artículo 164 numeral 1, inciso c del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Solicitud de la medida cautelar3 La apoderada de la demandante solicitó que se decretara la suspensión provisional de la Resolución RDP 025799 del 29 de agosto de 2019 que revocó las Resoluciones RDP 13123 de 2018, 20710 de 2018, 47388 de 2018, 47955 de 2018, 5738 de 2019, 7949 de 2019, y ordenó ajustar la pensión de sobreviviente de la señora Montoya de Mejía, por considerar que vulnera los artículos 45, 97 y 164 del CPACA, y, 29 y 83 de la Constitución Política, en la medida que, la entidad demandada no solicitó el consentimiento de la titular para la revocatoria de dichos actos administrativos, situación que en su criterio configura una violación flagrante a los derechos del debido proceso y de defensa.

Aduce que la entidad demandada para proferir el acto acusado en ningún momento indicó que la pensión que percibe la accionante se obtuvo por medios 3 Samai índice 2. Expediente digital. Documento 1 PDF. Medida Cautelar. Folios 31 a 37. Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 fraudulentos o ilícitos.

Como fundamento fáctico expuso lo siguiente: Que su cónyuge Francisco de Paula Mejía Arango laboró como médico especialista en Oftalmología en el Instituto de Seguros Sociales y en el Hospital Pablo Tobón Uribe de la ciudad de Medellín durante más de 20 años, y le fueron otorgadas por el ISS, dos pensiones, a saber: una pensión de jubilación -ISS patrono (convencional); y una pensión de vejez -ISS asegurador, a través de los siguientes actos: ü Resolución 0165 del 29 de enero de 1991, (ISS- patrono) en cuantía de $410.405,oo, a partir del 1 de noviembre de 1990, por los servicios prestados en el ISS -seccional Antioquia del 1 de marzo de 1965 al 18 de enero de 1974, y del 26 de junio de 1986 -con 227 días de interrupción- hasta el 30 de octubre de 1990. ü Resolución 6562 del 17 de junio de 1997, (ISS- asegurador) en cuantía mensual de $1.268.062.oo, a partir del 1 de julio de 1997, por los servicios prestados en el Hospital Pablo Tobón Uribe (1021 semanas) y el Instituto de Seguros Sociales (Iss- patrón- 1.297 semanas).

Se aclara que 817 semanas cotizadas a través del ISS – patrón son simultáneas con las cotizadas a través del Hospital Pablo Tobón Uribe. En el numeral segundo se indicó lo siguiente: «De la pensión antes definida se compartirá con el ISS- patrón la suma de $1’014.773, correspondiéndole a dicha entidad empleadora el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión reconocida en esa Resolución y la pensión de jubilación que venía percibiendo el asegurado».

Dicha decisión fue modificada mediante Resolución 10734 del 15 de septiembre de 1997 en el siguiente sentido: «PRIMERO: Modificar la Resolución 06562 de junio 17 de 1997 en el sentido de indicar que la pensión de vejez del señor FRANCISCO DE PAULA MEJIA ARANGO (23/10/35), identificado con c.c. N° 2’329.164, Afiliación 902329164 de la sección Antioquia, última empresa HOSPITAL PABLO TOBON URIBE, patronal 02018203179, se reconoce en cuantía de $1’405.832, a partir de julio 1 de 1997.

Por lo tanto se adeuda por concepto de retroactivo el mayor valor de la pensión liquidado por la suma de $363.713 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 descontados los aportes por servicios de salud, suma que será girada junto con la mesada pensional de octubre, pagadera durante el mes de noviembre de 1997.

SEGUNDO: La pensión a compartir con el ISS- PATRON corresponde al sesentaiuno por ciento (61%) de la pensión total, esto es $857.557, de acuerdo con los aportes, la cuantía y el número de los mismos.» El causante Mejía Arango falleció el 8 de octubre de 2003. Con ocasión del fallecimiento del causante, el ISS le otorgó a la demandante Martha Libia Montoya de Mejía la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge, a través de los siguientes actos administrativos: ü Resolución 1696 del 24 de febrero de 2004, en cuantía inicial de $2.641.407.oo, como beneficiaria de la pensión reconocida por el ISS -asegurador, mediante la Resolución 6562 del 17 de junio de 1997, y ü Resolución 652 del 28 de abril de 2004, en cuantía de $2.357.549, en calidad de beneficiaria de la prestación reconocida por el ISS- patrono, mediante la Resolución 165 del 29 de enero de 1991, con efectos a partir del 8 de octubre de 2003.

El ISS -asegurador, mediante Resolución 18549 del 22 de agosto de 2007 concedió el 50% de la pensión de sobreviviente al joven Alejandro Mejía Betancur, efectiva a partir del 01 de octubre de 2007, en calidad de hijo del causante, mesada que se extendió hasta el año 2014, por lo que la pensión de la demandante se vio reducida en un 50%.

El 08 de mayo de 2017 la demandante solicitó a Colpensiones la reliquidación de la sustitución pensional, la cual le fue negada mediante Resolución SUB-103113 del 20 de junio de 2017. Posteriormente, a través de la Resolución RDP 013123 del 16 de abril de 2018, «por la cual se modifica una mesada pensional por compartibilidad y se ordena el pago de un mayor valor de una pensión de sobrevivientes», la UGPP dispuso, entre otras medidas, lo siguiente: Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 «PRIMERO: Ajustar la mesada pensional en el mayor valor a cargo de EL FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS FOPEP, de la pensión de sobrevivientes del señor FRANCISCO DE PAULA MEJIA ARANGO ya identificado, reconocida a favor de la señora MARTHA LIBIA MONTOYA DE MEJÍA ya identificada en la cuantía de resulte entre la diferencia del valor de la mesada pensional otorgada por la ISS empleador en cuantía de $2.337.549 efectiva a partir del 08 de octubre de 2003 referente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el valor de la mesada reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES en cuantía de $2.641.407, a partir del 08 de octubre de 2003.[…]» Dicho acto administrativo fue notificado por correo electrónico tan solo hasta el 2 de noviembre de 2018.

La demandante sostiene que, erróneamente, dicha entidad se basó en la Resolución 6562 del 17 de junio de 1997, y no en su modificación contenida en la Resolución 10734 del 15 de septiembre de 1997, por lo que no tuvo en cuenta la compartibilidad pensional. Por lo anterior, mediante Resolución RDP 020710 del 06 de junio de 2018, la UGPP modificó el artículo primero de la Resolución RDP 013123 del 16 de abril de 2018 en el sentido de corregir el valor de la pensión reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES en cuantía de $1.611.257 a partir del 08 de octubre de 2003.

Dicho acto fue notificado el 2 de noviembre de 2018. Por oficio del 8 de agosto de 2018, dicha entidad le informó a la demandante que de acuerdo con el acto que ordenó la aplicación de la compartibilidad de su prestación, existen sumas a favor de la Nación y a su cargo, en cuantía de $516.461,011.00, para lo cual adjuntó una liquidación detallada de dobles pagos, pero omitió aplicar lo previsto en el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.

La demandante refiere que dichos actos administrativos que modificaron su mesada pensional de sustitución, no le fueron Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 notificados ni entregados, por esta razón, considera que estos son nulos.

En ese orden, el 3 de septiembre de 2018 la demandante solicitó a la UGPP realizar nuevamente todo el proceso de notificación de las Resoluciones RDP 013123 del 16 de abril de 2018 y RDP 020710 del 20 de junio de 2018, en razón a que su procedimiento no se efectuó de conformidad con los postulados constitucionales y legales. El 4 de octubre de 2018, la demandante radicó a la UGPP solicitud de extensión de jurisprudencia la cual fue negada mediante Resolución RDP 047388 del 17 de diciembre de 2018, confirmada por las Resoluciones RDP 004349 del 13 de febrero de 2019 que resolvió el recurso de reposición, y RDP 7949 del 11 de marzo de 2019 que resolvió el recurso de apelación. Informa la demandante que la UGPP expidió la Resolución RDP 047955 del 20 de diciembre de 2018, por la cual se determinan unos mayores valores recibidos, por concepto de mesadas pensionales con cargo a Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por conducto del Tesoro Público, dentro del expediente pensional del señor Mejía Arango, acto administrativo que fue notificado a la demandante el 9 de enero de 2019.

A través de la Resolución RDP 005738 del 22 de febrero de 2019 la UGPP revocó las Resoluciones 20710 del 06 de junio de 2018 y RDP 047955 del 20 de diciembre de 2018, asimismo, modificó el artículo primero de la Resolución RDP 013123 del 16 de abril de 2018, por estimar que se desconoció la condición de compartibilidad señalada en la Resolución 10734 del 15 de septiembre de 1997, y dispuso ajustar la mesada pensional en el mayor valor a cargo del FOPEP, de la pensión sustituida a favor de la demandante, en la cuantía que resulte de la diferencia entre el Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 valor de la mesada pensional otorgada por el ISS -PATRONO en cuantía de $410.403, a partir del 01 de noviembre de 1990, y el valor de la mesada reconocida por el ISS -ASEGURADOR hoy COLPENSIONES en cuantía de $1.405.832, a partir del 01 de julio de 1997.

Finalmente, relata que, a través de la Resolución RDP 025799 del 29 de agosto de 2019, la UGPP revocó las Resoluciones RDP 13123 del 16 de abril de 2018, 20710 del 06 de junio de 2018, 47388 del 17 de diciembre de 2018, 47955 del 20 de diciembre de 2018, 5738 del 22 de febrero de 2019, 7949 de 11 de marzo de 2019, y dispuso: ajustar la mesada pensional en el mayor valor a cargo del FOPEP de la pensión sustituida a favor de la actora en la cuantía que resulte de la diferencia del valor de la mesada pensional otorgada por el ISS -PATRONO hoy UGPP, en cuantía de $410.403, a partir del 01 de noviembre de 1990, y el valor de la mesada reconocida por el ISS -ASEGURADOR hoy COLPENSIONES, en cuantía del 61% de $1.405.832, es decir, $857.557 a partir del 01 de julio de 1997.

Dicho acto fue notificado personalmente a la demandante el 10 de septiembre de 2019. 2. Pronunciamiento del demandado4 La parte demandada, por conducto de apoderada judicial, se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución RDP 025799 del 29 de agosto de 2019 con sustento en los siguientes argumentos: • En este caso no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida 4 Samai índice 2.

Expediente Digital. Documento 12 PDF. Oposición a la medida cautelar. Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 cautelar por cuanto no han sido demostrados los perjuicios causados a la demandante. • Del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, ni de las pruebas allegadas, surge evidente su transgresión. • Por medio de la suspensión provisional no es posible acceder anticipadamente a las pretensiones de la demanda. • Por lo expuesto no es procedente la medida cautelar, actuar en sentido contrario, infringe el principio de confianza legítima, característico de los actos emanados de la administración, y el debido proceso. 3.

La providencia apelada 5 El Tribunal Administrativo de Antioquia en el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia del 7 de octubre de 2021, dispuso: «PRIMERO. ORDENAR la suspensión provisional de la Resolución N° RDP 025799 del 29 de agosto de 2019, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la presente providencia».

El a quo expuso en su providencia, lo siguiente: De las pruebas aportadas es posible establecer la secuencia de actos administrativos expedidos por la entidad demandada en relación con el derecho pensional reconocido al causante Francisco de Paula Mejía Arango, y su sustitución a la demandante Martha Libia Montoya de Mejía en calidad de cónyuge, así: «[…] Mediante Resolución N° 0165 del 29 de enero de 1991 el extinto ISS, le reconoció al señor Francisco de Paula Mejía 5 Samai índice 2.

Expediente digital. Documento 13. Auto decreta medida cautelar. Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Arango, la pensión de jubilación en cuantía de $410.403 efectiva a partir del 01 de enero de 1990.

En Resolución N° 10734 del 15 de septiembre de 1997 se modificó el acto administrativo N° 6562 del 17 de junio de 1997 en el sentido reconocer la mesada por el valor de $1.405.382 a partir del 01 de julio de 1997, compartida por el ISS en el 61%. El 24 de febrero de 2004 mediante Resolución N° 001696 el ISS -asegurador, reconoció a la demandante la pensión de sobreviviente en cuantía de $2.641.407 a partir del 08 de octubre de 2003.

El ISS por medio de la Resolución N° RDP 013123 del 16 de abril de 2018, modificó la mesada pensional compartida y ordenó el pago de mayor valor de la cuantía que resulte entre la diferencia de la mesada pensional concedida por el ISS – empleador- en cuantía de $2.337.549 y el valor de la mesada reconocida por el ISS –asegurador- en cuantía de $2.641.407.

Mediante Resolución N° RDP 020710 del 06 de junio de 2018, la UGPP modificó el artículo primero del anterior acto, en el sentido de ajustar la mesada pensional entre la diferencia de la mesada pensional concedida por el ISS –empleador- en cuantía de $2.337.549 y el valor de la mesada en cuantía de $1.611.257 a partir del 08 de octubre de 2003.

La Resolución 5738 del 22 de febrero de 2019, revocó el anterior acto administrativo, y modificó el numeral primero de la resolución RDP 013123 del 16 de abril de 2018 y en su lugar dispuso ajustar la mesada pensional entre la diferencia de la mesada pensional concedida por el ISS –empleador- en cuantía de $410.403 y el valor de la mesada reconocida por el ISS – asegurador- en cuantía de $1.405.832 a partir del 01 de julio de 1997.

Mediante la Resolución N° RDP 025799 del 29 de agosto de 2019 se revocó las resoluciones 13123 del 16 de abril de 2018, 20710 del 06 de junio de 2018, 47388 del 17 de diciembre de 2018, 47955 del 20 de diciembre de 2018 y 5738 del 22 de febrero de 2019, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 45 del CPACA, esto es, corrección por errores formales.

Dentro de las pruebas aportadas con la demanda y la contestación a la medida y el contenido del acto acusado, se verifica que la entidad demandada no solicitó el consentimiento previo a la demandante para la revocatoria de los actos señalados en precedencia y dentro de las razones allí expuestas no se lee que la revocatoria de los mismos tengan origen en alguna causa ilícita o medio fraudulento.

Siendo ello así, en principio se puede inferir que le asiste razón a la demandante en los argumentos expuestos, por cuanto la entidad demandada no cumplió ninguno de los Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 requisitos establecidos el artículo 97 del CPACA, esto es, consentimiento previo para revocar el acto o que los mismos se hayan proferido por medios fraudulentos o ilegales». 4.

Recurso de apelación6 El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la providencia mediante la cual se decretó la suspensión provisional del acto objeto de control, al efecto expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: i. El acto administrativo objeto de suspensión provisional, Resolución 25799 del 29 de agosto de 2019, ajustó la mesada pensional en el mayor valor a cargo del FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS - FOPEP, de la pensión del señor FRANCISCO DE PAULA MEJÍA ARANGO, sustituida a favor de la señora MARTHA LIBIA MONTOYA DE MEJIA en la cuantía que resulta de la diferencia entre el valor de la mesada pensional otorgada por la ISS PATRONO hoy UGPP en cuantía de $410.403, a partir del 01 de noviembre de 1990 y el valor de la mesada reconocida por el ISS ASEGURADOR hoy COLPENSIONES en cuantía del 61% de $1.405.832, es decir de $857.557, a partir del 01 de julio de 1997, así las cosas es claro que no hay lugar a la medida cautelar hoy decretada. ii.

Relata que a través de la Resolución RDP 013123 del 16 de abril de 2018, la UGPP modificó una mesada pensional por compartibilidad y ordenó el pago de un mayor valor de la cuantía que resulte de la diferencia entre el valor de la mesada pensional otorgada por el ISS- empleador en cuantía de $2.337.549 de la pensión de sobrevivientes y el valor de la mesada reconocida por el ISS asegurador hoy COLPENSIONES en cuantía de $2.641.407 M/CTE a partir del 08 de octubre de 2003. iii.

Sin embargo, al efectuar el estudio aritmético de la suma que se 6 Samai índice 2. Expediente Digital. Documento 14 PDF. Recurso de apelación. Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 supone debería cobrarse a la hoy beneficiaria por compartibilidad de sobrevivientes, se estableció que se ha incurrido reiteradamente en un error involuntario al establecer el valor de la compartibilidad, porque se desconoció la Resolución n.° 10734 del 15 de septiembre de 1997, que estableció que en virtud de la compartibilidad se tendrá -para el cálculo aritmético- en cuenta únicamente el 61% del valor reconocido por el ISS asegurador, por lo tanto, el valor de la mesada pensional reconocida por el asegurador que debe considerarse no es $1.405.832, sino $857.557. iv.

Así las cosas, considera que esa entidad ha obrado conforme a las normas de la compartibilidad pensional, y contrario a lo planteado en el auto impugnado, dio aplicación al artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, pues para este asunto no era necesario solicitar a la demandante su consentimiento para revocar los actos administrativos que a su vez revocaron la resolución demandada en este medio de control. v. Expuso que, en caso de mantenerse la suspensión provisional decretada, se estaría coadyuvando a incrementar el detrimento patrimonial, como aquella pérdida o menoscabo, agravio o perjuicio, para el Estado y su población. II.

CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 59 de la Ley 2080 de 2021, (en concordancia con el numeral 5° del artículo 243 del CPACA) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3° del artículo 244 ibídem, esta Corporación 7 es competente para conocer del mismo. 2.

Problema jurídico En el presente caso, acorde con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la sala resolver el siguiente interrogante: ¿se demostró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco normativo aplicable al caso concreto y la Resolución RDP 025799 del 29 de agosto de 2019, «por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, revocó las Resoluciones RDP 13123 de 2018, 20710 de 2018, 47388 de 2018, 47955 de 2018, 5738 de 2019, 7949 de 2019, y ordenó ajustar la pensión de sobreviviente de la accionante», en la medida que la entidad omitió adelantar el procedimiento para obtener el consentimiento de la demandante, aduciendo la existencia de un error involuntario al establecer el valor de la compartibilidad? Para resolver la cuestión, la Sala se referirá a: (i) los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, (ii) la revocatoria de actos administrativos de carácter particular y concreto; y (iii) análisis del caso concreto. 3.

Requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional 7 “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. […] Este artículo fue modificado por la Ley 2080. Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

(…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la expedición de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los presupuestos normativos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).

Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela8.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 4.

La revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto El artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 estableció la procedencia de la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto, salvo las excepciones establecidas en la ley, siempre y cuando medie consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho: “(…) Artículo 97.

Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un 8 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa (…)” Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia del 21 de enero de 2021, indicó lo siguiente9: “(…) [L]a revocatoria directa, se trata de una prerrogativa de la administración sobre sus actos, que le permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos fundamentales.

Procede frente a los actos administrativos de carácter general y a los de carácter particular. […] Respecto de la revocación de los actos de carácter particular y concreto, se ha establecido en el ordenamiento jurídico colombiano la regla general […] según la cual, tales actos no podrán ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, pues implican la creación, modificación o reconocimiento de derechos de naturaleza individual y determinada, esto en desarrollo del principio de inmutabilidad de los actos administrativos -especialmente de los favorables-, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos. […] En principio, la administración solo podrá revocar un acto administrativo de carácter particular, en los eventos en que se cuente con el consentimiento del administrado.

En caso contrario, deberá cuestionar su constitucionalidad o legalidad a través del respectivo medio de control. No obstante, a través de la Ley 797 de 2003 «por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993», se consagró una de las excepciones a la prohibición de revocatoria unilateral, cuando ocurre justamente en el marco del sistema pensional. […] Esta norma fue analizada por la Corte Constitucional […] declaró su exequibilidad condicionada «[…] en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo 9 Sentencia del 21 de enero de 2021.

MP. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00045-01(1077-19). Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal», esto al considerar que los dos supuestos que trae la norma deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal; y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas, o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos. […] La Corte estableció que la revocatoria directa, debe sujetarse a las reglas básicas del debido proceso, con lo cual la administración no puede suspender el pago de las mesadas mientras se surte el proceso, en el cual, además, la carga de la prueba recae sobre la administración, a quien corresponde demostrar, con suficiencia, la irregularidad que originó el reconocimiento pensional. […] Surgieron al interior de la Corte dos diferentes criterios sobre el nivel de certeza que debe alcanzar la administración para acreditar la mala fe del pensionado.

La primera postura acogió una visión restringida de la revocatoria, donde se exigió un alto estándar de prueba de la irregularidad, al punto de equiparar la revocatoria con la responsabilidad penal individual, a partir de la cual solo sería válido revocar una pensión sin el consentimiento del afectado, cuando exista una sentencia penal que demuestre cómo su actitud u omisión fue determinante para el reconocimiento irregular de la pensión. La segunda postura, aceptó que el juzgamiento penal no era el único medio de prueba para acreditar la mala fe del pensionado, ni exigió que sea el beneficiario quien haya causado la irregularidad, pues reprochó cuando el afiliado se aprovechó de un error de la administración; siempre y cuando se adelante una investigación interna lo suficientemente rigurosa para demostrar la ostensible irregularidad en el reconocimiento pensional, y con sujeción al debido proceso […]” 5.

Caso en concreto 5.1. ¿se demostró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco normativo aplicable al caso concreto y la Resolución RDP 025799 del 29 de agosto de 2019, «por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, revocó las Resoluciones RDP 13123 de 2018, 20710 de 2018, 47388 de 2018, 47955 de 2018, 5738 de 2019, 7949 de 2019, y ordenó ajustar la pensión de sobreviviente de la accionante», en la medida que la entidad omitió adelantar el procedimiento para obtener el consentimiento de la demandante, aduciendo la existencia de un error involuntario al establecer el valor de la Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 compartibilidad? Previamente debe tenerse en cuenta que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.» 10 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente n.°110010328000201200068 – 00, Radicado interno n.° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

Ahora bien, como se aprecia de lo demostrado sumariamente en esta oportunidad procesal, la UGPP, a través del acto administrativo demandado, Resolución RDP 025799 del 29 de agosto de 2019, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Revocar las Resoluciones RDP No. 13123 del 16 de abril de 2018, 20710 del 6 de junio de 2018, 47388 del 17 de diciembre de 2018, 47955 del 20 de diciembre de 2018, 5738 del 22 de febrero de 2019, 7949 del 11 de marzo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ajustar la mesada pensional en el mayor valor a cargo del FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS FOPEP, de la pensión del señor FRANCISCO DE PAULA MEJIA ARANGO, ya identificado, sustituida a favor de la señora MARTHA LIBIA MONTOYA DE MEJIA ya identificada en la cuantía que resulte entre la diferencia del valor de la mesada pensional otorgada por la(sic) ISS hoy UGPP en cuantía de $410.403 M/cte, a partir del 01 de noviembre de 1999 y el valor de la mesada reconocida por el ISS ASEGURADOR hoy COLPENSIONES en cuantía del 61% de $1.405.832 M/CTE, es decir en cuantía de $857.557 a partir el 01 de julio de 1997.

ARTÍCULO TERCERO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará al interesado las diferencias que resultaren de aplicar el artículo anterior, teniendo especial cuidado en deducir lo cancelado por vía ejecutiva o administrativa, con los reajustes correspondientes, previas las deducciones ordenadas por la ley.

ARTÍCULO CUARTO: El valor de las mesadas cobradas de más por el pensionado entre el periodo comprendido entre el 8 de octubre de 2003 y la fecha de inclusión en nómina de esta resolución, en la cuantía que se determine por la Subdirección de nómina, deberá ser reintegrado por la señora MARTHA LIBIA MONTOYA DE MEJIA, quien para tal efecto deberá autorizar expresamente los descuentos respectivos sobre las mesadas pensionales a cargo de FOPEP, en caso contrario se remitirá al área competente para el cobro Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 correspondiente.

PARÁGRAFO: En el evento que existan sumas pendientes por cancelar correspondientes a retroactivos derivados del reconocimiento pensional efectuado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, estos deberán ser cobrados directamente a esa entidad, para lo cual se remitirá al área competente para el cobro correspondiente.

ARTÍCULO QUINTO: la mesada catorce estará a cargo del FOPEP en el 100% del valor que venía recibiendo antes de hacer efectiva la compartibilidad, si la pensión a cargo de COLPENSIONES se causó con posterioridad al 29 de julio de 2005 y antes del 31 de julio de 2011 y la mesada pensional es igual o superior a tres salarios mínimos. La mesada catorce (14) estará a cargo de FOPEP en un 100% del valor equivalente a la mesada pensional que venía recibiendo antes de la compartibilidad si la pensión se causó con posterioridad a 31 de julio de 2011 en COLPENSIONES.

ARTÍCULO SEXTO: Notifíquese al interesado haciéndole saber que en caso de inconformidad contra la presente providencia no procede recurso alguno.» Dicho acto fue notificado personalmente a la demandante tan solo hasta el 10 de septiembre de 2019. Como argumentos de dicha decisión la accionada consideró lo siguiente: «Por medio de radicado No. 2019800302480832 de fecha 08 de agosto de 2019, la Subdirección de Nómina de Pensionados solicitó la determinación de un mayor valor a la señora MARTHA LIBIA MONTOYA DE MEJÍA identificada con la cédula de ciudadanía No. 21.298.432, por compartibilidad pensional de sobrevivientes.

Sin embargo, al efectuar el estudio aritmético de la suma que se supone debería cobrarse a la beneficiaria por compartidbilidad de sobrevivientes, se estableció que se ha incurrido reiteradamente en un error involuntario al establecer el valor de la compartibilidad, como quiera que se desconoció la condición de compartibilidad señalada en la Resolución No. 10734 del 15 de septiembre de 1997, que estableció que en virtud de la compartibilidad se tendrá para el cálculo aritmético en cuenta únicamente el 61% del valor reconocido por el ISS asegurador, por tanto el valor de la mesada pensional reconocida por el asegurador que debe tenerse en cuenta no es $1.405.832 M/CTE, sino $857.557, que como se señaló en el acto administrativo señalado corresponde al 61%.

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En consecuencia, se hace imposible determinar mayores valores adeudados por la señora MARTHA LIBIA MONTOYA DE MEJIA, sin embargo, lo que impide determinar adecuadamente los valores adeudados, de tal suerte, que previo a ello se determinará adecuadamente la compartibilidad pensional, al tenor de lo expuesto en la Resolución No. 10734 del 15 de septiembre de 1997 expedida por el Instituto de Seguros Sociales Asegurador. […] Que la Resolución No. 10734 del 15 de septiembre de 1997 expedida por el Instituto de Seguros Sociales Asegurador, estableció en su parte motiva: “ARTICULO SEGUNDO: La pensión a compartir con el ISS – PATRON corresponde al sesentaiuno(sic) por ciento (61%) de la pensión total, esto es, $857.557,oo de acuerdo con los aportes, cuantía y el número de los mismos “ (sic).

Así las cosas, habrán de revocarse las Resoluciones RDP No. 13123 del 16 de abril de 2018, 20710 del 06 de junio de 2018, 47388 del 17 de diciembre de 2018, 47955 del 20 de diciembre de 2018, 5738 del 22 de febrero de 2019, 7949 del 11 de marzo de 2019, y como quedará sentado en la parte resolutiva del presente acto administrativo. […]» Del texto anterior no se desprende que la entidad demandada haya realizado el procedimiento previsto en el artículo 97 del CPACA con la finalidad de obtener el consentimiento de la titular del derecho, pues siendo los actos revocados, de contenido particular y concreto, la entidad ha debido obtener el consentimiento previo, expreso y escrito de la respectiva beneficiaria, dado que estos implicaban la creación, modificación o reconocimiento de derechos de naturaleza individual y determinada; lo anterior, en desarrollo del principio de inmutabilidad de los actos administrativos - especialmente de los favorables-, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos.

Ahora bien, aun cuando la Ley 797 de 2003 «por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993», consagró una de las excepciones a la prohibición de revocatoria unilateral, cuando ocurre justamente en el marco del sistema pensional, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de dicha facultad, la encontró exequible en el Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 entendido de que su ejercicio obedezca al incumplimiento de los requisitos para su otorgamiento, o que el reconocimiento se haga con base en documentación falsa, este último, se refiere a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal, al considerar que los dos supuestos que trae la norma deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal; y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas, o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos.

Bajo tal entendimiento, contrario a lo expresado por la entidad demandada en su recurso de apelación, la revocatoria directa en el presente caso sí debía sujetarse a las reglas básicas del debido proceso y a un nivel de certeza probatoria que implicaba para la entidad demandada demostrar con suficiencia, la irregularidad que originó el ajuste de la mesada pensional, para lo cual era necesario adelantar una investigación interna lo suficientemente rigurosa para demostrar la ostensible irregularidad en la aplicación de la compartibilidad pensional, con sujeción al debido proceso, situación que se echa de menos de lo probado sumariamente en este estado procesal.

No debe perderse de vista que la demandante, como beneficiaria sustituta del derecho pensional, no tuvo oportunidad de conocer y controvertir las decisiones adoptadas por la entidad demandada en torno a la pensión compartida causada a cargo del ISS- patrón de acuerdo con el número y cuantía de los aportes efectuados, y la causada a cargo del ISS- asegurador, pues de los antecedentes expuestos, las pruebas aportadas, específicamente el expediente administrativo pensional, no se desprende dicha situación. Ello, pues como se indicó, la entidad no adelantó el procedimiento previsto en el artículo 97 del CPACA, además, siendo un tema pensional, la revocatoria tampoco está motivada en documentación falsa, ni mucho menos en conductas fraudulentas por parte de la Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 demandante, sino en la presunta existencia de un «error involuntario» por parte de la entidad accionada, al establecer el valor de la «pensión a compartir» con el ISS- patrón, ordenada en el artículo segundo de la Resolución n.° 10734 del 15 de septiembre de 1997.

Nótese que no se trata de un mero error formal de transcripción, digitación o cambio de palabras, ni tampoco aritmético, sino de una nueva interpretación sobre la forma en que habrá de aplicarse la compartibilidad de la pensión que fue reconocida por el ISS en su calidad de patrono, producto de la aplicación del artículo 5 del Decreto 2879 de 1985 y el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, para lo cual es suficiente con remitirse a sus consideraciones: «Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS en calidad de empleador, otorgaba a sus trabajadores pensiones de jubilación reconocidas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudo arbitral y voluntariamente tenía afiliados a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez y a partir de ese momento el Instituto debe proceder a cubrir dicha pensión siendo a cargo de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS en calidad de empleador, hoy UGPP pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el EMPLEADOR.

Que COLPENSIONES remitió copia de la Resolución No. 10734 del 15 de septiembre de 1997 mediante la cual reconoció una pensión de VEJEZ a favor del señor (a) MEJIA ARANGO FRANCISCO DE PAULA, de $1.405.832 M/CTE a partir del 1 de julio de 1997, señalándose que el valor de la compartibilidad corresponde al 61% del valor reconocido por ISS asegurador.[…]» Por lo tanto, no le bastaba a la entidad demandada invocar la facultad prevista en el artículo 45 del CPACA de corregir simples errores formales, pues como se indicó, se trata de un verdadero cambio en el sentido material de la decisión relacionada con la compartibilidad de la pensión. Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 A partir de lo expuesto, la entidad demandada ordenó ajustar la mesada pensional de la demandante en la cuantía que resulte de la diferencia entre el valor de la pensión otorgada por el ISS patrono, hoy UGPP –, por la suma de $410.403, a partir del 01 de noviembre de 1990 y el valor de la mesada reconocida por el ISS- asegurador, hoy Colpensiones, en cuantía del 61% de $1.405.832, es decir en valor de $857.557, a partir del 01 de julio de 1997.

Con fundamento en las precisiones efectuadas, la Sala observa que la entidad demandada, a través de la resolución objeto de la medida cautelar de suspensión provisional, procedió a revocar los siguientes actos administrativos: 1. Resolución RDP 013123 del 16 de abril de 2018, que modificó la mesada pensional compartida y ordenó el pago del mayor valor de la cuantía que resulte entre la diferencia de la mesada pensional concedida por el ISS –empleador- en cuantía de $2.337.549 y el valor de la mesada reconocida por el ISS –asegurador- en cuantía de $2.641.407. 2.

Resolución RDP 020710 del 06 de junio de 2018 que modificó el artículo primero del anterior acto, en el sentido de ajustar la mesada pensional entre la diferencia de la mesada pensional concedida por el ISS –empleador- en cuantía de $2.337.549 y el valor de la mesada reconocida por el ISS – asegurador- en cuantía de $1.611.257 a partir del 08 de octubre de 2003. 3.

Resolución RDP 047388 del 17 de diciembre de 2018, que negó la solicitud de extensión de jurisprudencia, confirmada por las Resoluciones RDP 004349 del 13 de febrero de 2019 que resolvió el recurso de reposición, y RDP 7949 del 11 de marzo de 2019 que resolvió el recurso de apelación. 4. Resolución RDP 047955 del 20 de diciembre de 2018, por la cual se determinan unos mayores valores recibidos, por concepto de mesadas pensionales con cargo a Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por conducto del Tesoro Público, dentro del expediente pensional del señor Mejía Arango. 5.

Resolución 5738 del 22 de febrero de 2019 que revocó las resoluciones RDP 20710 del 6 de junio de 2018 y RDP 047955 del 20 de diciembre de 2018, y modificó el numeral primero de la Resolución RDP 013123 del 16 de abril de 2018, y en su lugar dispuso ajustar la mesada pensional en el mayor valor a cargo del FOPEP en la cuantía que resulte de la diferencia del valor de la mesada pensional otorgada por el ISS –patrono hoy UGPP en cuantía de $410.403, a partir del 1 de noviembre Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 de 1990 y el valor de la mesada reconocida por el ISS – asegurador- hoy Colpensiones, en cuantía de $1.405.832, a partir del 01 de julio de 1997.

La Sala advierte que la parte accionada desatendió la obligación de solicitar a la demandante el consentimiento previo, expreso y por escrito para revocar las decisiones que ajustaron su prestación pensional, conforme a lo previsto en el artículo 97 del CPACA. Ahora bien, la Sala estima que más allá del debate jurídico en relación con la proporción en que habrá de aplicarse la compartibilidad pensional entre el ISS - empleador y el ISS - asegurador, expuesto en el acto demandado para justificar la revocatoria directa, aspectos que, a no dudarlo, deberán ser determinados en la sentencia de fondo; se muestra evidente que en el presente caso, era deber de la entidad demandada, respetar y garantizar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, defensa y contradicción de la señora Martha Libia Montoya de Mejía al momento de revocar las decisiones administrativas citadas que ordenaron ajustar su derecho pensional.

Destaca la Sala que era menester para la entidad accionada otorgarle la oportunidad a la demandante para que se manifestara de manera previa, expresa y por escrito sobre el acto de revocación y ajuste de su derecho pensional, por recaer sobre actos de contenido particular y concreto que afectaban su situación pensional; circunstancia que a todas luces atenta contra los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y al mínimo vital.

En lo referente a este punto, se recuerda por la Sala que la pensión de jubilación y su sustitución corresponde a una prestación regulada en disposiciones legales previas a la expedición de la Ley 100 de 1993 y que resultaron aplicables en determinados casos por virtud de los presupuestos reseñados en los mismos. Es por lo que esta modalidad se constituye como una prestación vitalicia a que Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 tiene derecho un servidor público al cumplir los requisitos contenidos en la ley de edad y tiempo de servicio, o sus beneficiarios al acaecer los presupuestos normativos para ello, y que se paga mensualmente para garantizar la satisfacción de sus necesidades cuando la capacidad laboral del empleado empieza a mermar.

De manera que, atendiendo a los lineamientos trazados por la jurisprudencia de esta Corporación, al no existir un consentimiento expreso y escrito por parte de la afectada para que se llevara a cabo el acto de revocación, la entidad debía acudir a la vía judicial para controvertir la legalidad de los actos administrativos que fueron revocados, puesto que se trataba de una prerrogativa de carácter pensional.

Aunado a ello, dentro del expediente, no hay prueba que demuestre con nivel de certeza que la demandante actuó de mala fe o se aprovechó de un error de la administración para adquirir su derecho prestacional, motivo por el cual le asiste razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al acceder a la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado.

Por lo expuesto, con base en los medios de convicción que reposan dentro del proceso hasta este momento de la actuación, resulta evidente que el acto administrativo demandado adolece de ilegalidad, pues se logró demostrar al menos sumaria y preliminarmente, la infracción normativa de la decisión en el ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA bajo el marco de la medida cautelar, por lo que resulta procedente decretar la suspensión provisional deprecada por la demandante.

En consecuencia, dado que los argumentos de apelación formulados por la parte demandada no están llamados a prosperar, la Sala confirmará el auto proferido el 7 de octubre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, sala quinta, decretó la suspensión provisional de la Resolución RDP 025799 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03753-01 Número Interno: 2313-2022 Demandante: Martha Libia Montoya de Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 del 29 de agosto de 2019, por la cual la UGPP revocó las Resoluciones RDP 13123 de 2018, 20710 de 2018, 47388 de 2018, 47955 de 2018, 5738 de 2019, 7949 de 2019, y ordenó ajustar la pensión de sobreviviente de la accionante.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 7 de octubre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, decretó la suspensión provisional de la Resolución RDP 025799 del 29 de agosto de 2019, por la cual la UGPP revocó las Resoluciones RDP 13123 de 2018, 20710 de 2018, 47388 de 2018, 47955 de 2018, 5738 de 2019, 7949 de 2019, y ordenó ajustar la pensión de sobreviviente de la accionante, con fundamento en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado