CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 50001-2333-000-2021-00334-01 Solicitante: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS Accionado: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO Tema: INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE LOS CONCEJALES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante, ciudadano José Enrique Molina Rojas, en contra de la sentencia de 25 de noviembre de 2021, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se denegó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Acacías, Meta, Orlando Granados Acevedo, quien resultó elegido para el período constitucional 2020- 2023.

I.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura 1. El ciudadano José Enrique Molina Rojas, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, elevó solicitud1 ante esta jurisdicción encaminada a que se decrete la pérdida de investidura del concejal del municipio de Acacías, Meta, señor Orlando Granados Acevedo, elegido para el período constitucional 2020-2023, luego de considerar que el acusado incurrió en la comisión de la conducta de indebida destinación de dineros públicos prevista en el numeral 3° del artículo 33 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

I.1.1. Los hechos sustento de la solicitud 2. Los hechos relevantes que sustentan la solicitud de pérdida de investidura, en síntesis, son los siguientes: (i) el concejal Orlando Granados Acevedo, en su calidad 1 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01. Carpeta 01. Demanda. Pdf. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO de Presidente de la referida corporación, el día 23 de diciembre de 2020 suscribió con la Escuela Superior de Administración Pública -en adelante ESAP- el Contrato Interadministrativo 016, cuyo objeto consistió en desarrollar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Acacías, departamento del Meta, para el período 2020-2024, y (ii) en la cláusula quinta del referido contrato pactó realizar un pago único por valor del 100% del valor del contrato a la ESAP, transgrediendo la limitación normativa del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la cual se señala que en los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo acuerdo de voluntades. 1.1.2.

La explicación de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda 3. El accionante invocó la configuración de la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 3° del artículo 33 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, disposiciones normativas que, de manera coincidente, contemplan la causal de indebida destinación de dineros públicos. 4.

Señaló que el inculpado, en su condición de presidente del concejo y ordenador del gasto, acordó en el Convenio Interadministrativo 016 una cláusula -cláusula quinta- que permitía el pago anticipado en un único contado a la ESAP del 100% del valor del contrato (por la suma de $32.485.082,00), desconociendo la limitación normativa prevista en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según la cual ni el pago anticipado ni el anticipo deben superar el 50% del valor del contrato.

En su criterio, con esa actuación, se aplicaron los dineros a objetos o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución Política, la ley o el reglamento. 5. Subrayó que la causal de pérdida de investidura invocada se configura como consecuencia de las irregularidades cometidas en la autorización para la contratación o la ejecución de las actividades presupuestales, «[…] ya fuere por desconocimiento de los requisitos formales o por ilicitud en el objeto».

Puntualizó, además, que dada la naturaleza de tipo político-disciplinaria del juicio de desinvestidura, la conducta que se examina es sustancialmente distinta de los tipos penales, por lo que no es necesario que los bienes hubieran sido confiados al concejal en administración o custodia en razón de sus funciones, sino que basta que el servidor público de elección popular hubiera omitido sus responsabilidades y, como consecuencia de ello, se hubiera ocasionado o permitido una incorrecta, ilícita e injusta destinación del patrimonio público. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO 6.

Fincado en las diferencias existentes entre la figura del anticipo -el cual se entrega al contratista para que invierta en la ejecución del contrato- y, la del pago anticipado -que consiste en la remuneración entregada antes de que se cumplan las obligaciones contractuales del contratista-, desde los lineamientos jurisprudenciales, subrayó que el monto de ambas no puede superar el 50% del valor del contrato.

Igualmente, precisó que, si bien están determinados en la ley, la libertad de su estipulación no es ilimitada, pues se deben atender los límites en la cuantía, los preceptos constitucionales y legales, en especial, los principios y finalidades del Estatuto Contractual y aquellos que enmarcan una buena administración. Por ello, en su sentir, la determinación de anticipos o pagos anticipados en los contratos estatales debe estar precedida de la existencia de fundadas razones de carácter técnico y/o económico. 7.

Alegó que la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura puede configurarse de múltiples maneras, pues basta que el congresista -o concejal en este caso-, por un comportamiento éticamente reprochable hubiera dado lugar al detrimento del erario. De ahí que, en su criterio, las irregularidades cometidas en la autorización para el pago anticipado del Contrato Interadministrativo 016 de 2020, en flagrante y clara transgresión a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 -Estatuto de la Contratación- dan lugar a la comisión de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. 8.

Por otro lado, aseguró que la causal de pérdida de investidura se encuentra acreditada desde el punto de vista presupuestal, teniendo en cuenta que las erogaciones se realizaron de manera efectiva, y ello, aclaró, independientemente de que se pretenda obtener o no un beneficio económico propio o ajeno y de la existencia de una sentencia condenatoria en materia penal. 9.

Frente al análisis del aspecto subjetivo, resaltó que el accionado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, lo cual ubica su conducta en el escenario del dolo. Para ello, ratificó que el acusado realizó el curso de capacitación con la ESAP para tomar posesión de su curul como concejal, circunstancia demostrativa de su intención positiva de omitir el cumplimiento de las normas constitucionales y legales aplicables en materia de contratación estatal.

Además de lo anterior, relató que el inculpado fungió como concejal en el período constitucional 2012-2015, espacio temporal dentro del cual fungió como presidente de la corporación pública. 10. Finalmente, anotó que el actuar del acusado no se encuentra amparado por el principio de buena fe o de confianza legítima, en atención a que no reposan conceptos, sentencias o pronunciamientos judiciales que validen jurídicamente las 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO irregularidades cometidas en la autorización para el pago anticipado del 100% del valor del contrato.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura en la primera instancia 11. El magistrado del Tribunal Administrativo del Meta a cargo de la sustanciación del proceso, mediante proveído de 21 de septiembre de 20212, admitió la demanda y ordenó la notificación personal al acusado y al agente del ministerio público, en los términos de los artículos 9 y 10 de la Ley 1881 de 2018.

I.3. La contestación de la demanda por el acusado 12. El concejal accionado, por conducto de apoderado judicial, contestó de manera oportuna la demanda3, apoyado en las siguientes consideraciones: 13. Puntualizó que la conducta del inculpado no encaja en ninguno de los eventos que ha desarrollado la jurisprudencia contenciosa administrativa para entender configurada la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, en tanto no está acreditado que se hubieren destinado dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o que se haya aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

Para ello, se refirió a cada una de las hipótesis antes mencionadas de la siguiente manera: 14. Análisis del primer evento: cuando se utilizan dineros para cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados. Argumentó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313, numeral 8°, de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, corresponde a los concejos municipales adelantar el concurso público para la elección del personero, aseverando, entre otras razones, que esa corporación tenía asignada la respectiva partida presupuestal para la celebración del contrato interadministrativo. 2 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01.

Carpeta 12. Auto Admite. Pdf. 3 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01. Carpeta 17. Contestación. Pdf. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO 15.

Análisis del segundo evento: cuando se utilizan los dineros públicos para cubrir objetos, actividades o propósitos que sí están autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados. Sostuvo que los recursos previamente asignados en el certificado de disponibilidad presupuestal fueron destinados única y exclusivamente para cubrir los gastos propios de la celebración del contrato interadministrativo suscrito por la ESAP, aclarando que el presidente de la corporación comprometió los recursos, pero no causó su pago. 16.

Análisis del tercer evento: cuando se utilizan los dineros públicos para cubrir objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. Reafirmó que el objeto, la actividad y el propósito para el cual se destinaron los recursos públicos para la celebración del contrato interadministrativo tiene sustento en normas de rango constitucional y legal, a saber: el numeral 8° del artículo 313 de la Constitución Política; el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. 17.

Análisis del cuarto evento: cuando se utilizan los dineros públicos para costear materias innecesarias o injustificadas. Precisó que dicha eventualidad tampoco se encuentra acreditada. 18. Análisis del quinto evento: cuando la utilización de los dineros públicos tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros y cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de un tercero. Argumentó que el contrato interadministrativo suscrito entre el concejo municipal de Acacías y la ESAP no tuvo como propósito ocasionar un detrimento patrimonial entre las mismas entidades del Estado y mucho menos un incremento patrimonial en favor de la ESAP, pues su celebración obedeció a la aplicación de los principios de colaboración entre las entidades del Estado, desarrollados en los artículos 6° de la Ley 489 de 1998; 3 de la Ley 1437 de 2011 y; 2 (numeral 4°, literal c) de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. 19.

Por otro lado, subrayó que el proceso de selección se llevó a cabo dentro del cronograma previsto en la Resolución 940 de fecha 20 de agosto de 2021, así: los días 20 y 24 de septiembre de 2021 se llevaron a cabo las entrevistas; el día 15 de octubre se remitieron los resultados para su tabulación y consolidación; el día 16 de octubre se publicó la lista de elegibles, para luego proceder a elegir el nuevo personero municipal y efectuar la toma de posesión. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO I.4.

Trámite del proceso judicial en primera instancia 20. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante providencia de 26 de octubre de 20214, abrió el proceso a pruebas y fijó el día 8 de noviembre de 2021 como fecha para la realización de la audiencia pública prevista en el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018. 21. En el día y hora señalados se celebró la audiencia pública, en cuyo desarrollo se ordenó la incorporación de las pruebas decretadas mediante providencia de 26 de octubre de 20215, se corrió traslado a los sujetos procesales del contenido de tal decisión y se escucharon las intervenciones del accionante, del señor agente del ministerio público y del apoderado judicial del acusado.

En igual forma, se ejerció el control de legalidad, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 207 del CPACA. De lo acaecido en el desarrollo de esa diligencia se levantó la correspondiente acta6. Igualmente, cabe resaltar que todos los sujetos procesales allegaron sus manifestaciones por escrito. 22. Intervención del solicitante.

El accionante7 reiteró que las irregularidades cometidas en la celebración del Convenio Interadministrativo 016 de 2020 contrariando lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, dan lugar a la pérdida de investidura del concejal inculpado, pues los dineros fueron destinados para propósitos autorizados pero diferentes a los cuales fueron asignados.

Por otro lado, insistió en los mismos argumentos relacionados con el análisis del elemento subjetivo o de la culpabilidad frente a la conducta del accionado. 4 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01. Carpeta 22. Auto Decreta. Pdf. 5 Providencia en la cual se ordenó oficiar a las siguientes entidades: - Al Concejo Municipal de Acacías Meta, con el fin de que allegue la siguiente información: «[…] 1.) Aporte los documentos que soporten en su integridad el contrato suscrito con la Escuela Superior de Administración Pública para la convocatoria y selección del cargo de Personero Municipal de Acacías para la vigencia 2021 - 2024, y el estado en el que se encuentra; 2.) Expida certificación del estado en que se encuentra la convocatoria para la selección del personero Municipal de Acacías para la vigencia 2021-2024; y, 3.

Certifique el nombre del concejal que ejercía como Presidente de la Corporación para la vigencia 2020». - A la Escuela Superior de Administración Pública, para que remitiera la siguiente prueba documental: «[…] 1.) Aporte los documentos que soporten en su integridad el contrato suscrito con la Escuela Superior de Administración Pública para la convocatoria y selección del cargo de Personero Municipal de Acacías para la vigencia 2021 - 2024, y el estado en el que se encuentra; 2.) Expida certificación del estado en que se encuentra la convocatoria para la selección del personero Municipal de Acacías para la vigencia 2021-2024 y 3.) Certifique el nombre del concejal que ejercía como Presidente de la Corporación para la vigencia 2020». 6 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01.

Carpeta 38. Acta de Audiencia. Pdf. 7 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 0. Carpeta 37. Pdf. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO 23.

Intervención del señor agente del Ministerio Público. El Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió concepto8 en el cual solicitó que debía mantenerse incólume la investidura del concejal inculpado. 24. La vista fiscal, luego de referirse al marco jurisprudencial de la causal objeto de análisis y a los elementos de prueba que fueron aportados en el proceso, anotó que la incorporación de la cláusula quinta (5ª) del Contrato Interadministrativo 016 de 2020, en virtud de la cual se pactó realizar un pago único por valor del 100% del valor del contrato, transgrediendo la limitación normativa del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no daba lugar a la configuración de la causal de pérdida de investidura, teniendo en cuenta que el concejo municipal de Acacías debía efectuar la contratación con el fin de adelantar el proceso de elección del personero de municipal, aclarando que para la fecha de pago del referido contrato el inculpado no ostentaba la calidad de ordenador del gasto de la corporación. 25.

De esta manera, aseveró que no se demostró que los dineros públicos se hayan destinado a propósitos no autorizados por el ordenamiento jurídico, o a objetos o actividades diferentes para los cuales se encuentran asignados y, mucho menos, a propósitos expresamente prohibidos por la Constitución Política, la ley o el reglamento, o a materias necesarias y/o injustificadas o, con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 26.

Intervención del apoderado del accionado. El accionado9 reiteró los argumentos del escrito de contestación de la demanda, en el sentido de señalar que el comportamiento que se le atribuye al inculpado no encaja en ninguno de los eventos precisados por la jurisprudencia. Añadió que el accionado no pagó la ejecución del contrato, no estableció el pago anticipado de las obligaciones de la ESAP y mucho menos destinó de forma ilegal los recursos del concejo municipal, como quiera que para la fecha en que se efectuó tal erogación no ostentaba la calidad de ordenador del gasto de la corporación. I.5.

La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta 27. La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta profirió fallo el 25 de noviembre de 2021, en virtud del cual denegó la solicitud de pérdida de investidura 8 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01. Carpeta 34.

Pdf. 9Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01. Carpeta 036. Pdf. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO del concejal del municipio de Acacías, Meta, señor Orlando Granados Acevedo, quien resultó elegido para el período constitucional 2020-2023. 28.

El problema jurídico que fue abordado en esa instancia del proceso tuvo por objeto establecer si el señor Orlando Granados Acevedo incurrió o no en la comisión de la conducta prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que prevé como causal de pérdida de investidura de los concejales la indebida destinación de dineros públicos, ello por el hecho de haber incorporado la cláusula quinta (5ª) en el Contrato Interadministrativo 016 de 2020 que permitía, como forma de pago, «[…] un único contado a la ESAP con la suscripción del presente contrato y previa presentación de la cuenta de cobro». 29.

Con el fin de dar respuesta al problema jurídico esbozado anteriormente, el Tribunal de primer grado procedió a analizar el marco jurídico de la institución de pérdida de investidura y de la causal específica prevista en el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, desde los principales pronunciamientos judiciales emanados por esta jurisdicción y con apoyo en los medios de prueba aportados en el proceso. 30.

En relación con este último aspecto, encontró probado, en primer lugar, que el concejal inculpado, en su calidad de presidente del concejo municipal de Acacías, el día 23 de diciembre de 2020 suscribió con la ESAP el Contrato Interadministrativo 016, cuyo objeto consistió en: «DESARROLLAR EL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE ACACÍAS, DEPARTAMENTO DEL META, PARA EL PERIODO 2020-2024», con un plazo de ejecución inicial de cuatro (4) meses y con acta de inicio 001 del 28 de diciembre de 2020, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 110 del Decreto 111 de 1993, en consonancia con el numeral 25 del artículo 41 del Reglamento Interno del concejo municipal de Acacías -Acuerdo 427 de 2016-, normas que señalan que el presidente del concejo tiene capacidad para contratar, comprometer y ordenar el gasto para el desarrollo de las funciones que son propias de la corporación. 31.

En segundo lugar, encontró establecido que la ESAP, en cumplimiento del objeto y alcance del Contrato Interadministrativo 016 de 2020 y de las obligaciones pactadas con la suscripción de este, el día 17 de febrero del 2021 dio inicio al concurso de méritos para la elección del personero municipal de Acacías, con la etapa de publicación y divulgación de la convocatoria. 32.

En tercer lugar, consideró acreditado que el plazo inicialmente pactado fue prorrogado mediante los otrosíes Nos. 01 del 27 de abril de 2021, 02 del 28 de julio de 2021 y 03 del 27 de octubre de 2021, debido a decisiones judiciales y 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO circunstancias de carácter administrativo que, en definitiva, dieron lugar a modificaciones y ajustes al cronograma del «Concurso de Méritos Personero Municipal II Periodo 2020-2024». 33.

En cuarto lugar, encontró demostrado que el contrato había logrado una ejecución del 90% de las obligaciones pactadas, aclarando que para la fecha de emisión del fallo ya había sido publicada la lista de elegibles del concurso público de méritos para la elección del personero municipal período 2020-2024, según lo consignado en la página web del concejo municipal de Acacías. 34.

Y, en quinto lugar, estableció que el pago se hizo en una vigencia distinta de aquella en la cual se suscribió el contrato interadministrativo, como se deduce de la transacción bancaria realizada el 3 de febrero de 2021, la factura Electrónica No. ES01267 de fecha 29 de diciembre de 2020 expedida por la ESAP, el comprobante de egreso No. 2021000006 de fecha 3 de febrero de 2021 y el documento denominado «Recaudo de ingresos presupuestales» expedido por la ESAP, en cual consta la transacción por suma de $32.485.082.00. 35.

El Tribunal de primera instancia evidenció que, independientemente de la forma de pago pactada en el Contrato Interadministrativo 016 de 2020, el inculpado, en su calidad de presidente del concejo municipal de Acacías, no invirtió los recursos públicos para una actividad no autorizada, puesto que el objeto contractual se fundamentó en las atribuciones que la Constitución y la ley les confirió a los concejos municipales como corporaciones públicas.

En efecto, destacó que, según lo normado por el artículo 313, numeral 8°, de la Constitución Política; el Acto Legislativo 02 de 2015, que introdujo una modificación en el artículo 126 de la Constitución Política; el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y; el Decreto 2485 de 2014, a su vez compilado en el Decreto 1083 de 2015, los concejos municipales deben elegir al personero para el período que fije la ley previa convocatoria pública en aras de garantizar los principios de publicidad, transparencia, participación y el principio de mérito. 36.

Por otro lado, aseguró que el referido contrato cumplió con la finalidad para la cual fue suscrito, esto es, desarrollar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Acacías, para el periodo 2020-2024, en el entendido que se expidió la lista de elegibles para la elección del personero municipal de Acacías, mediante la Resolución No. 43 del 11 de noviembre de 2021, la cual fue publicada en la página web del concejo municipal, aclarando que, si bien el plazo de cuatro (4) meses inicialmente previsto para su ejecución fue prorrogado en tres (3) ocasiones, el contratista renunció expresamente a cualquier reclamación que surgiera con ocasión de la misma. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO 37.

El a quo tampoco encontró acreditado en el expediente que la ESAP o un tercero, hayan obtenido un incremento patrimonial o se hayan beneficiado de manera injustificada con la celebración del contrato, como quiera que el objeto fue cumplido, lo que dio lugar a la expedición de la lista de elegibles para la elección del personero municipal de Acacías.

Reiteró, además, que el gasto de los recursos públicos cumplió su finalidad, pues a pesar de las circunstancias que rodearon el desarrollo de la convocatoria -puesto que se generaron suspensiones y modificaciones en el cronograma del proceso de selección-, lo cierto es que se expidió la Resolución No. 43 del 11 de noviembre de 2021, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para elegir al personero municipal. 38.

El Tribunal de primera instancia, luego de analizar la cláusula quinta (5ª) del Contrato Interadministrativo 016 de 2020, indicó que, en efecto, contraviene lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, puesto que: «[…] es evidente que el contenido obligacional del contrato 016 de 2020, riñe con la prohibición establecida en el estatuto de contratación, como quiera que de manera clara el referido parágrafo establece: “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato».

Sin embargo, precisó que dicha circunstancia no daba lugar a entender que los recursos entregados a la ESAP se hayan utilizado o invertido en una actividad no autorizada, prohibida, innecesaria o que no se haya cumplido la finalidad del mismo, pues, insistió, el objeto del contrato se satisfizo, en tanto que se dio cumplimiento al cronograma fijado en la Resolución 1287 de 2021 para adelantar la elección del personero, el cual culminó con la Resolución 043 del 11 de noviembre de 2021, en virtud de la cual se expidió la lista de elegibles, la cual, se insiste, fue publicada en la página web del concejo municipal de Acacías. 39.

Así las cosas, concluyó afirmando que si bien el señor Orlando Granados Acevedo, al momento de suscribir el Contrato Interadministrativo 016 de 2020, no se ajustó a las previsiones normativas establecidas en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a la forma de pago en él establecida, ello no permitía colegir que se hubiere cambiado o distorsionado la finalidad del gasto, toda vez que el objeto del contrato estaba autorizado por la ley y los recursos públicos se destinaron para propósitos permitidos por el ordenamiento jurídico. 40.

Finalmente, el Tribunal de la primera instancia ordenó la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación de esa providencia, con el fin de que obrara dentro de las diligencias que adelanta el Ministerio Público dentro del proceso identificado con el radicado 2020- 44381. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO I.6.

El recurso de apelación interpuesto por el solicitante 41. El accionante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el cual solicita que se revoque tal pronunciamiento y, en su lugar, se acceda a la solicitud de pérdida de investidura10. 42. Alegó que se encuentra probado que el concejal Orlando Granados Acevedo, en su condición de presidente del concejo municipal de Acacías y actuando como ordenador del gasto, incorporó la cláusula quinta (5ª) del Contrato Interadministrativo 016 de 2020, que pactó como forma de pago, «[…] un único contado a la ESAP con la suscripción del presente contrato y previa presentación de la cuenta de cobro», desconociendo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993; erogación que, según el impugnante, se efectuó incluso antes de que se iniciara la etapa de ejecución, la cual se dio solo hasta el 27 de febrero del 2021, es decir casi tres (3) meses después de haberse suscrito. 43.

Con esa conducta, y a juicio del recurrente, se destinaron los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados y se aplicaron a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución Política, la ley o el reglamento. 44. De esta manera, señaló que: «[…] [e]sta (sic) probado que cuando el concejal ORLANDO GRANADOS ACEVEDO determina y ordena el pago anticipado del 100% del valor total del contrato interadministrativo No 016 del 2020 DESTINA RECURSOS PÚBLICOS INDEBIDAMENTE, pues siendo legal su firma, no lo es así su pago, por lo cual puso en riesgo la inversión del Estado, sin la exigencia de ninguna cláusula que garantizara la inversión y obligara a cumplirse también los tiempos de ejecución».

I.7. Trámite del recurso de apelación 45. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en la primera instancia, mediante providencia de 18 de enero de 202211 concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el solicitante en contra de la sentencia de primera instancia. 10 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01.

Carpeta 043. Agregar memorial. Pdf. 11 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01. Carpeta 45 Auto Concede. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO 46.

Repartido el proceso en segunda instancia12, mediante auto de 25 de febrero de 202213 se admitió el recurso de apelación y se negó la práctica de pruebas solicitadas por el solicitante en segunda instancia y se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018. 47.

Una vez notificados de la precitada providencia judicial, todos los sujetos procesales guardaron silencio. 48. Se aclara que, aunque el solicitante, el día 23 de marzo de la presente anualidad, a través del correo electrónico, allegó un nuevo escrito de intervención -junto con unas pruebas documentales-, dicho memorial se presentó de manera extemporánea14, motivo por el cual ni el escrito ni las pruebas serán tenidas en cuenta por la Sala de Decisión. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 49. La Sala de Decisión y con el propósito de resolver la presente controversia abordará el análisis de los siguientes aspectos que conducirán a la solución de la controversia: (i) la competencia; (ii) la acreditación de la condición de concejal de la parte acusada para la época de los hechos juzgados; (iii) el planteamiento del problema jurídico a resolver en el sub judice;

(iv) la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos y su desarrollo jurisprudencial; (v) análisis del caso concreto y de los elementos de la causal, para finalmente arribar a (vi) las conclusiones del caso. II.1. La competencia 50. Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201915; y en el artículo 150 del CPACA16. 12 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01.

Índice 1, 13 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01. Índice 4. 14 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01. Índice 8. 15 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». 16 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO II.2.

La acreditación de la condición de sujeto pasivo del presente mecanismo de control de pérdida de investidura para la época de los hechos 51. El señor Orlando Granados Acevedo ostenta la condición de concejal del municipio de Acacías, según el Formulario E-26 CON, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el cual consta que fue elegido por el Partido Alianza Social Independiente - ASI17, para el período constitucional 2020-2023, y también tomó posesión de su investidura, de conformidad con el Acta 01 de 2 de enero de 202018, sesión en la cual se evidencia que el inculpado fue elegido como presidente de la corporación pública. 52.

De esta manera queda acreditada la condición del acusado como sujeto pasivo del presente mecanismo de control de pérdida de investidura, cumpliéndose el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 201819, norma aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la misma ley20.

II.3. El planteamiento del problema jurídico 53. En los términos señalados en el recurso de apelación, la Sala debe entrar a definir si el concejal Orlando Granados Acevedo incurrió en la comisión de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, en concordancia con el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, pues en su calidad de presidente de la corporación pública y ordenador del gasto suscribió el Contrato Interadministrativo 016 de 23 de diciembre de 2020, con la ESAP, cuyo objeto consistió en desarrollar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Acacías, departamento del Meta, para el período 2020-2024, y en cuya cláusula quinta (5ª) se pactó realizar «[…] un único contado a la ESAP con la suscripción del presente contrato y previa presentación de la cuenta de cobro» de la suma de $32.485.082.00, contraviniendo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, disposición normativa que señala que en los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el 17 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01.

Carpeta 02. Pruebas. Pdf. 18 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01. Carpeta 07. Pruebas. Pdf. 19 «ARTÍCULO 5. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». 20 «ARTÍCULO 22.

Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. 54.

En tal virtud, deberá establecerse si los hechos y comportamientos alegados por el peticionario en el escrito de solicitud de pérdida de investidura se enmarcan o no en alguno de los eventos desarrollados por la jurisprudencia para entender configurada la causal de indebida destinación de dineros públicos. II.4. La causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos y su desarrollo jurisprudencial 55.

La causal de pérdida de investidura alegada en el presente caso aparece contemplada en el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, y en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, normas que son del siguiente tenor: […] Ley 136 de 1994 Artículo 55. Pérdida de la investidura de Concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3.

Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). […]. Ley 617 de 2000 Artículo 48. Pérdida de investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 4.

Por indebida destinación de dineros públicos […] (Negrillas y subrayas de la Sala). 56. La causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos no aparece definida de manera expresa por la ley, por lo que la jurisprudencia de esta Corporación, en ejercicio de la labor hermenéutica ha cumplido una tarea trascendental a la hora de delimitar los eventos y contornos para su configuración. 57.

En sentencia de 5 de febrero de 2001, se indicó que, para la configuración de esta causal de pérdida de investidura era necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: (i) un sujeto activo, que ostente la condición de servidor público de elección popular; (ii) una conducta prohibida determinada por el verbo rector <<destinar>> y marcada por la circunstancia de modo que la cualifica, esto 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO es, que sea <<indebida>>, y (iii) el objeto sobre el cual recae la acción que corresponde al bien jurídico protegido que son los <<dineros públicos>>21. 58.

La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de marzo de 201722, retomó los elementos anteriores y a partir de una interpretación gramatical del artículo 183, numeral 4° de la Constitución Política, que guarda idéntico contenido con la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, indicó que para la estructuración de la conducta es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que se ostente la condición de congresista, en este caso, concejal;

(ii) que se esté frente a dineros públicos, y (iii) que estos dineros sean indebidamente destinados. 59. Existe consenso jurisprudencial en aceptar que las causales de pérdida de investidura son autónomas e independientes de los tipos penales, pues si bien existen algunas conductas que dan lugar al juicio de reproche ético de desinvestidura que coinciden con las previstas en el derecho punitivo, no necesariamente debe tratarse de comportamientos tipificados por el ordenamiento jurídico como delitos, en atención a que se trata de procesos que persiguen objetos y finalidades diferentes. 60.

Al respecto, debe precisarse que el parágrafo 2° del artículo 296 de la Ley 5ª de 1992 - Reglamento Interno del Congreso de la República- que establecía que para la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se requería sentencia penal condenatoria, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 319 de 199423.

Para el alto tribunal, el legislador condicionó la aplicación de dicha causal a un requisito previo y adicional que no fue previsto en la Constitución Política, lo que llevó a declarar la inconstitucionalidad de dicho precepto normativo. 61. A manera de casuística, cuando se trata de la celebración de contratos estatales, en clave del análisis de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de febrero de 2001, actor: Jorge Iván Manzano Quintero, expediente: AC-10528 y AC 10967 (ACUMULADOS), accionante: Jorge Iván Manzano Quintero y otros, accionado: Juan Ignacio Castrillón Roldán, CP: Germán Ayala Mantilla. 22 Sentencia del 28 de marzo de 2017, expediente: 11001-0315-000- 2015-00111, demandado: Carlos Enrique Soto, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Otras providencias pueden consultarse como: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 21 de octubre de 2020, radicado: 11001-03-15-000-2020-00517-00(PI), actor: Manuel Segundo Unda García, demandado: José Vicente Carreño Castro, MP: María Adriana Marín. 23 MP: Hernando Herrera Vergara. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO de dineros públicos, se ha señalado que dicha conducta se configura cuando el servidor público, actuando como ordenador del gasto contrata objetos innecesarios, superfluos, inconvenientes o prohibidos o no autorizados por el ordenamiento jurídico,24 por ejemplo, cuando se contratan objetos contrarios a las normas en materia de austeridad en el gasto25.

En este sentido, conforme lo ha sostenido esta jurisdicción, si bien es cierto que la celebración de contratos constituye una clara forma de dar destino a los dineros públicos, no «[…] toda irregularidad en la contratación, o en el procedimiento para adelantarla, configura indebida destinación de dineros públicos», pues aquella se da solo «cuando quiera que (en virtud del contrato, como sería en este caso) recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario»26. 62.

A título enunciativo27 se ha señalado que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos opera cuando el servidor público de elección popular, en este caso, un concejal, incurre en alguna de las siguientes conductas: cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas; cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un 24 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 10 de octubre de 2000, radicado: AC- 10526, actor: Jaime Jurado Alvarán, demandado: Alonso Rafael Acosta Osorio. 25 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 3 de octubre de 2000, CE-SP-EXP2000-NAC10529-AC10968, AC-10529-AC-10968, actor.

Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez, demandado: Emilio Martínez Rosales, MP: Darío Quiñones Pinilla. 26 Sentencia de 30 de mayo del 2000, expediente AC-9877, Actor: Emilio Sánchez Alsina, Magistrado Ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar, Reiterada en otras oportunidades: Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 10 de octubre de 2000, radicado: AC-10526, actor: Jaime Jurado Alvarán, demandado: Alfonso Rafael Acosta Osio, MP: Tarcisio Cáceres Toro.

Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 20 de junio de 2000, expedientes acumulados AC-9875 y AC- 9876, Magistrado Ponente Dr., Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 5 de septiembre de 2020, AC-10753, actor: Miguel Ángel Castillo, demandado: Antenor Duran Carrillo, MP: Juan Alberto Polo Figueroa. 27Consejo de Estado, Sección Primera, radicado: 15001-23-31-000-2006-01178-01 (PI-0117), MP: Martha Sofía Sanz Tobón. Consejo de Estado, Sección Primera, radicado: 25000-23-15-000-2002-03005-01, actor: Juana Celmira González Guarnizo, demandado: Germán Antonio Alvira Gamboa, MP: Camilo Arciniegas Andrade. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO incremento patrimonial personal o de terceros o; cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.

II.5. El caso concreto y análisis de los presupuestos para la configuración de la causal de pérdida de investidura debatida en este proceso - La cualidad del sujeto activo 63. El sujeto cualificado que realiza la conducta debe ser un servidor público de elección popular que ejerza las competencias para las cuales fue investido. El sujeto activo puede ser de manera directa o indirecta.

La primera, ocurre cuando los concejales tienen a su cargo la ordenación del gasto, como ocurre con los presidentes de los concejos municipales. La vía indirecta se da cuando, a pesar de no tener la condición anterior, con su conducta propician, permiten u ocasionan una incorrecta o indebida destinación del pago, como ocurre, por ejemplo, cuando se certifica el cumplimiento de funciones para el pago de la nómina de los miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo, para el caso de los congresistas, el uso indebido de los tiquetes aéreos entregados para el cumplimiento de sus funciones, por mencionar algunos ejemplos28. 64.

Además de lo anterior, para que el servidor público de elección popular incurra en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se requiere que tenga la disponibilidad jurídica o material de tales bienes públicos29. Por lo tanto «[…] no basta el aprovechamiento económico que el funcionario derive para sí o para otros de dichos bienes, si para su obtención no ha mediado un acto propio de disponibilidad de los mismos30». 65.

En el presente caso, se encuentra probada la calidad de sujeto activo, pues el ciudadano Orlando Acevedo Granados, fue elegido concejal del municipio de Acacías, Meta, para el período constitucional 2020-2023, por el Partido Alianza Social Independiente-ASI31, conforme lo refrenda el Formulario E-26 CON de la 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de julio de 2015, radicado: 11001-03-15-000-2012-01350-00, accionante: Jorge Alberto Méndez García, accionado: Amanda Ricardo de Páez, CP: Ramiro Pazos Guerrero. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 21 de octubre de 2020, radicado: 11001-03-15-000-2020-00517-00(PI), actor: Manuel Segundo Unda García, demandado: José Vicente Carreño Castro, MP: María Adriana Marín. 30 Consejo de Estado, sentencia de 5 de junio de 2001, Sala Plena, radicado: 11001-03-15-000-2001-0069- 01(AC), actor: RAFAEL ROBLES SOLANO, demandado: DARIO SARAVIA GOMEZ, MP: Ricardo Hoyos Duque. 31 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01.

Carpeta 02. Pruebas. Pdf. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO Registraduría Nacional del Estado Civil, servidor público que además tomó posesión de su investidura, según lo confirma el Acta 01 de 2 de enero de 2020, contentiva de la sesión de instalación de la corporación pública, reunión en la cual además se vislumbra que el accionado fue elegido presidente. 66.

Por otro lado, el concejal Orlando Granados Acevedo, en su calidad de presidente de la corporación pública, al haber suscrito el día 23 de diciembre de 2020, el Contrato Interadministrativo 016 con la ESAP, actuó como ordenador del gasto, cumpliéndose el primer elemento que integra la causal de pérdida de investidura. 67. De hecho, los presidentes de los concejos, como jefes de las corporaciones político-administrativas son competentes para contratar, comprometer a la persona jurídica de la cual hacen parte, así como para ordenar el gasto respectivo con fundamento en las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección del presupuesto, como así se desprende del artículo 110 del Decreto 111 de 15 de enero de 199632.

La contratación constituye entonces una de las principales manifestaciones de dar un destino a los dineros públicos, la que debe realizarse dentro de los parámetros del ordenamiento jurídico.33 - Que se esté en presencia de dineros públicos 68. Se ha sostenido que son recursos públicos «[…] todos aquellos que provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las necesidades que demanda el interés general».34 32 «Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto». «[…]

ARTÍCULO 110. Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.

Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes. […] En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica […]» (Negrilla fuera de texto) 33 la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 2012, radicado: 11001 0315 000 2010-00352 00, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 34 Sentencia del 28 de marzo de 2017, expediente: 2015-00111, demandado: Carlos Enrique Soto, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO 69.

En sentencia del 13 de noviembre de 2001 (2001-0101 PI), la Sala Plena del Consejo de Estado explicó que el estudio de la causal no debe realizarse sobre la expresión de dineros públicos, sino la forma en que se puede llevar a cabo su correcta aplicación. De ahí que el concepto «dineros públicos» debía entenderse en su acepción amplia, esto es, no sólo en su sentido monetario, por lo que también comprendía aquellas situaciones en las cuales se utilizaban instrumentos idóneos para desviar los dineros públicos a fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico. 70.

En el presente caso, se tiene que el artículo 11 del Decreto 111 de 15 de enero de 199635 señala que el presupuesto se compone de las siguientes partes: (i) el presupuesto de ingresos o rentas; (ii) el presupuesto de gastos, a su vez conformado por los gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, y (iii) disposiciones generales. 71.

Por otro lado, de conformidad con el parágrafo de la cláusula quinta que versa sobre la apropiación presupuestal «[…] el valor del contrato se encuentra amparado con el Certificado con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 79 del 03 de diciembre de 2020». 72. De esta manera, resulta evidente que el concejal Orlando Granados Acevedo, al haber suscrito el Contrato Interadministrativo 016, el día 23 de diciembre de 2020, con la ESAP dispuso de unos dineros públicos que integran el presupuesto de la entidad territorial, encontrándose satisfecho, entonces, el segundo de los requisitos 35 «Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto».

ARTÍCULO 11. El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes: a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional; b) El presupuesto de gastos o ley de apropiaciones.

Incluirá las apropiaciones para la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos, y (Expresión subrayada, declarada EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-230A de 2008) c) Disposiciones generales.

Corresponde a las normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan (L. 38/89, art. 7º; L. 179/94, arts. 3º, 16 y 71; L. 225/95, art. 1º). 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO que componen la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. - Que los recursos públicos se destinen de manera indebida 73.

Para el accionante la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se configuró porque el concejal inculpado, en su calidad de presidente de la corporación pública y ordenador del gasto, suscribió con la ESAP el Contrato Interadministrativo 016 de 23 de diciembre de 2020, con el objeto de desarrollar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Acacías, departamento del Meta, para el período 2020-2024, en cuya cláusula quinta (5ª) se pactó realizar «[…] un único contado a la ESAP con la suscripción del presente contrato y previa presentación de la cuenta de cobro» de la suma de $32.485.082.00, desconociendo así lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues de conformidad con el Estatuto de la Contratación el pago anticipado y el anticipo no deben superar el 50% del valor del contrato. 74.

Para el solicitante, con esa actuación, los dineros públicos se destinaron a costear objetos, actividades o propósitos que sí están autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados y a sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. 75.

La Sala anuncia desde ya que confirmará la decisión de primera instancia, al constatar que el concejal Orlando Granados Acevedo no incurrió en la conducta que se le reprocha. 76. Con el ánimo de analizar el tercer elemento que integra la causal, esta Sala hará referencia, en primer término, a las normas constitucionales y legales que reconocen la competencia a cargo de los concejos municipales para adelantar el proceso de elección del personero, previa convocatoria pública.

En la segunda parte, se hará alusión al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en relación con el monto máximo permitido para los pagos anticipados y los anticipos. En la tercera parte se hará un análisis de los principales medios de prueba aportados al proceso, para finalmente, determinar si en el presente caso concurren algunos de los eventos que tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación frente a la causal de pérdida de investidura enrostrada al acusado.

Marco jurídico en torno a la competencia a cargo de los concejos municipales para adelantar el proceso de elección del personero 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO 77.

La Constitución Política de 1991 entregó a los concejos municipales la función de elegir el personero para el período que fije la ley (artículo 313, numeral 8° del Estatuto Superior). En desarrollo de lo anterior, el legislador expidió la Ley 136 de 1994, artículo 170, norma que ha sido objeto de dos modificaciones: la primera, con la Ley 1031 de 22 de junio de 200636 y la segunda, con la Ley 1551 de 6 de julio de 201237, actualmente vigente. 78.

El artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1552 de 2012, en su redacción actual, es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos de conformidad con la ley vigente.

Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado.

En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado. Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano. 79.

El legislador del año 2012 abandonó el criterio de elección discrecional del personero e incorporó un procedimiento reglado de cara garantizar la meritocracia pues se previó que el acto de elección del personero debía estar precedido de un concurso público y abierto de méritos38 36 «Por la cual se modifica el período de los personeros municipales, distritales y el Distrito Capital». 37 «Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». 38 De ahí que, esta jurisdicción haya señalado que «la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales».

(Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-41-000-2020-00409-01. M.P. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO 80.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-105 de 6 de marzo de 201339, avaló el concurso como modalidad para acceso a los cargos públicos, incluso, para aquellos cargos que no son de carrera, como ocurre con la elección del personero quien está llamado a cumplir un rol esencial en la promoción y defensa de los derechos humanos, a cargo de los cuerpos colegiados de representación democrática, en la medida que facilita la consecución de los fines del Estado, permiten contribuir con el logro y las metas de las entidades públicas, y garantizar los principios para el acceso a la función pública como la igualdad, la transparencia, la imparcialidad y la objetividad. 81.

El Decreto Reglamentario 2485 de 2 de diciembre de 2014 «Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales» fue expedido por el Gobierno Nacional con el propósito de fijar unas reglas mínimas que debían seguirse, de cara a garantizar los principios de publicidad, objetividad, transparencia e igualdad para la provisión del empleo del personero, para lo cual, permitió que el referido concurso pueda efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en proceso de selección de personal (artículo 1°).

El citado decreto reguló, entre otros aspectos, las etapas del concurso (artículo 2°); los mecanismos de publicidad (artículo 3°), la lista de elegibles (artículo 4°); la naturaleza del cargo (artículo 5°) y; la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos (artículo 6°). La anterior norma fue compilada en el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», bajo el título 27 denominado «Estándares Mínimos para la elección de personeros municipales» (artículos 2.2.27.1 a 2.2.27.6)40.

El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: las partes en virtud de su autonomía tienen la libertad para acordar el precio del contrato; sin embargo, la incorporación de la cláusula contractual que supera el 50% del valor del contrato, a título de pago anticipado o anticipo resulta contrario a la limitación normativa prevista en el Estatuto de la Contratación 82.

De conformidad con el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las partes pueden decidir libremente si pactan o no un pago anticipado o un anticipo, en cuyo Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de 4 de marzo de 2021, reiterado en sentencia del 6 de mayo del 2021, radicación 08001-23-33-000-2020-00139-01). 39 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 40Las etapas del concurso son las siguientes: (i) la convocatoria (artículo 2.2.27.2, literal a); ii) el reclutamiento (2.2.27.2, literal b); iii) pruebas (artículo 2.2.27.2, literal c) y, iv) lista de elegibles (artículo 2.2.27.4). 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO caso la norma señala que «se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipo», pero en el supuesto de que las partes acuerden dicho pago, la segunda parte de la norma prescribe que «[…] su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato». 83.

En efecto, tal y como lo ha recordado la jurisprudencia, «[…] según la concepción y el texto mismo de la norma legal transcrita las partes contractuales pueden decidir libremente si habrá, o no, pago anticipado o anticipo y en tal sentido la norma es dispositiva, pero en el supuesto de que las respectivas partes contractuales, en ejercicio de su autonomía, pacten un pago anticipado o un anticipo, la segunda parte de la norma tiene un carácter diferente al que se advierte en la primera, puesto que de manera inequívoca y perentoria se prescribe, a manera de prohibición, que el monto del anticipo “no podrá exceder” del porcentaje indicado41».

Reza la norma: […]

ARTÍCULO

40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. […]

PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales (destacado fuera de texto). 84.

De esta manera, la Sala resalta que el acuerdo que celebren las partes, en virtud de la autonomía, mediante la cual se incluya una cláusula contractual que establezca una suma superior al 50% del valor del respectivo contrato, sea por concepto de pago anticipado o anticipo viola la prohibición expresa prevista en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Pruebas obrantes en el expediente 85. En el proceso se encuentra demostrado lo siguiente: 86. Conforme lo indican los estudios previos del proceso de la contratación directa42, la propuesta de contratar con la ESAP, se fundamentó en la necesidad que tenía el concejo municipal de adelantar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Acacías, Meta, para el período constitucional 2020-2024, de conformidad con los lineamientos que la jurisprudencia constitucional 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, radicado: 44001-23-31-000-1998-00450-01(17935), actor: Danelfi Peñaranda Medina, demandado: Municipio De Maicao, MP: Mauricio Fajardo Gómez. 42 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01.

Carpeta 31. Agregar memorial concejo. Pdf. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO ha señalado para asegurar el cumplimiento de las normas que regulan el acceso a la función pública, el derecho a la igualdad y el debido proceso. 87.

El concejo municipal de Acacías y la ESAP, con fecha 27 de diciembre de 2020, suscribieron el Contrato Interadministrativo 01643, cuyo objeto era: «DESARROLLAR EL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE ACACÍAS, DEPARTAMENTO DE META, PARA EL PERIODO 2020 – 2024». 88. La cláusula quinta del referido convenio, relativa al valor y forma de pago, estableció lo siguiente: […] CLÁUSULA QUINTA.

VALOR Y FORMA DE PAGO. El valor del contrato interadministrativo será de TREINTA Y DOS MILLONES CUATROSCIENTOS OCHENTA Y CUNCO MIL OCHENTA Y DOS PESOS ($31.485.082,00). EL CONCEJO en un único contado a la ESAP, con la suscripción del presente contrato interadministrativo y previa presentación de cuenta de cobro. 89. Ahora bien, en cumplimiento del Contrato Interadministrativo 016 de 2020 y de las obligaciones pactadas se dio inicio al concurso de méritos, el cual estuvo marcado por las siguientes etapas y situaciones, tal y como se desprende de la respuesta emanada de la ESAP 172.160.20-1658 de 4 de noviembre de 202144, de la siguiente manera: […] en cumplimiento al objeto y alcance del contrato interadministrativo No. 016 de 2020 y de las obligaciones pactadas con la suscripción de éste, la ESAP el pasado 17 de febrero del 2021 dio inicio al concurso de méritos para la elección del personero municipal de acacias, con la etapa de publicación y divulgación de la convocatoria.

De igual forma, en atención al cronograma establecido en el Comunicado No. 02 del 26 de febrero de 2021, la etapa de inscripciones se desarrolló desde el 07 de marzo hasta el 12 de marzo del presente año. Así las cosas, como resultado de la etapa de inscripciones para el municipio de Acacías – Meta, se tiene que finalizaron inscripción setecientos cincuenta y ocho (758) aspirantes, de los cuales, una vez finalizada la etapa de verificación de requisitos mínimos fueron admitidos setecientos treinta y seis (736) aspirantes, cuyos resultados definitivos fueron publicados el pasado 26 de marzo de 2021.

De otro lado, siguiendo con la ejecución de las etapas y pruebas previstas para el proceso de selección y obligaciones pactadas en el contrato interadministrativo No. 016, la ESAP el pasado 02 de mayo aplicó en modalidad virtual las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales en dos jornadas distribuidas así: categorías municipales Especial, I y II en la jornada de la mañana, y para las categorías municipales III, IV, V y VI en la jornada de la tarde (incluido Acacías). 43 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01.

Carpeta 31. Agregar memorial concejo. Pdf. 44 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 05001 2333 000 2021 00334 01. Carpeta 34. Agregar memorial. Pdf. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO No obstante lo anterior, el equipo técnico de la ESAP identificó un error de arrastre en el algoritmo utilizado para la generación de los links de acceso a las pruebas de la jornada de la tarde, razón por la cual, mediante Resolución 780 de 2021 la ESAP decidió aplicar nuevamente el 18 de julio las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales para los municipios de categorías III, IV, V y VI (incluido Acacías).

Durante el desarrollo de las pruebas escritas programadas para el 18 de julio, algunos aspirantes manifestaron presentar dificultad en el acceso a la plataforma dispuesta para la presentación de las pruebas, por lo que, el equipo técnico de la ESAP identificó una falla técnica en los servidores que utiliza la plataforma FastTest para su funcionamiento, por medio de la cual se aplicó la prueba de conocimientos y competencias comportamentales.

Por lo tanto, mediante Resolución 862 de 2021 la ESAP decidió aplicar nuevamente las pruebas escritas para los municipios de categorías III, IV, V y VI (incluido Acacías), solo para aquellos aspirantes a los que se les presentó dificultad técnica en su ingreso y desarrollo. La ESAP en cumplimiento de la Resolución No. SC-862 de 2021 aplicó las pruebas escritas el 1 de agosto de 2021, dirigida a quienes no pudieron ingresar a la plataforma de pruebas y a quienes no lograron responder a todos los planteamientos (preguntas) el pasado 18 de julio, sin embargo, en acatamiento de lo ordenado por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio mediante auto admisorio del 30 de julio de 2021 notificado el 02 de agosto, la Escuela Superior de Administración Pública suspendió la ejecución del Concurso de Méritos Personero Municipal II Periodo 2020-2024.

Teniendo en cuenta que, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio por medio de sentencia de primera instancia del 09 de agosto de 2021, negó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Edgar Stiven Villalobos Rodríguez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la respectiva providencia, la ESAP expidió la Resolución 940 de 2021 a través de la cual se dio continuidad al concurso de méritos.

En observancia al cronograma establecido en la Resolución 940 de 2021, la ESAP publicó el 15 de septiembre los resultados definitivos de las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales, en donde se obtuvo como resultado que, de 736 personas citadas, 479 asistieron a la jornada de aplicación, y solo 74 aspirantes aprobaron la prueba de conocimientos, la cual tuvo carácter eliminatorio dentro del proceso de selección. Frente a lo estipulado en la obligación contractual número 6 del Concejo Municipal de Acacías y conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 de la Resolución de convocatoria, la ESAP remitió el listado de aspirantes que aprobaron la prueba de conocimientos y que debieron ser citados para el desarrollo de la prueba de entrevista, de lo cual, se tiene que la Corporación publicó los resultados definitivos y los remitió a la ESAP el 02 de octubre del presente año. Así mismo, el 04 de octubre la ESAP publicó los resultados preliminares de la prueba de valoración de antecedentes, no obstante, producto de las reclamaciones recibidas por los aspirantes y teniendo en cuenta la suspensión del proceso de selección ordenada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto mediante auto del 11 de octubre de 2021, realizó una auditoría a los puntajes otorgados en la prueba de valoración de antecedentes, por lo cual, la Escuela expidió la Resolución 1287 de 2021 “Por medio de la cual se dejan sin efecto los resultados de la prueba de valoración de antecedentes publicados el 04 de octubre de 2021, se modifica el cronograma establecido en la Resolución No. 940 del 20 de agosto de 2021 y se reanuda el Concurso de Méritos Personero Municipal II – Periodo 2020 – 2024”. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO Por lo anterior, los resultados preliminares de la prueba de valoración de antecedentes fueron publicados el pasado 29 de octubre de 2021 y el 30 de octubre fueron recibidas las reclamaciones frente a las puntuaciones otorgadas en la mencionada prueba.

El próximo 08 de noviembre se tiene previsto dar respuesta a las solicitudes de revisión presentadas por algunos aspirantes. 90. En el mismo sentido, en el citado oficio, la ESAP al referirse al estado actual del contrato interadministrativo, informó que se había logrado ejecutar aproximadamente un 90% de las obligaciones del contratista, encontrándose pendiente por culminarse las siguientes etapas: 91.

Ahora bien, tal y como de manera acertada lo indicó el Tribunal de primera instancia, consta que mediante Resolución No. 043 de 11 de noviembre de 2021 se publicó la lista de elegibles del concurso abierto de méritos para la selección del personero municipal II, período 2024-202445. Confrontación de los medios de prueba con los eventos previstos por la jurisprudencia para entender configurada la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos 92.

Conforme se indicó en el acápite precedente, la reiterada jurisprudencia emanada de esta Corporación tiene establecido que la conducta sancionable con la pérdida de investidura se configura cuando el servidor público de elección popular, en este caso un concejal, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido (i) traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución Política, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados; o (ii) aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o (iii) con la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o (iv) pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. 45 https://concejo-municipal-de-acacias-meta.micolombiadigital.gov.co/sites/concejo-municipal-de-acacias- meta/content/files/000076/3765_resoucion-no-43-de-2021-por-la-cual-se-publica-lista-de-elegibles-cargo- personero-municipal.pdf.

Fecha de consulta: 29 de marzo de 2022. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO 93. En el presente caso no se demostraron ninguna de las hipótesis anteriormente expuestas, tal y como se pasa a explicar a continuación: (i) No se demostró que se hayan distorsionado los fines y cometidos estatales prestablecidos en la Constitución Política, la ley o el reglamento de los dineros públicos para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados 94.

En el plenario no se probó que con la celebración del Contrato Interadministrativo 016 el día 23 de diciembre de 2020, se haya producido una distorsión de las finalidades del gasto público, como uno de los presupuestos que se exige para que se configure la causal de pérdida de investidura objeto de análisis, pues el objeto de tal acuerdo de voluntades se ejecutó a cabalidad.

En efecto, consta que, en cumplimiento de las obligaciones pactadas en el referido acuerdo de voluntades se cumplieron a satisfacción las etapas del concurso previstas en el Decreto Reglamentario 2485 de 2 de diciembre de 2014, acto administrativo compilado en el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», bajo el título 27 denominado «Estándares Mínimos para la elección de personeros municipales» (artículos 2.2.27.1 a 2.2.27.6). 95.

En obedecimiento a lo anterior, está acreditado que, una vez surtidas las etapas del concurso (la convocatoria, el reclutamiento y las pruebas) se publicó la lista de elegibles, mediante la Resolución 43 de 11 de noviembre de 2011. De esta manera, emerge con total claridad que el objeto del contrato se cumplió. (ii) No se demostró que se hayan aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas 93.

Es preciso resaltar que el presidente del concejo de Acacías Granados, como ordenador del gasto, celebró el Contrato Interadministrativo 016 de 2020 en cumplimiento del mandato constitucional que le otorga la competencia para adelantar las actuaciones pertinentes para elegir al personero municipal para el período que fije la ley (artículos 313, numeral 8°, de la Constitución Política, el artículo 35 y 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012 y el Título 27 del Decreto 1083 de 2015). 94.

Tal y como se indicó con anterioridad, el legislador del año 2012, al introducir la modificación al artículo 170 de la Ley 136 de 1994, señaló que la elección del personero municipal debía realizarse mediante un procedimiento reglado precedido 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO de un concurso público y abierto de méritos, dejando de lado el criterio de elección discrecional que pervivió durante varios años, el cual debía realizarse en cumplimiento de los estándares previstos por la jurisprudencia para garantizar el cumplimiento de las normas y principios que regulan el acceso a la función pública, como el derecho a la igualdad, la transparencia, imparcialidad y publicidad. 95.

Por otro lado, se encuentra probado en el expediente que el referido contrato contó con los estudios necesarios para justificar la necesidad y la oportunidad de la contratación, y se aportaron los demás documentos de la gestión contractual, entre ellos, el certificado de disponibilidad presupuestal, con el cual se demuestra que quedaron garantizados los recursos necesarios del concejo municipal para efectuar la referida contratación. 96.

Ahora bien, cabe recordar que el Decreto 1083 de 2015 prevé como posibilidad que los concejos municipales acudan a la figura de los convenios interadministrativos para la realización de los concursos, de la siguiente manera: […]

ARTÍCULO 2. 2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: 1.

La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. 2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes. En tales convenios, los concejos participantes unificarán los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, centralizando su evaluación en una única instancia. 97.

Así las cosas, no existe asomo de duda que el Contrato Interadministrativo 016 de 2020 se destinó para materias permitidas por la Constitución y la ley, en tanto que el concejal inculpado, en su calidad de presidente de la corporación y ordenador del gasto, en cumplimiento de las normas constitucionales y legales ya referidas, adelantó el proceso de contratación con la ESAP, para efectuar la elección del personero, el cual debía adelantarse previo concurso público y abierto de méritos. 98.

Por otro lado, si bien es cierto que la cláusula quinta que pactó el valor y la forma de pago dispuso que «[e]l valor del contrato interadministrativo será de TREINTA Y DOS MILLONES CUATROSCIENTOS OCHENTA Y CUNCO MIL OCHENTA Y DOS PESOS ($31.485.082,00)» y a renglón seguido, dispuso que «EL CONCEJO 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO en un único contado a la ESAP, con la suscripción del presente contrato interadministrativo y previa presentación de cuenta de cobro», no debe perderse de vista que, conforme se indicó en párrafos precedentes no toda eventual irregularidad en la contratación o en el procedimiento para efectuarla comporta una indebida destinación de dineros públicos, pues reiterando el criterio uniforme de esta Corporación, la indebida destinación de dineros públicos se da, sólo «[…] cuando quiera que (en virtud del contrato, como sería en este caso) recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario46».

(iii) No se demostró que se hayan aplicado tales recursos con la finalidad de obtener un incremento patrimonial o no necesariamente económico personal o a favor de terceros 99. Ahora bien, tampoco se demostró que la celebración del referido contrato haya tenido como finalidad derivar un beneficio en su favor o en el de terceros, y, por el contrario, lo que se vislumbra es que con dicho contrato se pretendió la satisfacción de los cometidos estatales, pues el objeto del Convenio Interadministrativo 016 de 2020 recae sobre una finalidad constitucional y legal, consistente en la elección del personero municipal de Acacías, para el período constitucional 2020-2024, previa convocatoria pública. 100.

Así las cosas, resulta evidente para la Sala que no se demostró que se hubieren destinado dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o que se hayan aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, razón que impone confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

II.6. Conclusiones del caso 96. En el presente caso, de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, no se logró demostrar que el concejal inculpado se encuentre incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 33 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 46 Sala Plena, sentencia de 10 de octubre de 2000, radicado: AC-10526, actor: Jaime Jurado Alvarán, demandado: Alfonso Rafael Acosta Osio, MP: Tarcisio Cáceres Toro. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO de 2000, esto es, por indebida destinación de dineros públicos.

Por ende, esta Sala de Decisión confirmará la decisión de primera instancia, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura del inculpado, como en efecto, así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 97. Por otro lado, en consonancia con la orden del Tribunal de primer grado se ordenará la compulsa de copias de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se incorporen dentro del expediente disciplinario que se adelanta en esa entidad con el radicado 2020-44381.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de noviembre de 2021, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura del concejal del municipio de Acacías, Meta, Orlando Granados Acevedo.

SEGUNDO: ORDENAR la compulsa de copias de esta providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se incorpore al expediente disciplinario 2020-44381.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RADICACIÓN: 05001 2333 000 2021 00334 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: ORLANDO GRANADOS ACEVEDO Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (5)