CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202107901 011 Accionante: INTERPRO S.A.S. Y OTROS Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DICTADA POR ALTA CORTE – Procedencia excepcional / DEFECTO SUSTANTIVO – No se incurrió en una indebida interpretación del artículo 2° de la Ley 678 de 2001 / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN – No se configuró / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configuró porque las sentencias que se alegan desconocidas no constituyen precedente / DEFECTO FÁCTICO – Sí se valoraron las pruebas allegadas al proceso de repetición. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 2 de mayo de 2022, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Las sociedades Interpro S.A.S., Estudios Técnicos y Asesorías S.A. y Aci Proyectos S.A.S., por conducto de apoderada judicial, instauraron demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso2. La parte tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): 2 Presentada el 9 de noviembre de 2021 y repartida el 10 del mismo mes y año, según acta de reparto. 1 Este proceso ingresó al despacho sustanciador en anterior oportunidad, pero, mediante auto de 24 de marzo de 2022, se declaró la nulidad de todo lo actuado y se ordenó la devolución del expediente al juez de tutela de primera instancia, con el fin de que se vinculara a quienes pudieran tener interés directo en la presente actuación. 1 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 1.

PRIMERA: Que se declare vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de INTERPRO S.A.S., ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS S.A. Y ACI PROYECTOS S.A.S con causa al fallo de segunda instancia de fecha 29 de noviembre de 2019 y notificado en fecha 20 de mayo de 2021, radicación 68001-23-33-000-2013-01093-01(56925) proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. 2.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ORDENE a la misma corporación, proferir una nueva decisión en el plazo que se estime pertinente y en la que se tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas, así como aquellas que considere el juez constitucional. 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de repetición, la sociedad Metrolínea S.A. demandó al señor Francisco Rueda Forero y el Consorcio Puentes 2008 –integrado por Eta S.A., Interpro S.A.S. y A.C.I. Proyectos S.A.–, con el fin de que se les condenara al pago efectuado “con ocasión del laudo arbitral del 12 de marzo de 2012 aclarado el 21 del mes y año proferido por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bucaramanga por Arbitramento más intereses comerciales desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, más ajuste de la condena con el IPC, más costas”.

Mediante sentencia de 11 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, la cual, por medio de proveído de 29 de noviembre de 2019 –notificado por estado electrónico de 21 de mayo de 2021–, decidió: DECLÁRASE fundado el impedimento presentado por el consejero Nicolás Yepes Corrales, para intervenir en este caso y, en consecuencia, SEPÁRASE del conocimiento del presente proceso.

REVÓCASE la sentencia del 11 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsables a Félix Francisco Rueda Forero y a los integrantes del Consorcio Puentes 2008, a título de culpa grave, por la condena impuesta a Metrolínea S.A. en el laudo arbitral del 12 de marzo de 2012, por concepto de intereses de mora y el 50% de los gastos del tribunal de arbitramento. 2 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación)

SEGUNDO: CONDÉNASE a Félix Francisco Rueda Forero a reintegrar el 60% de las sumas pagadas por la entidad por concepto de intereses de mora y gastos del tribunal de arbitramento, a favor de Metrolínea S.A., las cuales se indexarán desde la fecha del pago de la condena hasta la fecha del pago de esta sentencia.

TERCERO: CONDÉNASE a los integrantes del Consorcio Puentes 2008 a reintegrar el 40% de las sumas pagadas por la entidad por concepto de intereses de mora y gastos del tribunal de arbitramento, a favor de Metrolínea S.A., las cuales se indexarán desde la fecha del pago de la condena hasta la fecha del pago de esta sentencia.

CUARTO: FÍJASE el plazo de seis (6) meses para el cumplimiento de esta sentencia, a partir del día siguiente a su ejecutoria.

QUINTO: CONDÉNASE a los demandados en costas de la segunda instancia, por la suma de ocho millones quinientos cincuenta y tres mil setenta y cinco pesos con sesenta y tres centavos ($8’553.075,63). (…). 3. Fundamentos de la demanda La parte tutelante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció que, según el artículo 2º de la Ley 678 de 2001, la repetición solo puede promoverse para reclamar “aquellas sumas que hayan sido debidamente desembolsadas por una entidad pública y que las mismas sean con cargo indemnizatorio, es decir, de resarcimiento de un daño causado, ya que cualquier otro concepto sería improcedente”.

Explicó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): En el caso bajo estudio, y de forma acertada por el A quo, se dejó plasmado que el valor que debió pagar Metrolínea S.A. por concepto de costos de tribunal de arbitraje no tienen carácter indemnizatorio y por consiguiente no son susceptibles de repetición, lo cual va en consonancia con lo establecido por el código civil en tratándose de la naturaleza de cláusulas accidentales contractuales, así como la jurisprudencia contencioso administrativa y la doctrina mas autorizada en contratación pública.

En este sentido, el pago de un tribunal de arbitraje no constituye el resarcimiento parcial ni integral de un daño, por el contrario, es la manifestación de la autonomía de la voluntad contractual propia del derecho civil, en que las partes, para evitar acudir a la jurisdicción ordinaria y en vez de ello optar por un proceso expedito y especializado, pactan someter sus controversias bajo la regulación de la ley 1563 de 2012, trámite que en ningún sentido es obligatorio.

Agregó que se configuró una decisión sin motivación porque la autoridad judicial accionada no sustentó lo referente a la condena por los gastos de tribunal de 3 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) arbitramento, lo que a su vez desconoce que esos valores no eran susceptibles de ser reclamados en sede de repetición. De otra parte, planteó que se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no se tuvo en cuenta lo establecido por la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 frente a la “imposibilidad de repetirse con causa a los intereses de mora pagados por una entidad pública ya sea por una orden emanada por sentencia judicial, laudo arbitral o conciliación”.

Refirió que en el fallo de segunda instancia no se analizó la naturaleza de los rubros solicitados en la demanda ordinaria, sino que se limitó el estudio a las conductas de los demandados, sin verificar la viabilidad de la repetición sobre los intereses de mora. Sostuvo que se incurrió en un defecto fáctico por “hacer un juicio a priori y considerar que automáticamente y sin lugar a duda, por el hecho de que una interventoría exceda el plazo del contrato de obra, se configura un deber ineludible de vigilancia y control de la obra, sin tener en cuenta los alcances del contrato y los adicionales…”.

Añadió que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … yerra el H. Consejo de Estado al deducir un presunto incumplimiento de la interventoría única y necesariamente por el hecho de que el plazo de consultoría expiró de forma posterior al vencimiento de la obra, pues para ello debió también verificarse el alcance de los contratos.

Pues bien, como se demostró en el plenario, y como se dio por acreditado por el tribunal administrativo de Santander, a partir del mes de diciembre de 2009 hasta marzo de 2010, la interventoría tenia como límite la corrección de defectos que desarrollara el contratista de obra, y por tanto, no le era dable el conocimiento o recibo de las mayores cantidades de obra que se aducen.

Tales pruebas y su alcance, así como la postura del tribunal administrativo de Santander no fue tenido en cuenta por el Ad Quem en ningún sentido, no existe ninguna valoración al respecto en la sentencia de segunda instancia, solo existe una deducción de incumplimiento en razón a las fechas de los contratos, lo cual es un análisis totalmente deficiente.

Resaltó que la autoridad judicial accionada omitió analizar la existencia de una justificación que impidiera la declaratoria de responsabilidad –contrato principal de interventoría y adiciones que acreditan la existencia de período de corrección de defectos– y también omitió exponer el porqué consideró que el supuesto 4 Sentencias del 29 de mayo de 2014 (Rad. 42.660) y del 1º de marzo de 2018 (Rad. 52.209). 3 Sentencia SU-354 de 2020. 4 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) incumplimiento constituía la culpa grave prevista en la Ley 678 de 2001 y no una culpa leve o levísima. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 17 de noviembre de 2021, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a Metrolínea S.A. los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, señaló que “las consideraciones esgrimidas en la providencia del 29 de noviembre de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado”. 4.1.2.

Metrolínea S.A. se opuso al amparo solicitado, tras considerar que el fallo cuestionado se dictó en observancia de la Constitución Política y la ley. Afirmó que, contrario a lo alegado por los tutelantes, el medio de control de repetición es el mecanismo idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto del dolo o la culpa grave de un agente no vinculado al proceso y, por ende, no se incurrió en ningún tipo de irregularidad.

Agregó que no se han vulnerado los derechos fundamentales de los ahora tutelantes, dado que el fallo proferido por el Consejo de Estado se fundamentó en las pruebas aportadas al proceso, las que constituían indicios de responsabilidad de la conducta dolosa y culposa de estos y, por ello, se les condenó en el proceso de repetición. 4.2. Por medio de sentencia de 10 de diciembre de 2021, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado, tras considerar que no se configuraron los defectos alegados –sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente–.

Esa decisión fue impugnada por la parte tutelante. 5 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4.3. La impugnación se concedió por medio de providencia de 24 de enero de 2022, lo que conllevó que se efectuara el respectivo reparto, correspondiéndole al despacho sustanciador conocer el asunto en segunda instancia. 4.4.

Mediante auto de 24 de marzo de 2022, se declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la de demanda de tutela, inclusive, tras considerar que debió vincularse al señor Félix Mauricio Rueda Forero, por tener interés directo en la presente actuación al ser uno de los condenados en el proceso de repetición fundamento del trámite constitucional. 4.5.

Con ocasión de lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de proveído del 6 de abril de 2022, admitió de nuevo la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó, como terceros con interés, a Metrolínea S.A. y al señor Félix Mauricio Rueda Forero. 4.6. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, reiteró su contestación, mientras que Metrolínea S.A. y el señor Félix Mauricio Rueda Forero guardaron silencio. 5.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 2 de mayo de 2022, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado, tras considerar que no se configuraron los defectos alegados. Respecto del defecto sustantivo, expuso (transcripción de forma literal): En el sub lite las actoras afirman que la providencia censurada adolece de defecto sustantivo, en razón a que, al ordenar el pago de los gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bucaramanga que impuso la condena a Metrolínea S. A., desconoció el artículo 2º de la Ley 678 de 2001, porque, a pesar de que establece que en un proceso de repetición solo es dable ordenar el reintegro de lo sufragado por el Estado por concepto de indemnización, se ordenó cubrir aquellos haberes, los cuales no tienen esta condición. (…) Así las cosas, se concluye, para efectos de desatar el defecto sustantivo planteado por las demandantes en este asunto constitucional, que la acción de repetición es procedente cuando un servidor o exservidor público causa el 6 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) pago de algún haber por parte del Estado como consecuencia de un daño antijurídico.

Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala observa que la orden impuesta por las autoridades accionadas a las tutelantes, consistente en reintegrar el 40% de lo que costeó Metrolínea S. A. por el funcionamiento del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, no involucra un defecto sustantivo, porque si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 prevé que hay lugar a la acción de repetición cuando la «conducta dolosa o gravemente culposa [causa el] reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado», también lo es que de esa norma no es dable concluir inequívocamente, como lo hacen las demandantes, que dicho instrumento judicial solo procede para la devolución de reparaciones, pues el Consejo de Estado ha indicado que es dable emplearla cuando se pretenda la restitución «de la obligación de pagar una suma de dinero a cargo» de la Administración, como tales emolumentos.

Debe advertirse que los gastos de integración del aludido Tribunal de Arbitramento es un haber causado por la omisión de cubrir oportunamente las obras adicionales que ejecutó la Unión Temporal Puentes, lo cual se generó, entre otras cosas, por el incumplimiento del Consorcio Puentes 2008 de sus labores de interventoría del contrato de obra 1 de 25 de enero de 2008 (puesto que no tuvo en cuenta que dichas construcciones carecían de respaldo presupuestal), por ende, constituyen un empobrecimiento de Metrolínea S. A. por la ocurrencia del hecho dañoso, dado que los asumió para afrontar las consecuencias adversas de no pagar las referidas intervenciones.

Así las cosas, el argumento en el que fundamentan las demandantes el defecto sustantivo comporta una interpretación restrictiva del artículo 2º de la Ley 678 de 2001, pero la realizada por los señores magistrados demandados involucra una sistemática5 del ordenamiento jurídico, con base en los pronunciamientos del Consejo de Estado en los que ha precisado que la acción de repetición procede para obtener el reintegro de lo que el Estado sufragó como consecuencia de una omisión o acción de algún servidor o exservidor público que derivó en un daño antijurídico.

Cabe aclarar que el juez de tutela solo puede determinar que una providencia adolece de defecto sustantivo, cuando constate que las deducciones normativas allí contenidas son abiertamente caprichosas, lo que no se observa en este caso, pues la conclusión de las autoridades accionadas, consistente en que a través de la acción de repetición es factible obtener la devolución de los gastos de funcionamiento de un tribunal de arbitramento, constituye una inferencia razonable del sistema normativo (…) Frente a la configuración del defecto fáctico, sostuvo (transcripción de forma literal): En el asunto sub judice las tutelantes sostienen que la providencia acusada adolece de defecto fáctico, en razón a que no estudió en debida forma los elementos de convicción que reposan en el expediente 68001-23-33-000-2013-01093-00, pues (i) a pesar de que no demostraban la 5 Original de la cita: “VALENCIA ZEA, Arturo.

Derecho Civil Parte General y Personas. Décimo Quinta Edición. Editorial Temis. 2004. Bogotá. P. 126 «[…] el sentido de las palabras y proposiciones de un determinado texto legal debe relacionarse con la institución de que hacen parte y con el propio sistema jurídico». 7 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) época en que se realizaron las intervenciones adicionales, concluyó que el contrato de interventoría estaba vigente cuando ello ocurrió, y (ii) en la etapa en que estas se realizaron, sus labores se limitaban a verificar las correcciones de defectos de lo construido y no a estudiar la ejecución integral del contrato de obra 1 de 25 de enero de 2008.

Analizados los elementos probatorios que reposan en el mencionado proceso contencioso-administrativo, se evidencia que carece de asidero jurídico la primera aseveración en la que las demandantes fundamentan el defecto fáctico, comoquiera que aquellos, en particular, el acta de liquidación de 23 de mayo de 2010, dan cuenta de que el contrato de interventoría que suscribieron con Metrolínea S. A. estuvo vigente entre el 14 de abril de 2008 y el 19 de marzo de 2010 y las obras terminaron el 15 de febrero anterior, de manera que el acuerdo que firmó el Consorcio Puentes 2008 estaba vigente cuando se ejecutaron las construcciones adicionales que motivaron la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bucaramanga.

En ese orden de ideas, como en el acuerdo de interventoría se estipularon obligaciones del referido Consorcio, dentro de las que se encuentra la de informar los cambios sustanciales en el desarrollo de las obras pactadas en el contrato 1 de 25 de enero de 2008, y se ejecutaron unas que no fueron acordadas y tampoco comunicadas a Metrolínea S. A. (a pesar de que así se lo había pedido el 18 de abril y 5 de junio de 2008 y 4 de febrero de 2009) en vigencia de aquel negocio jurídico, se observa incumplimiento de las tutelantes de sus deberes de interventoras, por tanto, no merece reproche alguno que las autoridades accionadas hayan concluido que se demostró su culpa grave.

Ahora bien, la segunda afirmación de las demandantes, consistente en que los señores magistrados demandados no se percataron que cuando se ejecutaron las intervenciones adicionales, sus labores se centraban en verificar correcciones de defectos, no es de recibo, dado que en el contrato de interventoría no se condicionaron sus tareas, es decir, no se estipuló que en dicha etapa el Consorcio Puentes 2008 se relevaba de sus obligaciones de vigilar las obras y advertir el desarrollo anómalo de estas, en consecuencia, debía inferirse que al no comunicar sobre estas, incurrió en culpa grave, pues es una «inexcusable omisión […] en el cumplimiento de sus funciones»6.

Se aclara que el hecho de que las autoridades accionadas no hayan valorado los medios de prueba que reposan en el expediente 68001-23-33-000-2013-01093-00 como lo pretendían las demandantes, no configura la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, en razón a que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios obrantes en ese proceso, así como la de brindarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural) acerca de la conducta gravemente culposa del Consorcio Puentes 2008 respecto del incumplimiento del contrato de interventoría que suscribió con Metrolínea S. A., están precedidas de una valoración integral y razonable de las pruebas 6 Original de la cita: “Artículo 6º de la Ley 678 de 2001: «La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones […]»”. 8 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite.

(…) Por último, en relación con el desconocimiento del precedente, manifestó (transcripción de forma literal): En el asunto sub examine las accionantes afirman que la providencia acusada contraría el criterio de la Corte Constitucional7 y del Consejo de Estado8, según el cual en una acción de repetición no es dable ordenar al servidor o exservidor público condenado que reintegre intereses moratorios (comoquiera que el pago oportuno es responsabilidad del correspondiente ente estatal), puesto que les ordenó costear el 40% de lo que giró Metrolínea S. A. a la Unión Temporal Puentes por ese concepto.

(…) si bien es cierto que en el referido fallo la Corte Constitucional señaló la postura a la que hacen referencia las demandantes, también lo es que aquel fue expedido en el 2020, es decir, luego de aprobarse en Sala la providencia que aquí se cuestiona (29 de noviembre de 2019), por ende, las autoridades accionadas no estaban en la posibilidad de atender dicho criterio.

Cabe precisar que invalidar la sentencia acusada por no atender la mencionada postura jurisprudencial involucra otorgarle efectos retroactivos a esta, lo que está vedado por el ordenamiento jurídico (pues ello afectaría la seguridad jurídica, entre otros preceptos superiores), máxime cuando la Corte Constitucional no moduló los efectos del fallo SU-354 de 2020, en consecuencia, debe entenderse que rige hacía futuro (efectos ex nunc).

(…) En lo que atañe a los fallos del Consejo de Estado invocados por las actoras, debe advertirse que el de 29 de mayo de 20149 decidió una acción de repetición adelantada contra un patrullero de la Policía Nacional que agredió a una persona y ello derivó en una condena contra la Nación en un proceso de reparación directa. Por su parte, en el pronunciamiento de 1º de marzo de 201810 esta Corporación desató una demanda de repetición, surtida contra un militar que hirió a un ciudadano con su arma de dotación oficial, y ello conllevó que la Administración tuviera que indemnizar los respectivos perjuicios.

Así las cosas, la Sala evidencia que en las mencionadas sentencias se decidieron asuntos con contornos fácticos diferentes al debatido en el proceso 68001-23-33-000-2013-01093-00, en el que se discute, entre otras cosas, la culpa grave respecto del incumplimiento de los deberes del interventor de un contrato, en consecuencia, las consideraciones expuestas en ellas no son aplicables en el sub lite, lo que impone colegir que la determinación judicial atacada no adolece de desconocimiento del precedente alegado en el escrito inicial. 10 Original de la cita: “Sección tercera, subsección A, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 17001-23-31-000-2013-00047-01”. 9 Original de la cita: “Sección tercera, subsección B, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, expediente 66001-23-31-000-2008-00352-01”. 8 Original de la cita: “Sección Tercera, sentencias de (i) 29 de mayo de 2014, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, expediente 66001-23-31-000-2008-00352-01; y (ii) 1º de marzo de 2018, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 17001-23-31-000-2013-00047-01”. 7 Original de la cita: “Sentencia SU-354 de 2020, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. 9 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 6.

La impugnación La parte tutelante impugnó la decisión anterior, para lo que indicó, que contrario a lo afirmado por el juez de tutela de primera instancia, no existen precedente que sostengan que es posible emplear la repetición para “restituir la obligación de pagar una suma de dinero a cargo de la administración, así la misma no tenga la connotación o corresponda a un perjuicio o daño y por ende no sea parte de la indemnización, para el caso específico de los emolumentos derivados del pago de los gastos de funcionamiento del tribunal de arbitramento”.

Dijo que, por el contrario, la jurisprudencia constitucional (sentencia C-157 de 2013) ha fijado como regla que los costos en los que se incurren con ocasión de un proceso, siempre que los mismos estén autorizados por la ley, no originan una indemnización de perjuicios, lo que fue corroborado por el Consejo de Estado (Rad. 1300123330000130002201).

Por lo anterior, concluyó que (transcripción de forma literal): De esta manera, si ni siquiera la condena en costas puede ser catalogada como un perjuicio susceptible de indemnización, mucho menos puede extenderse tal calidad a los costos del tribunal arbitral, pues los mismos corresponden es al ejercicio de un derecho de la entidad contratante de acceder a la justicia, que no sólo está habilitado legalmente, sino también constitucionalmente.

Señaló que carece de fundamento jurídico que, en ejercicio del medio de control de repetición, se pretenda cobrar los costos del tribunal de arbitramento, cuando el demandante se sometió a ellos de forma libre y voluntaria al suscribir la cláusula compromisoria. Agregó que, en caso de considerarse que es procedente el reintegro de dichos costos, debe tenerse en cuenta que fueron generados por la Unión Temporal Puentes y Metrolínea S.A., “quienes, al habilitar la justicia arbitral, determinaron que asumirían los costos de derogar la jurisdicción natural del pleito, en la medida en que la justicia arbitral es onerosa, por lo que el CONSORCIO PUENTES 2008 al ser ajeno a dicha habilitación no tiene la obligación de asumir dichos costos”.

De otra parte, insistió en que se configuró un defecto fáctico, porque no se valoraron las pruebas allegadas al proceso de repetición, las que evidenciaban 10 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) que las mayores cantidades de obra surgieron con ocasión de la ejecución de las obras referidas en la comunicación C-001-C-1008, durante el período en el que la supervisión y control lo asumió Metrolínea S.A., esto es, con posterioridad al 19 de enero de 2010, situación que, bajo su criterio, escinde la conexidad entre la actuación contractual del Consorcio Puentes 2008 y el pretendido daño antijurídico.

Señaló (trascripción literal con posibles errores incluidos): De esta manera, se evidencia que aunque la interventoría no tenía la obligación contractual de supervisar las obras ejecutadas por la UNION TEMPORAL PUENTES con posterioridad a la terminación del plazo de ejecución de su contrato, pues el contrato de interventoría no fue objeto de prórroga por parte de Metrolínea, como tampoco fue requerido por parte de la entidad que se mantuvieran al personal de la interventoría para las actividades que continuaba ejecutando el contratista en obra, al momento de elaborar y poner en disposición de la entidad contratante el Acta de Liquidación advirtió de la existencia de las mayores cantidades de obra que el contratista ejecutó de forma directa, sin la intervención y aquiescencia de la interventoría, durante el periodo en el que el control lo debió asumir METROLINEA S. A. Lo anterior, con el objeto de que se gestionara internamente lo procedente para el pago efectivo del reconocimiento, lo cual según los términos contractuales debía realizar dentro de los treinta (30) días siguientes a la suscripción del Acta de Liquidación. En estas condiciones, resulta clara la inexistencia de reproche frente a la actuación desplegada por el CONSORCIO PUENTES 2008, del que hace parte mi prohijada, por lo que se ha desvirtuado de manera fehaciente uno de los elementos necesarios para la procedencia de la acción de repetición, como lo es que ‘la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas’, siendo pertinente establecer que no nos adentramos en el análisis del grado de culpabilidad, en la medida en que se desvirtuó la existencia de una conducta generadora del daño. Frente a las consideraciones planteadas por el a quo, referentes al cargo por desconocimiento del precedente, la parte tutelante expuso que no se tuvo en cuenta que existe una “línea indefectible” en la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, frente a la imposibilidad de repetirse por los intereses de mora pagados por una entidad pública, ya sea por una orden emanada de una sentencia judicial, de un laudo arbitral o de una conciliación. Agregó que, en este punto, concurren dos defectos -decisión sin motivación y desconocimiento del precedente-, porque la autoridad judicial accionada se apartó de la línea jurisprudencia existente, sin exponer las razones de su decisión. 11 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 6.

Intervención11 El Señor Félix Francisco Rueda Forero -vinculado como tercero con interés- coadyuvó las pretensiones de la demanda tutela y solicitó “conceder la impugnación propuesta, concediendo el amparo contra la sentencia de segunda instancia”. Sostuvo que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … la valoración probatoria que el Consejo de Estado efectuó al decidir la segunda instancia incurre, en mi respetuoso sentir, en tener por demostrada la responsabilidad administrativa del gerente de Metrolínea, por dolo o culpa, cuando en realidad era abundante la actividad probatoria cumplida al contestar la demanda ante el Tribunal Administrativo, encaminada a desvanecer la presencia de dolo o culpa en las actuaciones mías como gerente de Metrolínea. … la petición de amparo debe concederse por el error en la valoración de las pruebas aquí reiteradas, ya que de haberse apreciado en su única consecuencia posible, se hubiera adoptado una decisión diferente en relación con la responsabilidad y consiguiente obligación de pago por parte del gerente de Metrolínea.

Todo indica que tales probanzas no fueron analizadas, pues tanto yo como mi apoderado, desconocemos el texto del fallo de segunda instancia, puesto que nunca fuimos notificados. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 11 Presentada después de haberse concedido la impugnación interpuesta por la parte tutelante. 12 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características13.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son14: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado15. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo 14 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Conviene mencionar que, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes -como en el caso bajo estudio-, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”16. 2.

Análisis de los requisitos generales de procedibilidad 2.1. De la relevancia constitucional La cuestión que aquí se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que no se advierte que este mecanismo pretenda ser utilizado como una instancia adicional del proceso ordinario, pues lo que plantea la parte actora es que el juez de segunda instancia –quien fue el que condenó al Consorcio Puentes 2008 a reintegrar a Metrolínea S.A. las sumas pagadas por concepto de intereses de mora y gastos del tribunal de arbitramento–, desconoció que sobre esos valores no procede la repetición. 16 Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional.

Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 15 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 2.2.

De la inmediatez Si bien es cierto que la sentencia cuestionada se dictó el 29 de noviembre de 2019, también lo es que se notificó por estado del 21 de mayo de 2021 -según la página web de la Rama Judicial-. En ese sentido, como la demanda de tutela se presentó el 9 de noviembre de 202117, se considera cumplido el requisito de la inmediatez. 2.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial La Sala estima que este requisito también se encuentra acreditado, porque la decisión cuestionada se dictó en segunda instancia y frente a ella no existe un recurso –ordinario ni extraordinario– que pueda interponerse para los efectos pretendidos por las sociedades tutelantes.  2.4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela.

Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.  3. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte tutelante Pues bien, se tiene que, en la sentencia del 29 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C, expuso (trascripción literal): Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. 17 En SAMAI figura la siguiente anotación: “Se presentó demanda por ventanilla virtual con solicitud No 2566, fecha de presentación: 09/11/2021 15:23:30, anexos remitidos:3” 16 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Está acreditado que el laudo arbitral del 12 de marzo de 2012 ordenó a la entidad demandante el pago de unas obras necesarias para el funcionamiento de la obra construida, pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato ni en sus modificaciones, su indexación e intereses de mora y la mitad de los gastos de funcionamiento del tribunal.

Como la entidad demandante no pretende el pago del monto relativo a las obras mencionadas, no se estudiará lo relacionado con dicha condena. En cuanto a la indexación de la suma correspondiente al valor no pagado por las obras no previstas en el valor inicial ni en los modificatorias del contrato, la Sala reitera que la indexación constituye un procedimiento mediante el cual se actualiza una obligación de dar una suma de dinero, si entre el día en que se hizo exigible la obligación y el momento del pago se redujo la capacidad adquisitiva de la moneda.

Como la indexación corresponde con el pago del valor real del contrato, por las obras que beneficiaron a la entidad, no puede perseguirse en repetición18. Respecto de los intereses de mora ordenados por el tribunal y solicitados por el convocante, dicho monto sí implica perjuicio para la entidad, distinto del pago del valor real del precio del contrato, de manera que sobre ellos se estudiará a demanda.

Frente a los gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, el pago se deriva del proceso arbitral que definió la controversia contractual, los cuales implican un perjuicio para la entidad, distinto del pago del valor real del precio del contrato, de manera que también sobre ellos se centrará el estudio de la demanda. Como el laudo arbitral, en materia de indexación, se limitó a actualizar el valor de lo que se debía por el contrato y que fue reconocido en el acta de liquidación bilateral, no procede la repetición. Se estudiará la responsabilidad de los demandados derivada de los intereses de mora y la condena en costas.

Segundo presupuesto: El pago 10. (…) Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público 11. Como el Régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican las ‘presunciones legales’ previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa.

Estas ‘presunciones’ inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía al demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y, por tanto, acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 se invirtió la carga de la prueba19, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que ‘presumen’ el dolo o la culpa grave, el demandado tiene el deber de atacar la presunción y, por ello, le corresponde aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la ‘presunción’.

De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del 19 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2014, rad. 40.755 [fundamento jurídico 14]”. 18 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 15 de noviembre de 2016, Rad. 43247 [fundamento jurídico 11]”. 17 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) agente con el fin de determinar si, no obstante configurarse alguna de las ‘presunciones’, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa.

El juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de ‘presunciones’ previstos por el legislador. 12. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 12.1. El 25 de enero de 2008, Metrolínea S.A. y la Unión Temporal Puentes celebraron contrato de obra pública para la construcción de puentes peatonales y estaciones de parada del tramo de Quebrada Seca a Buganvilla del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Bucaramanga, según da cuenta copia simple del contrato nº. 001 de 2008 (f. 322 a 324 c. 4). 12.2.

El 14 de abril de 2008, Metrolínea S.A. y el Consorcio Puentes 2008, integrado por A.C.I. Proyectos, ETA S.A. e INTERPO LTDA., celebraron contrato de interventoría técnica, administrativa, legal, financiera y ambiental sobre el contrato para la construcción de puentes peatonales y estaciones de parada del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Bucaramanga, según da cuenta copia auténtica del contrato nº. 001 de 2008 (f. 175 a 178 c. 4). 12.3.

En el contrato de interventoría se pactaron como obligaciones (i) someter a consideración de la entidad contratante, previamente, las modificaciones relativas a los términos o especificaciones del contrato; (ii) controlar el avance de los trabajos de acuerdo con el programa; (iv) comunicar a la entidad contratante en forma inmediata todas las determinaciones sobre cambio, tomadas en el desarrollo de los trabajos y (v) evaluar y presentar con su correspondiente justificación, cualquier cambio sustancial en el desarrollo de las obras, en los alcances, en los insumos y en todas las actividades que afecten la ejecución de las obras, según dan cuenta los términos de referencia de la solicitud estándar de propuestas para la selección de consultores, que hacen parte integral del contrato de interventoría nº. 001 de 2008, conforme a su cláusula quinta (f. 404 a 423 c. 4) 12.4.

El 18 de abril de 2008, Félix Francisco Rueda Forero, gerente de Metrolínea S.A., solicitó al representante legal del Consorcio Puentes 2008 realizar un balance permanente que permitiera identificar el precio contratado frente al valor real ejecutado en obra, con el fin de evitar mayores cantidades de obra, según da cuenta copia auténtica de la comunicación (f. 1148 c. 2). 12.5.

El 5 de junio de 2008, Félix Francisco Rueda Forero, gerente de Metrolínea S.A., solicitó al representante legal del Consorcio Puentes 2008 hacer un control financiero de la obra programada y ejecutada, con el fin de no incurrir en mayores cantidades de obra al término de la etapa de construcción, según da cuenta copia auténtica de la comunicación (f. 1149 c. 2). 12.6.

El 4 de febrero de 2009, Félix Francisco Rueda Forero, gerente de Metrolínea S.A., solicitó al representante legal del Consorcio Puentes 2008 seguir un control financiero estricto con el fin de no ejecutar valores de obra superiores al contratado, pues no se podían gestionar adiciones presupuestales para cubrir costos por obras adicionales, según da cuenta copia auténtica de la comunicación (f. 1150 c. 2). 12.7.

El 4 de agosto de 2009, Metrolínea S.A. y el Consorcio Puentes 2008 suscribieron acuerdo modificatorio al contrato de interventoría, que tuvo por objeto adicionar el plazo hasta el 26 de septiembre de 2009, según da cuenta copia auténtica del contrato modificatorio nº. 2 (f. 181 y 182 c. 4). 18 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 12.8.

El 25 de septiembre de 2009, Metrolínea S.A. y el Consorcio Puentes 2008 suscribieron acuerdo modificatorio al contrato de interventoría cuyo objeto fue adicionar el plazo del contrato hasta el 19 de enero de 2010, según da cuenta copia auténtica del contrato modificatorio nº. 3 (f. 183 y 184 c. 4). 12.9. El 6 de octubre de 2009, el Consorcio Puentes 2008 comunicó a la Unión Temporal Puentes que no podía ejecutar obras que sobrepasaran el valor del contrato, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 728 c. 3). 12.10.

El 19 de octubre de 2009, el Consorcio Puentes 2008 informó a Metrolínea S.A. sobre unas obras adicionales y complementarias que se necesitaban ejecutar, consideró necesario adicionar el contrato inicial por un valor de $3.280’453.502 y aprobar un plazo adicional hasta el 15 de diciembre de 2009, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 733 a 737 c. 4). 12.11.

El 18 de noviembre de 2009, Metrolínea S.A. y la Unión Temporal Puentes suscribieron contrato modificatorio al contrato de obra pública cuyo objeto fue adicionar el plazo del contrato hasta el 15 de diciembre de 2009 y establecer el valor de la modificación en $3.280’453.502, según da cuenta copia simple del contrato modificatorio nº. 2 (f. 325 y 326 c. 4). 12.12.

El 19 de enero de 2010, Metrolínea S.A. y el Consorcio Puentes 2008 suscribieron contrato modificatorio al contrato de interventoría cuyo objeto fue ampliar el plazo para la corrección de defectos y liquidación del contrato de obra nº. 001 hasta el 19 de marzo de 2010, según da cuenta copia auténtica del contrato modificatorio nº. 4 (f. 185 c. 4). 12.13.

El 15 de febrero de 2010, el contrato de obra nº. 001 de 2008 terminó, según da cuenta copia simple del acta de liquidación del contrato (f. 898 a 935 c. 3). 12.14. El 29 de abril de 2010, el gerente de Metrolínea S.A. Félix Francisco Rueda Forero, con participación del gerente del Consorcio Puentes 2008 y la Unión Temporal Puentes liquidaron de común acuerdo el contrato de obra nº. 001 del 25 de enero de 2008.

En el acta se reconoció un monto de $3.475’504.653, por mayores cantidades de obra ejecutadas y necesarias para su funcionamiento, pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato ni en sus modificatorios, según da cuenta copia simple del acta de liquidación de la fecha (f. 898 a 935 c. 3). 12.15. El 5 de mayo de 2010, el gerente de Metrolínea S.A. Félix Francisco Rueda Forero, con participación del gerente del Consorcio Puentes 2008 liquidaron de común acuerdo el contrato de interventoría nº. 001 del 14 de abril de 2008, el cual estuvo vigente hasta el 19 de marzo de 2010, según da cuenta copia auténtica del acta de liquidación de la fecha incorporada como prueba de oficio en primera instancia y frente a la cual la parte demanda guardó silencio (f. 1465 a 1467 c. 2). 12.16.

El 27 de octubre de 2010, la Unión Temporal Puentes interpuso demanda arbitral en la que solicitó el pago de las obras adicionales reconocidas en el acta de liquidación del contrato de obra nº. 001 de 2008, su indexación y los intereses moratorios, según da cuenta copia auténtica del laudo arbitral de 12 de marzo de 2012 (f. 49 a 96 c. 4). 12.17.

El 12 de marzo de 2012, el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bucaramanga ordenó el pago de obras mencionadas, su indexación, intereses 19 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) moratorios y la mitad de los costos de funcionamiento del tribunal, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 49 a 96 c. 4). 13.

El artículo 6 de la Ley 678 de 200120 dentro de las “presunciones” de culpa grave, previó en su numeral 1° que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de normas derecho, esto es, cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones21. 14.

En la demanda se imputó culpa grave a Félix Francisco Rueda Forero por: (i) reconocer mayores cantidades de obra en el acta de liquidación y (ii) no gestionar el respaldo presupuestal para el pago de la obligación reconocida. En relación con en el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, conviene señalar que existen distintas modalidades de pago del valor del contrato: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada, reembolso de gastos y pago de honorarios, las cuales, aunque no están previstas de forma expresa en la Ley 80 de 1993, a diferencia del Decreto 222 de 1983, constituyen los mecanismos típicos para cuantificar los costos de la obras o servicios necesarios para la ejecución del contrato (art. 24, ordinal 5º, literal c).

Los contratos de obra a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales. Difieren del contrato a precios unitarios, porque en esta modalidad la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas22.

La mayor cantidad de obra ejecutada, en los contratos suscritos a precios unitarios, es aquella que fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución, con lo cual la prestación debida se prolonga sin modificación alguna al objeto contractual23. Por oposición, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a actividades no previstas en el contrato y que se requieren para la obtención y cumplimiento de su objeto contractual.

Por ello, su reconocimiento supone la suscripción de un contrato adicional o modificatorio. Según la jurisprudencia, para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, es preciso que hayan sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, mediante actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.

Así, durante la ejecución del contrato, la adecuada gestión de la obra supone la suscripción de actas parciales, avaladas por la interventoría, en las cuales se 23 Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 1987, Rad. 3886 [fundamento jurídico C] en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 437-438”. 22 Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, Rad. 18080 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 416-417”. 21 Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 34.816 [fundamento jurídico 3.2.3]” 20 Original de la cita: “Declarado exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002 [fundamento jurídico 4] y sentencia C-455 de 2002 [fundamento jurídico 6]”. 20 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) determinen los ítems en los cuales se requirieron mayores cantidades de obra y en cuáles no, con el fin de compensar los valores y determinar su costo24. 15.

La liquidación de los contratos celebrados por la Administración Pública es el acto jurídico por el cual se determina el cumplimiento del objeto contractual y el estado de ejecución de las obligaciones25. La liquidación de mutuo acuerdo, nace de la autonomía privada y, por ende, constituye un verdadero negocio jurídico26 susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional por virtud de salvedades en ella contenidas27, por los vicios del consentimiento28 o por eventos sobrevinientes a su perfeccionamiento.29 El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 permite a las partes, en esa etapa, acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, pues con ello se trata de prevenir litigios futuros.

Ese reconocimiento de los derechos y de las obligaciones, implica para la entidad pública el acatamiento estricto de las reglas de tipo presupuestal, en tanto rigen la forma en que se hacen las apropiaciones de gasto. Así, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, preceptúa que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Así mismo, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin. En concordancia con esa norma, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que para la ejecución de los contratos se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. 16.

Está acreditado que Félix Francisco Rueda Forero tenía conocimiento de la inexistencia de recursos para la ejecución de la obra, pues envió varias comunicaciones en ese sentido [hechos probados 12.4 a 12.5 y 12.6] y que, no obstante ello, acordó con posterioridad a esa comunicaciones, una modificación al contrato relativa al monto [hecho probado 12.11].

También se probó que, como gerente de Metrolínea S.A. y solo hasta en el acta de liquidación, reconoció unas mayores cantidades de obra necesarias para el funcionamiento del sistema de transporte, pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato ni en sus modificaciones, por un valor de $3.475’504.653 el cual que no superaba el 50% de su valor inicial [hecho probado 12.14]. 29 Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2008, Rad. 16850 [fundamento jurídico 2.3]”. 28 Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2008, Rad. 16293 [fundamento jurídico 5.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 465”. 27 Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de octubre de 1980, Rad. 1960 [fundamento jurídico F], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 461”. 26 Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de agosto de 1984, Rad. 3215 [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 455”. 25Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, Rad. 12660 [fundamento jurídico C]; sentencia del 2 de mayo de 2002, Rad. 20742 [fundamento jurídico D], y sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 15239 [fundamento jurídico 2.5]”. 24 Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, Rad. 10.151 [fundamento jurídico 6] y sentencia de 23 de abril de 2008, Rad. 16.491 [fundamento jurídico 4.3.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 393-394, y 789; y sentencia de 29 de agosto de 2007, Rad. 15.469 [fundamento jurídico 2.5]”. 21 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) El reconocimiento que hizo el demandado de las mayores cantidades de obra, en el acta de liquidación, por sí sola no configura una violación inexcusable de una norma derecho, pues con ese fin fue regulado el procedimiento liquidatorio, en el cual se autoriza a hacer los reconocimientos que haya lugar.

Además la naturaleza del contrato a precios unitarios justifica el pago de mayores cantidades de obra que se encontraban ligadas al objeto contractual, eran indispensables para el funcionamiento de la obra y fueron reconocidas por la interventoría al momento de pronunciarse sobre la liquidación del contrato. Lo anterior no quiere decir que la Sala avale el procedimiento irregular que antecedió a la liquidación del contrato, pues, como se dijo, la adecuada gestión del contrato y de la obra exigen una supervisión y control que permitan -mediante actas y acuerdos modificatorios- determinar con claridad los ítems del contrato que requirieron mayores cantidades de obras.

Ahora bien, circunstancia distinta es que ese reconocimiento, válido porque implicó para la entidad el pago de lo efectivamente adeudado por la ejecución de mayores cantidades de obra en un contrato a precios unitarios, se hubiera realizado sin tener en cuenta las reglas presupuestales que permitieran el pago oportuno del acta de liquidación. En efecto, el no pago del acta de liquidación tuvo como origen la imposibilidad de disponer de recursos, como consecuencia de la falta de gestión y seguimiento del contrato que permitiera obtener, de manera previa, las provisiones necesarias para el cumplimiento de esa obligación. Esta tarea de administración correspondía al gerente encargado de suscribir la liquidación del contrato quien, como director de la entidad, debió adelantar los trámites para la consecución de los recursos y garantizar los procedimientos presupuestales internos para disponer de los mismos.

Estos trámites, por supuesto, suponían el adecuado acompañamiento del contrato para verificar las cantidades de obra a la par que realizar las gestiones que permitieran su pago. La falta de gestión del contrato impidió pagar inmediatamente las mayores cantidades de obra reconocidas y cuantificadas solo en la liquidación bilateral del contrato y, por ende, la condena por intereses moratorios y los gastos del tribunal arbitral, cuya decisión permitió, finalmente, por constituir título válido, afectar un rubro del presupuesto y lograr el pago.

En la contestación de la demanda, Félix Francisco Rueda Forero argumentó que (i) envió varias comunicaciones al Consorcio Puentes 2008 y a la Unión Temporal Puentes, advirtiéndoles no ejecutar obras por fuera del precio inicial del contrato y que (ii) no tuvo injerencia en la mora de la entidad en el pago de las obras reconocidas en el acta de liquidación. Frente al primer argumento se evidencia que, aunque dichas comunicaciones sí se enviaron [hechos probados 12.4 a 12.5 y 12.6], las fechas de las mismas corresponden a la etapa inicial del contrato de obra, incluso, antes de que se modificara por primera vez el precio del contrato [hecho probado 12.11].

En cuanto al segundo, la Sala reitera que el no pago de la obligación fue producto de la falta de gestión, derivada de la ausencia de seguimiento de la obra, que impidió precaver el pago de las mayores cantidades de obra que solo vinieron a ser reconocidas en el acta de liquidación del contrato, sin soporte presupuestal que permitiera cumplir esa obligación. Este comportamiento del demandado configura la presunción del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, dado que como gerente de Metrolínea, 22 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) violó de manera inexcusable y manifiesta el artículo 71 del Decreto Orgánico del Presupuesto y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, al no tener apropiación presupuestal que permitiera el pago oportuno de las mayores cantidades de obra, reconocidas en el acta de liquidación del contrato, circunstancia que derivó en la demanda arbitral y, en consecuencia, en la condena por intereses de mora y por gastos del proceso. 17.

En la demanda se imputa a la interventoría culpa grave, dado el incumplimiento de las obligaciones del contrato por falta de supervisión de la obra. En relación con la actuación de la interventoría -Consorcio Puentes 2008-, se probó que se obligó a: (i) someter a consideración de la entidad contratante, previamente, las modificaciones relativas a los términos o especificaciones del contrato;

(ii) controlar el avance de los trabajos de acuerdo con el programa; (iii) comunicar a la entidad contratante en forma inmediata todas las determinaciones sobre cambio, tomadas en el desarrollo de los trabajos y (v) evaluar y presentar con su correspondiente justificación, cualquier cambio sustancial en el desarrollo de las obras, en los alcances, en los insumos y en todas las actividades que afecten la ejecución de las obras [hecho probado 12.3].

Se acreditó que la interventoría solo emitió concepto sobre las mayores cantidades de obra ejecutadas, al momento de la liquidación del contrato [hecho probado 12.14]. De modo que, está acreditado que la interventoría incumplió las obligaciones del contrato, pues no realizó el seguimiento a la obra, no informó de las mayores cantidades de obra a la entidad y no suscribió actas que dieran cuenta de esas obras con anterioridad a la liquidación del contrato.

En efecto, dichas obras no fueron reportadas, previamente, a la entidad contratante y, en consecuencia, no fueron adicionadas al contrato con el fin de disponer de recursos del presupuesto para pagarlas. No debe perderse de vista que el contrato de interventoría, modalidad de consultoría en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es un contrato mediante el cual el Estado despliega su potestad de coordinación, supervisión, control y, en algunas ocasiones, hasta de dirección de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos30.

El incumplimiento del Consorcio Puentes 2008, interventor del contrato de obra nº. 001 de 2008, fue determinante en los perjuicios causados por la mora y el pago de las costas procesales por la entidad demandante, dado que impidió la adecuada gestión del contrato, lo que significó el no pago de la obligación reconocida en el acta bilateral de liquidación, por razones de orden presupuestal.

En la contestación de la demanda, los integrantes del Consorcio Puentes 2008 indicaron que, para el momento en que se ejecutaron las obras adicionales, el contrato de interventoría no estaba vigente pues había finalizado el 19 de enero de 2010. Al respecto, la Sala encuentra que el contrato de interventoría fue modificado tres veces [hechos probados 12.7, 12.8 y 12.12] y en la última se acordó ampliar el plazo del contrato hasta el 19 de marzo de 2010, fecha en la que, según la liquidación del contrato, se venció el plazo de vigencia [hecho probado 12.15]. 30 Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de agosto de 2006, Rad. 51.860 [fundamento jurídico 9]”. 23 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Así, dado que el contrato de interventoría estuvo vigente hasta el 19 de marzo de 2010, fecha posterior a la finalización del contrato de obra, 15 de febrero de 2010, [hecho probado 12.13], el Consorcio Puentes 2008 tenía la obligación contractual y legal de hacer seguimiento y de informar a la entidad contratante sobre la ejecución de las obras, lo que incluía la vigilancia sobre las mayores cantidades de obra reconocidas solo en el acta de liquidación. Ahora, aunque la conducta del consorcio interventor no se subsume en alguna de las presunciones de culpa grave, ello no quiere decir que su comportamiento no pueda apreciarse para definir si se configura culpa grave (artículo 63 CC), es decir, si su comportamiento fue grosero, negligente, despreocupado o temerario.31 Está acreditado que el consorcio, a pesar de los reiterados requerimientos, incumplió con sus obligaciones de seguimiento a las obras por parte del contratista, reportar ese seguimiento y hacer el balance financiero con el fin de informar las mayores cantidades de obra ejecutadas después de la modificación del contrato de obra [hechos probados 12.3 a 12.6, 12.9, 12.10, 12.14 y 12.15].

Este incumplimiento del contrato es imputable a título de culpa grave, porque supuso una desatención negligente y despreocupada al deber objetivo de cuidado que le asistía al consorcio interventor en el cumplimiento de una obligación esencial del contrato, 18. Como la indemnización pagada por la entidad demandante es imputable a la culpa grave en que incurrió el gerente de Metrolínea, por la falta de gestión en la ejecución presupuestal del contrato, y el consorcio interventor, derivada del incumplimiento de sus obligaciones, se modificará la sentencia impugnada y se les condenará a restituir lo pagado por intereses de mora y costos del Tribunal de arbitramento.

La condena (…) (se destaca). 3.1. Defecto sustantivo La parte tutelante señaló que se configuró este defecto porque no se tuvo en cuenta que, según el artículo 2º de la Ley 678 de 2001, la repetición solo puede promoverse para reclamar “aquellas sumas que hayan sido debidamente desembolsadas por una entidad pública y que las mismas sean con cargo indemnizatorio, es decir, de resarcimiento de un daño causado, ya que cualquier otro concepto sería improcedente”.

La Corte Constitucional ha establecido que el “… defecto sustantivo parte del ‘reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta’32. En consecuencia este 32 Original de la cita: “Ver sentencia SU-210 de 2017”. 31 Original de la cita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]”. 24 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) defecto se materializa cuando ‘la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto’33”34 (negrilla del original).

Revisada la decisión cuestionada, la Sala concluye que la interpretación del artículo 2º de la Ley 678 de 2001 realizada por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado no fue irrazonable ni caprichosa. Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad el juez, adoptara una decisión diferente a la esperada por los ahora tutelantes.

En efecto, se tiene que la autoridad judicial accionada explicó que la referida norma consagra que la repetición procede cuando el Estado haya reparado los perjuicios de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex-servidor. En línea con lo anterior, sostuvo que se acreditó que el laudo arbitral del 12 de marzo de 2012 le ordenó a Metrolínea S.A. el pago de unas obras necesarias para el funcionamiento de la obra construida -que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato ni en sus modificaciones-, de su indexación, de los intereses de mora y de la mitad de los gastos de funcionamiento del tribunal de arbitramento.

A su vez, aclaró que no debería efectuarse pronunciamiento respecto del monto asumido por las obras, porque con la repetición no se pretendió su pago y advirtió que no podía perseguirse en repetición la indexación, tras considerar que “corresponde con el pago del valor real del contrato, por las obras que beneficiaron a la entidad”. Sin embargo, la autoridad concluyó que sí podía repetirse por las sumas asumidas por concepto de intereses de mora y de gastos de funcionamiento de tribunal de arbitramento, bajo el entendido de que “implican un perjuicio para la entidad”, en la medida de que constituye un pago “distinto del pago del valor real del precio del contrato”. 34 SU 632 -17. 33 Original de la cita: “Cfr. Sentencia T-156 de 2009.

Ver también Sentencias T-008 de 1998 y C-984 de 1999”. 25 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) En ese contexto, el juez de la repetición concluyó -al margen de ello se comparta o no- que en aplicación del artículo 2° de la Ley 678 de 2001 procedía la repetición para obtener el reintegro de los intereses de mora y de gastos de funcionamiento del tribunal de arbitramento, pues consideró que constituyen pagos que debió asumir la entidad como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de los demandados en repetición y que, aunque no se pagaron en atención a un “reconocimiento indemnizatorio”, sí causan un perjuicio a la entidad.

La Sala advierte que el hecho de que la autoridad judicial no interprete las normas como lo pretende la parte accionante, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”35.

Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez se hubiera analizado e interpretado de manera diferente a como se plantea en la demanda de tutela, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.

En otras palabras, a pesar de que la decisión no se dictó en los términos pretendidos por las sociedades tutelantes, no se puede predicar que la labor de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado fue contraria a derecho y menos aun cuando, según lo establecido por la Corte Constitucional36: … cuando existan varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, las cuales son respaldadas por la jurisprudencia vigente, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, la acción de tutela no está llamada a prosperar, en respeto de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial37, pues se entiende que una autoridad ha incurrido en un defecto sólo cuando se evidencie un actuar totalmente arbitrario y caprichoso que lesione derechos fundamentales38, es decir, cuando 38 Original de la cita: “Al respecto, en la sentencia T-1001 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte explicó que ‘el hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de una vía de derecho distinta’ que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio 37 Original de la cita: “Artículo 228 de la Constitución”. 36 SU-427 del 11 de agosto de 2016. 35 Sentencia T-321 de 2017. 26 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) no respeta los presupuestos de razonabilidad, racionabilidad y proporcionalidad39. 3.2.

Decisión sin motivación La parte tutelante alega que se incurrió en una decisión sin motivación –el que se configura por el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional40–, porque la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado no expuso las razones por las que consideró que los gastos de tribunal de arbitramento podían ser reclamados en sede de repetición. Para la Subsección no hay lugar a predicar dicho defecto, habida cuenta de que la autoridad judicial accionada sí expuso las razones de su decisión, por las que consideró cómo debía interpretarse la norma en mención y que, como quedó establecido en el acápite anterior, obedecieron a que se razonó que el pago de dichos gastos “… se deriva del proceso arbitral que definió la controversia contractual, los cuales implican un perjuicio para la entidad, distinto del pago del valor real del precio del contrato”.

Por tanto, se concluye que la autoridad judicial accionada sí motivó su decisión en debida forma y que por el hecho de que la parte tutelante no esté de acuerdo con sus planteamientos no puede predicarse la configuración de este defecto: al respecto, se ha considerado41: … la ausencia de motivación no se estructura ante cualquier divergencia con el razonamiento del juez, sino, únicamente, cuando su argumentación fue decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente.

Esto, porque el respeto del principio de autonomía judicial  impide que el juez de tutela se inmiscuya en meras controversias interpretativas. Su competencia, ha dicho la Corte, ‘se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad’. 41 Sentencia T-041 de 16 de febrero de 2018.

M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 40 Sentencia T-041 de 16 de febrero de 2018. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 39 Original de la cita: “Sentencia T-638 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)”. democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho”. 27 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 3.3.

Defecto por desconocimiento del precedente La parte tutelante planteó que se incurrió en este defecto, porque se desconoció lo establecido por la Corte Constitucional (SU-354 de 2020) y por el Consejo de Estado (sentencias del 29 de mayo de 2014, radicado 42.660 y del 1º de marzo de 2018, radicado 52.209) frente a la “imposibilidad de repetirse con causa a los intereses de mora pagados por una entidad pública ya sea por una orden emanada por sentencia judicial, laudo arbitral o conciliación”.

Pues bien, la Subsección estima que la providencia SU-354 de 2020 no constituye un precedente aplicable al caso bajo estudio, toda vez que esa providencia se dictó con posterioridad a que se adoptó a la decisión cuestionada. Esto si se tiene en cuenta que la sentencia de la Corte Constitucional es del 26 de agosto del 2020 y la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, es del 29 de noviembre de 2019, solo que se notificó en el 2021.

Respecto de las sentencias dictadas por esta Corporación el 29 de mayo de 2014, radicado 42.66042 y el 1º de marzo de 2018, radicado 52.20943, la Sala precisa que es cierto que la Sala consideró acerca de la improcedencia del reconocimiento del interés moratorio en condenas en sede de repetición. No obstante lo anterior, se trata de una postura y el hecho de que otra Subsección de la Sección Tercera de la Corporación estime algo diferente y así lo razone -como ocurre en este caso-, no impone la procedencia excepcional de la acción de tutela, habida consideración del respeto de la autonomía judicial en cuanto a la interpretación razonable del ordenamiento jurídico, amén de que no se trata de sentencias de unificación. 43 En esta se indicó: “El Ministerio de Defensa solicitó que se condenara el demandado a pagarle la suma de $383’185,48, cantidad que pagó en virtud del acuerdo conciliatorio.

Sin embargo, a este valor deben descontarse los intereses, pues su causación no resultaba atribuible al demandado” (se destaca). 42 En esta providencia se expuso: “Sin embargo, como dicho monto corresponde a la sumatoria del capital ($49.398.430,oo) más los interese pagados ($5.534.464,78), sólo se tendrá en cuenta el capital, pues la mora de la entidad no puede ser imputable al hoy accionado.

Monto que será actualizado a la fecha de esta sentencia” (se destaca). 28 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 3.4. Defecto fáctico También alega la parte actora que se configuró dicho defecto porque la autoridad judicial accionada hizo “un juicio a priori y considerar que automáticamente y sin lugar a duda, por el hecho de que una interventoría exceda el plazo del contrato de obra, se configura un deber ineludible de vigilancia y control de la obra, sin tener en cuenta los alcances del contrato y los adicionales…”.

Añadió que la autoridad judicial omitió analizar la existencia de una justificación que impidiera la declaratoria de responsabilidad y también omitió exponer el porqué consideró que el incumplimiento constituía la culpa grave prevista en la Ley 678 de 2001 y no una culpa leve o levísima. La Corte Constitucional ha establecido que el defecto fáctico se configura cuando una providencia sea resultado de un proceso en el que: “(i) se omitió la práctica de pruebas esenciales para definir el asunto;

(ii) se practicaron las pruebas pero no se valoraron bajo el criterio de la sana crítica; o cuando (iii) los medios probatorios son ilegales o carecen de idoneidad. El error debe ser palmario e incidir directamente en la decisión, en el entendido que el juez de tutela, en virtud del principio de autonomía judicial y del juez natural, no puede convertirse en una tercera instancia…”44.

Para la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto alegado, pues no se evidencia una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Cuestión diferente es que se considerara que esas pruebas acreditaban que el Consorcio Puentes 2008 -integrado por las ahora tutelantes- actuó con culpa grave porque desatendió, de manera negligente y descuidada, el deber que le asistía como interventor del contrato.

En efecto, el análisis de las pruebas condujo al juez colegiado de la repetición a concluir que el Consorcio Puentes 2008 –integrado por Eta S.A., Interpro S.A.S. y A.C.I. Proyectos S.A.–, incumplió con sus obligaciones de interventoría porque no realizó el seguimiento a la obra, no informó a la entidad sobre las mayores cantidades de obra y no suscribió actas que dieran cuenta de ellas con 44 Sentencia T- 160 de 2019. 29 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) anterioridad a la liquidación del contrato, lo que conllevó que las obras no fueran adicionadas al contrato para poder disponer recursos del presupuesto para pagar su ejecución. También aclaró que el incumplimiento del consorcio interventor fue determinante en los perjuicios causados “por la mora y el pago de las costas procesales por la entidad demandante”, porque impidió la adecuada gestión del contrato, lo que se tradujo en el no pago de la obligación reconocida en el acta bilateral de liquidación. A su vez, la Sala observa que, contrario a lo alegado por el tutelante, sí se verificó la vigencia del contrato de interventoría, al punto de que estableció que fue objeto de tres modificaciones y que en la última se acordó ampliar el plazo hasta el 19 de marzo de 2010.

En ese sentido, concluyó que como la obra se finalizó el 15 de febrero de 2010 y el contrato de interventoría estuvo vigente hasta el 19 de marzo de 2010, era claro que al Consorcio Puentes 2008 le asistía la obligación contractual de hacer seguimiento a la ejecución de las obras y de informar al respecto a la entidad contratante, “lo que incluía la vigilancia sobre las mayores cantidades de obra reconocidas solo en el acta de liquidación”.

De otra parte, se tiene que la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado aclaró que, si bien era cierto que la conducta del consorcio interventor no se enmarca en alguna de las presunciones de culpa grave, también lo era que por ello su comportamiento no puede apreciarse para definir si se configura culpa grave (artículo 63 CC), es decir, que se trató de un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario.

En razón de lo anterior, la Sala estima que la decisión de la autoridad judicial accionada devino de un análisis con una carga argumentativa razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas que le permitió concluir que el incumplimiento del contrato “es imputable a título de culpa grave, porque supuso una desatención negligente y despreocupada del debe objetivo de cuidado que le asistía al consorcio interventor en el cumplimiento de una obligación esencial del contrato”. 30 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Se concluye, por tanto, que la autoridad judicial accionada, en ejercicio del principio de autonomía funcional, analizó el acervo probatorio allegado al proceso ordinario.

Conviene mencionar que el hecho de que la decisión resultara contraria a los intereses de los tutelantes, no habilita al juez de tutela a inmiscuirse en asuntos razonablemente decididos en sede del juez natural de la causa y, menos aun cuando, se trata de una providencia dictada por una alta corte, en la que, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2017, debe existir “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Finalmente, se observa que el señor Félix Francisco Rueda Forero -vinculado como tercero con interés- coadyuvó las pretensiones de la demanda de tutela, tras considerar que “la valoración probatoria que el Consejo de Estado efectuó al decidir la segunda instancia incurre, en mi respetuoso sentir, en tener por demostrada la responsabilidad administrativa del gerente de Metrolínea, por dolo o culpa, cuando en realidad era abundante la actividad probatoria cumplida al contestar la demanda ante el Tribunal Administrativo”.

Además, se expuso que “tanto yo como mi apoderado, desconocemos el texto del fallo de segunda instancia, puesto que nunca fuimos notificados”. Respecto de la coadyuvancia en sede de tutela, esta Sala ha establecido45: Ahora, sobre la coadyuvancia en la acción de tutela, se resalta que está prevista en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que las personas que tengan interés legítimo en el resultado del proceso también pueden intervenir para coadyuvar u oponerse a las pretensiones de la demanda.

Así mismo, el artículo 71 del Código General del Proceso, aplicable al trámite de la acción de tutela por remisión del artículo 4 del decreto 306 de 1992, prevé que las personas que tengan relación sustancial con una de las partes del proceso pueden intervenir como coadyuvantes mientras no se haya dictado sentencia de segunda instancia. Se debe tener en cuenta que el hecho de ser coadyuvantes de la parte de accionante, no los habilita para plantear o formular nuevas pretensiones, dado que solo pueden apoyar las solicitudes que se han planteado en el escrito de 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: María Adriana Marín, sentencia de 27 de agosto de 2020, radicado 2020-00491-01. 31 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) tutela.

Sobre el particular, en la sentencia T-269 de 2012, la Corte Constitucional sostuvo: El artículo 13 del Decreto 2591 dispone que ‘quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud’. Esto implica, en principio, que con independencia de la categoría particular dentro de la que pudieran ubicarse en razón de su interés en el proceso y del nombre que se les asigne dentro de los procesos ordinarios, en la acción de tutela los terceros se involucran en el proceso porque sus resultados pueden afectarlos, pero lo hacen apoyando las razones presentadas, bien por el actor o por la persona o autoridad demandadas, y no promoviendo sus propias pretensiones.

En el trámite de las acciones de tutela esta delimitación del papel de los terceros debe armonizarse con el principio de informalidad y de prevalencia de lo sustancial que rigen el proceso. Es por esto que una persona que no solicitó el amparo y que luego es vinculada a su trámite, bien por solicitud de las partes o por decisión oficiosa del juez, puede advertir que su interés no se reduce al resultado del proceso, sino que también es titular de los derechos que se ven vulnerados o amenazados en el caso concreto.

Esto ocurre en virtud de los mismos hechos más o menos delimitados desde la instauración de la tutela, y porque es la misma persona o autoridad pública accionada quien con su conducta ha generado esta situación presentada al juez de tutela. (se destaca). En el caso concreto, pese a que la accionante refiere como vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al debido proceso, «a la salubridad pública» y a la igualdad, las pretensiones de la solicitud de amparo están encaminadas a dejar sin efectos la Resolución 002304 del 11 de mayo del 2020, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud.

Dicho lo anterior, se advierte que no pueden los coadyuvantes, especialmente los señores (…) proponer pretensiones nuevas, tal como lo hicieron, al invocar que se amparen sus derechos fundamentales por la supuesta falta de atención médica a las enfermedades que padecen y que se dé respuesta a una petición radicada ante la entidad hospitalaria.

En conclusión, no podría el juez, tal como manifestaron en los escritos de impugnación los coadyuvantes, estudiar las pretensiones por ellos invocadas, así como tampoco las pruebas aportadas, puesto que se trata de pretensiones nuevas que no tienen relación con lo pretendido por la accionante, es decir, la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 002304 del 11 de mayo de 2020.

En ese contexto, no es de competencia del juez de tutela pronunciarse frente a la supuesta indebida notificación del fallo cuestionado propuesta por el señor Rueda Forero. En primer lugar, porque constituye un argumento adicional a los planteados por la parte tutelante y, en segundo lugar, porque el mencionado señor pudo exponer 32 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) esa situación mediante una solicitud de nulidad, en los términos del artículo 13346 del CGP.

Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, al no encontrarse configurados los defectos alegados por la parte tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de mayo de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NEGAR la coadyuvancia del señor Félix Francisco Rueda Forero, por lo expuesto. 46 “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece” (se destaca). 33 Radicación número: 110010315000202107901 01 Accionante: Interpro S.A.S. y otro Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación)

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 34