Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: SINDICATO DE EMPLEADOS DE LA DIAN – SEDIAN Y OTROS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Tema: Tutela contra sentencia de la misma naturaleza SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 7 de junio de 20241, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado, servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, nombrados en provisionalidad en el cargo de facilitador III, código 103, grado 32, pidieron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la información, a la defensa, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la igualdad y a la seguridad social.

A juicio de los accionantes, la vulneración de los aludidos derechos fundamentales se presenta con ocasión de las sentencias del 16 de noviembre de 2023, mediante la cual el Juzgado 17 Administrativo de Cali negó la acción de tutela 76001-33-33-017-2023- 00295-00/01; y del 15 de diciembre de 2023, con la que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión inicial, para amparar el derecho fundamental de acceso «al desempeño de funciones y cargos públicos por mérito» de Maritza Guampe Ballesteros y ordenó a la DIAN utilizar la lista de elegibles establecida en la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021 (conformada en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del Acuerdo 285 de 10 de septiembre de 2020), para suplir los cargos de facilitador III, código 103, grado 3, creados a través del Decreto 419 de 2023. 1 Índice 1 de Samai. 2 Miembros del Sindicato de Empleados de la DIAN (SEDIAN) y que otorgaron poder especial al abogado Efraín Virviescas Peña antes de la admisión de la acción de tutela la referencia, quienes son: John Edward Lozano Patiño, Johanna José Navas Díaz, Faride Matus Alvarado, Johnatan Castaño González, Aderlys Patricia Ospino Almanza, Milcíades Alberto Ardila Ardila, Ana Milena Gutiérrez Arias, Sugeidy Esther Orozco Zarco, Julio Armando Ruiz Cabrera, Sandra Milena Nieto Reina, Kasandra López España, Jesús David Rodríguez Guarín, Óscar Arcadio Trejos Trejos, Fernando Benigno Fonseca Arias, Silvia Mercedes Salazar Sánchez, Ángela María Hurtado Trejos, Juan Camilo Escobar Giraldo, Deisy Ospina Gaitán, Harol Enrique Cristancho Betancur, Wershi Rodríguez Guerra, Leidy Johanna Lozano Salinas, Kevin Alexander Mora Caicedo, Niny Johana Giraldo Arbeláez, Leonardo Mosquera Andrade, Martha Cecilia Fontanilla García, Ricardo Hernández Aguirre, Johnatan Castaño González, Fernando de Jesús Martínez Morales, Oneida Esther Escorcia Calle, Carlos Andrés Osorio Quintana, Wiston Eugenio Zúñiga Gamboa, Cruz David Valencia Delgado, Yeisiño Carvajal Gómez, Luz Dary Gómez Triana, Shirly Milena Arrieta Martínez, Luis Roberto Salas Palmar y Angie Ximena Murillo Murillo.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1.- Solicito se sirva conceder el AMPARO CONSTITUCIONAL DEFINITIVO DE MIS REPRESENTADOS, POR LOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO DE LOS TERCEROS CON INTERESES LEGITIMO EN EL PROCESO DENUNCIADO. 1.1.- Solicito se sirva conceder el AMPARO CONSTITUCIONAL DEFINITIVO DE DECLARAR SIN EFECTOS JURÍDICOS LA SENTENCIA TUTELA No.227 DE FECHA 26-11-2023, proferida por el JUZGADO 17 ADMINISTRATIVO DE CALI - VALLE DEL CAUCA;

Y LA SENTENCIA DE IMPUGNACIÓN DE FECHA 15-12-2023, proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA; POR LOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO DE LOS TERCEROS CON INTERESES LEGITIMO EN EL PROCESO DENUNCIADO. 2. Solicito se sirva conceder el AMPARO CONSTITUCIONAL DEFINITIVO DE MIS REPRESENTADOS, ordenando a la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONES – DIAN, ABSTENERSE DE DAR CUMPLIMIENTO A LA LISTA DE ELEGIBLES CONTENIDA EN LA Resolución No. 11409 del 20 de noviembre de 2021, POR VENCIMIENTO DEL TERMINO DE VIGENCIA DE LA LISTA Y POR VENCIMIENTO DEL TERMINO LEGAL PARA PROVEER CARGOS CREADOS POR VIRTUD DEL DECRETO 0419 DE 2023 (HASTA 31 DICIEMBRE 2023). 3.

Hechos Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el proceso, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 285 de 10 de septiembre de 2020, convocó a concurso de méritos para proveer vacantes en la DIAN y ofreció 16 empleos de facilitador III, código 103, grado 3.

Allí se establecieron las diferentes etapas del procedimiento de selección y las reglas a las que debían sujetarse los aspirantes. La Comisión Nacional del Servicio Civil integró la lista de elegibles para proveer los empleos por medio de la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021 (la cual quedó ejecutoriada el 1º de diciembre de ese año), en la que estaban registrados 112 aspirantes, dentro de los que se encontraba Maritza Guampe Ballesteros, quien ocupó el puesto 41.

A través del Decreto 419 del 21 de marzo de 2023, el Gobierno Nacional amplió la planta de personal de la DIAN y creó 154 empleos de facilitador III, código 103, grado 3, entre otros, con el propósito de cumplir el compromiso de recaudación que adquirió Colombia en el 2018 para ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

Por su parte, con el fin de suplir dichas plazas el Decreto 927 de 2023 autorizó al ente estatal para utilizar las listas de elegibles «resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto 71 de 2020», en aplicación de «los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto».

El 9 de septiembre de 2023 la señora Maritza Guampe Ballesteros pidió a la DIAN emplear la lista de elegibles adoptada en la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021 para ocupar las nuevas plazas, lo que fue desestimado el 22 de septiembre de 2023 por el organismo, con el argumento de que el nombramiento en esos cargos «no son prioridad para adelantar las actuaciones correspondientes ante la Comisión Nacional del Servicio Civil».

Mediante Oficio 2023RS119411 de 6 de septiembre de 2023, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que la lista de elegibles sería empleada únicamente para proveer los cargos ofertados en el Acuerdo 285 de 10 de septiembre de 2020, por ende, no se utilizaría en aras de suplir los empleos creados con el Decreto 419 de 2023. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La concursante Maritza Guampe Ballesteros promovió acción de tutela contra la DIAN (a la que se le asignó el número de radicación 76001-33-33-017-2023-00295-00/01), en la que pidió que se ampararan sus garantías superiores al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos y se ordenara a la entidad demandada que solicitara a la Comisión Nacional del Servicio Civil celeridad para efectuar los nombramientos en los empleos señalados en el Decreto 419 de 2023, porque cuanto la lista de elegibles perdía vigencia el 1º de diciembre de 2023.

El 16 de noviembre de 2023 el Juzgado 17 Administrativo de Cali declaró improcedente la mencionada tutela, al estimar que no era el mecanismo adecuado para exigir la utilización de una lista de elegibles en aras de suplir cargos creados luego del inicio del concurso de méritos. Inconforme, la demandante impugnó y expuso que debían adoptarse medidas urgentes en el trámite constitucional por cuanto la lista de elegibles vencería el 1º de diciembre de 2023, lo que, a su juicio, ponía en evidencia la posible configuración de un perjuicio irremediable.

El 15 de diciembre de 2023 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, amparar el derecho fundamental de «acceso al desempeño de funciones y cargos públicos por mérito» de Maritza Guampe Ballesteros y ordenó a la DIAN que utilizara la lista de elegibles, establecida en la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021, para suplir los cargos de facilitador III, código 103, grado 3, creados con el Decreto 419 de 2023.

Señaló que la acción de tutela resultaba procedente porque el pronto vencimiento de la lista de elegibles imponía estudiar de fondo la controversia con el objeto de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Que esa lista debía utilizarse para suplir los empleos de facilitador III, código 103, grado 3, creados con el Decreto 419 de 2023, en atención al parágrafo transitorio del artículo 363 del Decreto 927 de 2023, pues no había perdido vigencia cuando se dictaron esas normas.

En cumplimiento del fallo de 15 de diciembre de 2023, la DIAN, mediante la Resolución 1687 de 29 de febrero de 2024, nombró en período de prueba a las personas que integraban la lista de elegibles adoptada a través de la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021, en los cargos de facilitador III, código 103, grado 3, creados con el Decreto 419 de 2023.

El 7 de mayo de 2024 varias personas que ocupaban en provisionalidad el referido empleo pidieron la nulidad de lo actuado en el expediente 76001-33-33-017-2023- 00295-00/01, con el argumento de que se les vulneró la garantía superior al debido proceso por no haber sido convocados a ese trámite constitucional, lo que fue desestimado el 21 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar que las plazas que se ordenaron proveer con la respectiva lista de elegibles estaban vacantes, por ende, no había provisionales que tuviesen interés en dicha tutela. 4.

Fundamentos de la acción de tutela En la solicitud de amparo se indicó que los fallos de tutela cuestionados violan los derechos fundamentales al debido proceso, a la información, a la defensa, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la igualdad y a la seguridad social, de los 3 «En aplicación de los principios de economía, soste[n]ibilidad fiscal y austeridad del gasto, las listas de elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto-Ley 071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes».

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servidores de la Dian nombrados en provisionalidad en el empleo de facilitador III, código 103, grado 3, comoquiera que no fueron vinculados al trámite constitucional 76001-33-33-017-2023-00295-00/01, pese a que tenían un interés legítimo en esas diligencias y pueden ser retirados del servicio en cumplimiento de lo allí ordenado.

Que el cumplimiento de las órdenes proferidas en el aludido asunto constitucional afectaría su mínimo vital, porque se quedarían sin empleo, pese a que los mencionados cargos no fueron ofertados en el Acuerdo 285 de 10 de septiembre de 2020. Además, no era dable ordenar en la tutela 76001-33-33-017-2023-00295-00/01 que se empleara la lista de elegibles de que trata la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021, ya que perdió vigencia el 1º de diciembre de 2023, en los términos del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

Señalan que algunos de ellos son titulares de estabilidad laboral reforzada, por ser padres o madres cabezas de familia, prepensionados o padecer dolencias de salud, situaciones que impiden desvincularlos para suplir los cargos que ocupan con quienes superaron el concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo 285 de 10 de septiembre de 2020, máxime cuando no se les concedió la oportunidad de poner de presente las diferentes irregularidades acontecidas en el procedimiento de selección ni impugnar las decisiones que se emitieron en la acción 76001-33-33-017-2023-00295- 00/01.

Que la señora Maritza Guampe Ballesteros ocultó información que resultaba relevante para decidir la tutela, pues no advirtió que los empleos para los que pedía utilizar la lista de elegibles no fueron ofertados en el concurso de méritos en el que participó ni correspondían a los creados a través del Decreto 419 de 2023, por lo que se desatendió el Acuerdo 285 de 10 de septiembre de 2020, en el que se establecieron las reglas del concurso de méritos.

Concluyen que el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia4 indican que en las acciones de tutela deben ser vinculadas todas las personas que tengan interés en ellas, premisa que no atendieron los accionados al omitir convocarlos al amparo 76001-33-33-017-2023-00295-00/01 y que imponía declarar la nulidad de todo lo allí actuado, de conformidad con los artículos 133 y 134 del Código General del Proceso (CGP). 5.

Trámite procesal Por auto del 14 de junio de 2024, el Despacho sustanciador inadmitió la acción de amparo, para que el abogado Efraín Virviescas Peña aportara los poderes otorgados por los integrantes del Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN que ocupaban en provisionalidad el cargo de facilitador III, código 103, grado 3. En cumplimiento de lo anterior, el profesional del derecho allegó los mandatos judiciales de algunos empleados5, por lo que, mediante auto del 28 de junio de 2024 se admitió la tutela de la referencia, se ordenó notificar como demandados a los magistrados del 4 (i) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 23 de agosto de 2023, expediente 74933;

(ii) Tribunal Superior de Buga, Sala Penal, sentencia de tutela de 22 de febrero de 2024, expediente 76111-22-04- 005-2024-00057-00; (iii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 4 de abril de 2024, expediente 135631. 5 John Edward Lozano Patiño, Johanna José Navas Díaz, Faride Matus Alvarado, Johnatan Castaño González, Aderlys Patricia Ospino Almanza, Milcíades Alberto Ardila Ardila, Ana Milena Gutiérrez Arias, Sugeidy Esther Orozco Zarco, Julio Armando Ruiz Cabrera, Sandra Milena Nieto Reina, Kasandra López España, Jesús David Rodríguez Guarín, Óscar Arcadio Trejos Trejos, Fernando Benigno Fonseca Arias, Silvia Mercedes Salazar Sánchez, Ángela María Hurtado Trejos, Juan Camilo Escobar Giraldo, Deisy Ospina Gaitán, Harol Enrique Cristancho Betancur, Wershi Rodríguez Guerra, Leidy Johanna Lozano Salinas, Kevin Alexander Mora Caicedo, Niny Johana Giraldo Arbeláez, Leonardo Mosquera Andrade, Martha Cecilia Fontanilla García, Ricardo Hernández Aguirre, Johnatan Castaño González, Fernando de Jesús Martínez Morales, Oneida Esther Escorcia Calle, Carlos Andrés Osorio Quintana, Wiston Eugenio Zúñiga Gamboa, Cruz David Valencia Delgado, Yeisiño Carvajal Gómez, Luz Dary Gómez Triana, Shirly Milena Arrieta Martínez, Luis Roberto Salas Palmar y Angie Ximena Murillo Murillo..

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al juez 17 administrativo de Cali, se vincularon como terceros interesados a Maritza Guampe Ballesteros, al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a los demás miembros del Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN que ocupaban el cargo de facilitador III, código 103, grado 3, y no allegaron los respectivos poderes especiales oportunamente6, a quienes desempeñan ese empleo y no estaban sindicalizados, a los integrantes de la lista de elegibles conformada a través de la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021 y se denegaron las medidas provisionales formuladas, entre otras cosas.

En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría General de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes mediante aviso publicado el 28 de junio de 2024 en la página electrónica del Consejo de Estado y correos electrónicos enviados el 4, 10, 15 y 22 de julio del año en curso. Las personas que se relacionan a continuación allegaron poder otorgado al abogado Efraín Virviescas Peña con posterioridad a la admisión de la tutela, por lo que tienen la condición de terceros interesados: Ingrid Catherine Chaparro Ritiva, Ginna Ivette Lasprilla Ortiz, Diana Carolina Ojeda Bello, Alba Milena Parra Tamara, Johanna José Navas Díaz, William Leonardo Sepúlveda Mora, Yessenia Estefanía Álvarez Canchica, Mayerly Ortiz Delgado, Erwin Contreras Barranco, Lucy Marcela Cerón Garzón, Yurley Karina Colmenares Abella, Shirlet Jasney Orduz Serrano, Rosa Elena Gómez, Sandra Milena Salcedo Mejía, Gloria Yaneth Pico Sanabria, Luis Carlos Rolón Díaz, Daniel Alfonso Ortiz Acosta, Keily Viviana González Contreras, Andrea Yulieth Muñoz Motate, Yaneth González Peña, Margelly del Socorro Molina Betancur, Angie Liliana Bolívar Díaz, Andrés Camilo Romo Romero, María Fernanda Argüello, Yesica Alejandra González Parra, Ángela Patricia Quintero Rivero, Edy Daniela Acosta Quintero, Bleidy Yurani Gutiérrez Cuadros, Édgar Eduardo Espitia Ruiz, Diana Mayerly Benavidez Triana y Carlos Alberto Torres Quiroz. 6.

Intervenciones Maritza Guampe Ballesteros indicó que la DIAN pidió autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil para utilizar las listas de elegibles integradas en el concurso de méritos convocado a través del Acuerdo 285 de 10 de septiembre de 2020, para proveer empleos creados con el Decreto 419 de 2023, como el de facilitador III, código 103, grado 3, lo que fue desestimado, situación por la que tuvo que promover la tutela 76001-33-33-017-2023-00295-00/01.

Que la lista de elegibles que integra no había perdido vigencia cuando se promovió la acción de amparo y los provisionales no gozan de estabilidad en el empleo, dado que la jurisprudencia constitucional indica que deben ser removidos cuando los cargos que 6 Joanna José Navas Díaz, Jorge Luis Rueda Narváez, Lilibeth Yepes Anichiarico, Sindy Carolina Ramírez Paz, Alba Milena Parra Tamara, Alexandra Perdomo Casallas, Ángela María Casallas Rodríguez, Angie Liliana Bolívar Díaz, Bleidy Yurani Gutiérrez Cuadros, Danny Sair Donneys Vega, Diana Carolina Ojeda Bello, Diana Carolina Torres Gabanzo, Francisco Eladio Urzola Ruiz, Ginna Ivette Lasprilla Ortiz, Ingrid Catherine Chaparro Ritiva, Jeimy Andrea Torralba Millares, Lucy Marcela Cerón Garzón, Margelly del Socorro Molina Betancur, María Magnolia Rodríguez, Mylu Tatiana Barrios Barrios, Sandra Marcela Santos Rodríguez, Solanlly González, Sonia Alejandra Jiménez Jiménez, Yésica Alejandra González Parra, Edy Daniela Acosta Quintero, German Esteban Roncancio Hurtado, Gloria Yaneth Pico Sanabria, Laura Victoria Giraldo Acosta, Luis Orlando Galvis Heredia, María Fernanda Arguello Argüello, Luis Eduardo Duran de la Ossa, Sandra Milena Salcedo Mejía, Shirlet Jasneyt Orduz Serrano, William Leonardo Sepúlveda Mora, Yuly Fernanda Moreno, Alberth Mauricio Cándelo, Gualberto Sotis Angulo Mosquera, José Manuel Reyes Garcés, Karen Vanessa Cárdenas Otero, Luz Mery Obregón Hurtado, Yolanis Rojas Palacios, Alci Solis Caicedo, Fabián Eduardo Burbano Posada, Stefany Borja Caicedo, Karla Trespalacios Rodríguez, Erwin Contreras Barranco, Keily Viviana González Contreras, Mayerly Ortiz Delgado, Yaneth Rojas Rojas, Yessenia Estefanía Álvarez Canchica, Johan José Toledo Osorio, José Sebastián Pérez, Adriana Loaiza Díaz, Luis Daniel Pulgarin Laverde, Ana Camila Bermúdez Arboleda, Catherine Ortíz Holguín, Sterling Millet Nagles Palomino, Yuliedt Naranjo Ríos, Yurley Karina Colmenares Abella, Daniel Alfonso Ortiz Acosta, Julio Ernesto Bolaño Gómez, Rossana Ortiz Montenegro, Ángela Patricia Quintero Rivero, Diana Paola Delgadillo Villamil, Juan Alfonso Gutiérrez López, Einer Fabián Díaz Olarte, Jenderson Bustos Berrio, Laura María Rodríguez Guerrero, Mónica Carolina Lara Camacho, Hosman David González López, Juan Carlos Salas Flórez, Claudia Beatriz Peña Hoyos, Gustavo Adolfo Barrios Cartagena, Katty Esther Pérez Pérez y Carlos Arturo Arrieta López.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocupan sean suplidos por personas que superaron un concurso de méritos, de ahí que no sean titulares de alguna prerrogativa de inamovilidad.

Sostuvo que las únicas personas que debían convocarse a la acción de tutela 76001- 33-33-017-2023-00295-00/01 eran las que integraron la lista de elegibles conformada mediante la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021, y ellas fueron vinculadas en el auto admisorio, en el que se estableció «VÍNCULESE a este trámite de Tutela a todas las personas que específicamente forman parte de la Convocatoria Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020 para el Cargo Empleo OPEC No. 126457».

Ángela María Escobar Rivera y Nicolás Maceto Navia, quienes conforman la mencionada lista de elegibles, adujeron que ningún provisional que ocupaba el cargo de facilitador III, código 103, grado 3, fue retirado del servicio, comoquiera que los concursantes enunciados en la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021 fueron designados en las plazas creadas en el Decreto 419 de 2023, los cuales estaban vacantes, de ahí que no debieran ser vinculados en la tutela 76001-33-33-017-2023-00295-00/01, pues no tenían interés alguno en las designaciones que allí se pretendían.

Andrea Ospina Gaitán (integrante de la lista de elegibles) afirmó que el profesional del derecho que presentó la tutela no allegó los respectivos poderes especiales otorgados por quienes ocupan en provisionalidad el empleo de facilitador III, código 103, grado 3, en consecuencia, carece de legitimación en la causa por activa. Que además, no es cierto que en la tutela 76001-33-33-017-2023-00295-00/01 se haya omitido vincular a los terceros con interés, pues en su auto admisorio se ordenó publicarlo en la página web de la DIAN y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con lo que se presume que los aquí tutelantes conocieron la existencia de esas diligencias.

Que la presente tutela es improcedente, comoquiera que la jurisprudencia constitucional señala que no es dable controvertir mediante ella una sentencia emitida en una acción de la misma naturaleza, máxime cuando los aquí accionantes pudieron pedir la nulidad de lo actuado en el expediente 76001-33-33-017-2023-00295-00/01 y no lo hicieron.

Asimismo, el cargo en el que fue nombrada estaba vacante, por ende, no se retiró a provisional alguno. Los demás integrantes de la lista de elegibles integrada a través de la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 20217 aseveraron que no es cierto que aquella hubiera perdido vigencia, pues no habían pasado 2 años desde su ejecutoria cuando se profirieron los Decretos 419 y 927 de 2023.

Asimismo, quienes ocupaban en provisionalidad el cargo de facilitador III, código 103, grado 3, en la DIAN, no gozaban de estabilidad en el empleo, ya que prevalecen las prerrogativas de quienes superaron el concurso de méritos, por tanto, no tenían interés alguno en la acción de tutela 76001- 33-33-017-2023-00295-00/01. Que la DIAN estaba en la obligación de emplear la lista de elegibles de que trata la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021, para proveer los empleos creados a través del Decreto 419 de 2023, pues así se estableció en el Decreto 927 de 2023, en aras de 7 Abigail Plata Hernández, Ángela Mercedes Mattar Cano, Anggie Mabel Caicedo Salazar, Carlos Fernando Zapata Campos, Claudia Ximena Quenorán Rivera, Daniela Alfonso Figueroa, Edwin Eduardo Quiroga Romero, Egor Mario Puerta Martínez, Ena Maritza Ortigoza Firigua, Ferney Andrés Cárdenas Reyes, Francis Sáenz Garay, Gladys Yohaira Mariño Sarmiento, Guillermo Alexánder Álvarez Molina, Harold Yesid Achury Pinzón, Hayleen Smith Moreno Carrillo, Herli Soley Monsalve Pastrán, Jayden Antonio Tarifa Garzón, Castellano Andica, Jhon Fredy Erazo Patiño, Joan Alexánder Bocanegra Vergara, Johana Andrea Pérez Bonilla, John Aníbal Rodríguez, Jorge Iván Ferrer Díaz, Juan Camilo Rubiano Serna, Juan Guillermo Sáenz Pereira, Julio César Martínez Mariño, Julio Enrique Galindo Pizarro, Katerine Gallego Chaparral, Leidy Fabiola Peñaloza Peñaloza, Luis Felipe Salazar Arias, Miguel Antonio Cárdenas Huertas, Mónica Noriega Velazco, Paola Andrea Dorado Palechor, Rubén Darío Ditta Salazar, Rubén Darío Gil Pérez, Sandra Milena Castellanos Torres, Sara Suleima Urrea Guzmán, Simón Pedro Martínez Vallejo, Yeimi Yadira Díaz Meléndez, Yenny Andrea Zapata Vanegas, Yeny Urbano Bolaños y Mónica Alejandra Valencia López.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salvaguardar los «principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto». Adujeron que varios han tenido que trasladarse de lugares apartados del país a Bogotá, porque aquí fueron nombrados, de manera que no es dable dejar sin efectos el fallo de tutela en virtud del cual se realizó su nombramiento en período de prueba, máxime cuando el ordenamiento jurídico, en especial, la jurisprudencia constitucional8, señala que prima el principio del mérito sobre las prerrogativas de los provisionales.

La Comisión Nacional del Servicio Civil afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva pues no ha vulnerado derecho fundamental alguno de los aquí tutelantes. Que dentro del procedimiento de selección adelantado para proveer empleos en la DIAN ha cumplido sus funciones en atención al ordenamiento jurídico, no tuvo incidencia en las providencias que se reprochan en este trámite constitucional y tampoco tiene competencia para administrar la planta de personal del referido ente estatal.

La DIAN manifestó que el sindicato accionante no está facultado para asumir la representación judicial de sus afiliados y la tutela resulta improcedente, por cuanto no cumple los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales. Adicionalmente, el nombramiento de los aspirantes que integraron la lista de elegibles conformada en la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021, no fueron nombrados en los cargos que ocupaban los provisionales, toda vez que su designación se realizó en los empleos creados en el Decreto 419 de 2023 y que estaban vacantes, por tanto, ninguno de aquellos fue desvinculado.

Que si bien el cumplimiento de lo señalado en la tutela 76001-33-33-017-2023-00295- 00/01 podría desencadenar la disminución en el número de cargos disponibles para reubicar a quienes no superen el concurso de méritos 2497 de 2022, ya se están surtiendo actuaciones orientadas a conocer la situación de cada provisional y, de ser procedente, adoptar las medidas necesarias para garantizar en lo posible su permanencia en el empleo.

El Juzgado 17 Administrativo de Cali detalló las actuaciones surtidas en la acción de tutela 76001-33-33-017-2023-00295-00/01, pero no hizo pronunciamiento alguno sobre las pretensiones de los aquí tutelantes. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sostuvo que en el expediente 76001- 33-33-017-2023-00295-00/01 la DIAN indicó que los cargos de facilitador III, código 103, grado 3, creados a través del Decreto 419 de 2023, estaban vacantes por falta de presupuesto, por ende, no se evidenció que fuere necesario vincular a los aquí tutelantes, toda vez que no ocupaban esos empleos, en consecuencia, no ha vulnerado derecho fundamental alguno. II.

CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Legitimación en la causa por pasiva De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad y, excepcionalmente, contra particulares (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991). La Corte Constitucional9 ha señalado que la legitimación en la causa por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la 8 Corte Constitucional, sentencia T-081 de 2021, M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 9 Sentencia T- 1051 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

Reiterada en la sentencia T-278 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de tutela, y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada.

En el sub lite, la Comisión Nacional del Servicio Civil adujo que carecía de legitimación en la causa por pasiva, porque no tuvo incidencia en las sentencias de tutela censuradas y no tiene competencia para administrar la planta de personal de la DIAN. No obstante, la Sala precisa que la vinculación de esa autoridad al trámite constitucional fue en calidad de tercero con interés por ser demandada en la acción de tutela 76001- 33-33-017-2023-00295-00/01 y esa situación justifica su comparecencia en este asunto constitucional e impide desvincularla. 2.

Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la tutela interpuesta por Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro para dejar sin efectos la sentencia de 15 de diciembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la de 16 de noviembre de ese año, con la que el Juzgado 17 Administrativo de Cali declaró improcedente la tutela 76001-33-33-017-2023-00295-00/01, para amparar el derecho fundamental de acceso a cargos públicos de Maritza Guampe Ballesteros y ordenar que se empleara la lista de elegibles establecida en la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021, para suplir los cargos de facilitador III, código 103, grado 3, creados a través del Decreto 419 de 202310.

La Sala anticipa que la acción de tutela es improcedente, porque los argumentos propuestos por la parte actora no demuestran que los demandantes se encuentren frente a una verdadera afectación de derechos fundamentales. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra sentencias o actuaciones de otra acción de tutela, y, (ii) el análisis del caso concreto. 3.

De la acción de tutela contra sentencias o actuaciones de otra acción de tutela En sentencia SU-627 de 2015 la Corte Constitucional unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela, de acuerdo con tres hipótesis: (i) cuando la tutela se dirige contra la sentencia de tutela en sentido estricto;

(ii) cuando se dirige contra una actuación anterior al fallo; y (iii) cuando se efectúa en contra de una decisión posterior. En la primera hipótesis, la Corte Constitucional señaló que la regla es que no procede la acción de tutela cuando la sentencia ha sido proferida por esa Corporación, sea por su Sala Plena o por su Sala de Revisión, caso en el cual solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias y deberá promoverse ante ella.

Ahora, si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela procede de manera excepcional «cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) 10 Si bien en la tutela también se cuestiona el fallo de 16 de noviembre de 2023, la Sala centrará su estudio en el de 15 de diciembre de ese año, porque fue el que decidió de manera definitiva la acción de tutela 76001-33-33-017- 2023-00295-00/01.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación» (Resaltado fuera de texto). Para la Corte, en cualquiera de las anteriores excepciones a la regla de improcedencia de la solicitud de amparo contra sentencias o actuaciones adelantadas en tutelas, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de esa acción contra providencias judiciales, como es que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial3.

La Corte puntualizó que si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste, por ejemplo, en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede.

Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. En sentencia T-313 de 2018, la Corte Constitucional precisó que, en observancia a los lineamientos de la sentencia SU-627 de 2015, si la acción de tutela se dirige contra ciertos autos proferidos en el curso del trámite de amparo, sería procedente “frente a actuaciones arbitrarias de los jueces de tutela que se hubieran realizado antes o después de proferir el fallo”.

Con posterioridad, la Corte Constitucional en sentencia SU-387 de 2022, reiteró la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias proferidas en el trámite posterior a la sentencia de tutela, ese caso se trató de una acción de tutela presentada en contra de un auto que rechazó la impugnación de la decisión de primera instancia y contra el auto que decidió no reponer ese auto. 4.

Análisis del caso concreto Los demandantes piden dejar sin efectos la sentencia de 15 de diciembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la de 16 de noviembre de ese año, con la que el Juzgado 17 Administrativo de Cali declaró improcedente la tutela 76001-33-33-017-2023-00295-00/01, fundados en que no fueron vinculados como terceros con interés cuando así debió ser.

Los actores señalan que debieron ser vinculados a ese trámite constitucional, porque tenían un interés en la controversia allí ventilada, pues estaba relacionada con nombramiento en la DIAN de cargos cuya denominación corresponden a los que ocupan en provisionalidad. Ahora, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional expuestos en el acápite anterior, la Sala constatará si el fallo de tutela cuestionado fue objeto de revisión ante la Corte.

De la revisión del sistema de Samai (expediente 76001-33-33-017-2023-00295-01), la Sala encontró que, el 24 de enero de 2024 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co remitió las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión y esa Corporación mediante auto de 22 de marzo de 2024, decidió no seleccionar para revisión el fallo que decidió el asunto constitucional 76001-33-33-017-2023-00295- 00/01, proveído notificado el 15 de abril del año en curso, tal como se observa en la página electrónica de esa Corporación, en donde consta: Siendo así, es procedente determinar si se satisfacen las exigencias para que proceda la tutela contra sentencias que deciden acciones de la misma naturaleza, para lo cual se advierte que el motivo de inconformidad de los aquí demandantes con los fallos cuestionados es que no fueron vinculados al asunto constitucional en el que se emitieron, pese a que, a su juicio, les asistía un interés en la controversia allí debatida.

Para la Sala, el reproche de los accionantes es improcedente, pues no cumple con la carga argumentativa que se exige para quienes pretenden la revocatoria de actuaciones desplegadas en el trámite de otra tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Los argumentos propuestos no ponen en evidencia una verdadera vulneración de derechos fundamentales.

Lo anterior, en razón a que en la tutela 76001-33-33-017-2023-00295-00/01 el 7 de mayo de 2024 algunas de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de facilitadores III, código 103, grado 3, promovieron incidente de nulidad por no haber sido vinculados a ese trámite constitucional, esa nulidad fue resuelta por auto del 21 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que la denegó en razón a que las plazas que se ordenaron proveer con la respectiva lista de elegibles estaban vacantes, por ende, no había provisionales que tuviesen interés en dicha tutela.

Dicho argumento de los provisionales que formularon la nulidad lo reprodujeron los aquí tutelantes, el cual no es de recibo, pues, tal como lo advirtió el Tribunal demandado en el auto de 21 de mayo de 2024, quienes despeñaban en provisionalidad el empleo de facilitadores III, código 103, grado 3, dentro de la DIAN, no los afectaba lo debatido en el expediente 76001-33-33-017-2023-00295-00/01, que era designar a los integrantes de la lista de elegibles de que trata la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021 en los cargos de esa denominación que creó el Decreto 419 de 2023, por cuanto no eran ocupados por los accionantes y estaban vacantes, tal como lo señala el ente estatal tanto en el mencionado expediente como en el de la referencia. En ese orden de ideas, los empleados provisionales no han sido desvinculados con ocasión de la orden emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo de 15 de diciembre de 2023, por el contrario, se constata que aún están vinculados en provisionalidad como facilitadores III, código 103, grado 3, pues así está consignado en las certificaciones laborales que allegaron a esta tutela, emitidas por el director de gestión de empleo público de la DIAN.

Además, la permanencia de los tutelantes en la DIAN también se acredita (i) con el hecho de que los aludidos documentos fueron remitidos a estas diligencias desde los correos electrónicos institucionales de los accionantes, de lo que se presume que laboran en el organismo por hacen uso de ellos; y (ii) con la Resolución 1687 de 29 de Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-00 Demandantes: Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co febrero de 2024, ya que allí se nombraron en período de prueba a los integrantes de la respectiva lista de elegibles sin disponer el retiro de provisional alguno. Así las cosas, la Sala evidencia que los actores no expusieron de que forma la tutela 76001-33-33-017-2023-00295-00/01 incurrió en una verdadera afectación de derechos fundamentales, pues, como se vio, los nombramientos ordenados en esa tutela no los afectaron, en consecuencia, no se observa alguna situación en ese trámite constitucional que haga procedente la solicitud de amparo.

Siendo así, la tutela interpuesta por el Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros no cumple los requisitos de procedibilidad excepcional de la tutela contra sentencias de tutela. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Denegar la solicitud de desvinculación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme a lo indicado en la motivación. 2. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por el Sindicato de Empleados de la DIAN – SEDIAN y otros, en atención a la parte motiva de esta determinación judicial. 3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN