CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Proceso: 05001233100020030242700 (44358) Demandante: HENRY YOVANI RESTREPO MONTOYA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Tema: Lesiones físicas causadas a soldado regular con arma de dotación oficial.

Disparo de arma de fuego por agente estatal. El hecho lesivo no es atribuible a la entidad demanda. Hecho y/o culpa exclusiva de la víctima. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La noche del 2 de enero de 2003, el soldado conscripto Henry Yovani Restrepo Montoya, adscrito al Batallón de Ingenieros “General Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional, con sede en la Comuna 13 de Medellín (Antioquia), se evadió de su puesto de control. Momentos después, el uniformado condujo una motocicleta particular hasta el barrio “Belencito Corazón”, en compañía del civil Aldemar Osorio Gómez.

Allí, el velocípedo fue visto a lo lejos por un soldado del pelotón “Halcón”, que se encontraba prestando guardia en un retén de seguridad. Al instante el centinela dio la voz de “alto”, pues advirtió una posible situación de peligro, en tanto a bordo de la motocicleta observaba una persona con pantalón camuflado, arma de fuego de largo alcance y sin insignias oficiales.

No obstante, al ver que la voz de alto no fue atendida y que existía un peligro inminente contra su vida y la de quienes se encontraban en el lugar, porque quien estaba a bordo del velocípedo iba a empuñar el arma, el centinela accionó su arma de dotación e impactó la humanidad de Restrepo Montoya, ocasionándole lesiones en su miembro inferior izquierdo.

Los demandantes consideran que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por las lesiones físicas sufridas por el soldado conscripto Henry Yovani Restrepo Montoya, pues afirman que éstas se produjeron por impactos de bala percutidos con un arma de dotación oficial. Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 2 II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 1º de julio de 20031, Gabriel Ángel Restrepo y Luz Marina Montoya Hernández, en nombre propio y en representación de Shirley Giovanny Restrepo Montoya; Henry Yovani Restrepo Montoya, María Lucía Restrepo y María Lucila Hernández, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable por las lesiones físicas sufridas por Henry Yovani Restrepo Montoya.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, 1000 SMLMV a cada uno de los demandantes; por daño a la vida de relación, la suma de $80.000.000 a Henry Yovani Restrepo Montoya; y por lucro cesante, la suma que resulte probada en el proceso a Henry Yovani Restrepo Montoya.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que la noche del 2 de enero de 2003, el soldado conscripto Henry Yovani Restrepo Montoya, adscrito al Batallón de Ingenieros “General Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional, con sede en la Comuna 13 de Medellín (Antioquia), se evadió de su puesto. Sostiene que, momentos después, el uniformado, quien portaba fusil de dotación y pantalón camuflado, condujo una motocicleta particular hasta el barrio “Belencito Corazón”, en compañía del civil Aldemar Osorio Gómez.

Manifiesta que una vez llegaron a dicho lugar, un soldado del pelotón “Halcón”, que se encontraba prestando guardia en un retén de seguridad, los vio a lo lejos y sin mediar justificación alguna accionó su arma de dotación e impactó la humanidad de Restrepo Montoya, ocasionándole lesiones en su miembro inferior izquierdo. Los demandantes consideran que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por las lesiones físicas sufridas por el soldado conscripto Henry Yovani Restrepo Montoya, pues afirman que éstas se produjeron por impactos de bala percutidos con un arma de dotación oficial. 1 Fl. 29 a 129, C.1.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 3 Textualmente, expusieron en el libelo introductorio: “la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es administrativamente responsable por las lesiones causadas al soldado regular Henry Yovani Restrepo Montoya el día 2 de enero de 2003, al ser objeto de tres disparos con arma de dotación oficial por parte de un compañero profesional, en el barrio ‘Belencito Corazón’ de Medellín, por estos hechos se le produjeron lesiones personales con consecuencias de perturbación funcional permanente en la espalda y un pie”. 2.

Contestación El 31 de julio de 20032 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.1. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional3 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima, en tanto Henry Yovani Restrepo Montoya abandonó su puesto de centinela, se desplazó por una “zona roja” portando su arma de dotación y vistiendo prendas de uso oficial y evadió la voz de “alto” impartida por un agente estatal. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 6 de agosto de 20074 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. El extremo activo5 y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional6 reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y en la contestación de éste, respectivamente. 3.2.

El Ministerio Público guardó silencio. 2 Fl. 131, C.1. 3 Fl. 134 a 137, C.1. 4 Fl. 434, C.1. 5 Fl. 435 a 449, C.1. 6 Fl. 450 a 456, C.1. Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 4 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 21 de marzo de 20127 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al constatar que las lesiones sufridas por Restrepo Montoya se produjeron por su propia culpa, pues se expuso a una situación de riesgo cuando a altas horas de la noche abandonó su puesto de control y se desplazó en una motocicleta particular por una zona que presentaba graves problemas de orden público, evitando detenerse ante la voz de alto de un soldado que lo vio a lo lejos en un retén de la fuerza pública.

En este sentido el tribunal a quo consideró que “no se presentó una extralimitación en el uso de la fuerza por parte del Ejército Nacional, ya que el uniformado actuó en forma adecuada, al presenciar movimientos extraños en una motocicleta abordada por dos sujetos, uno de los cuales estaba de pantalón camuflado y portaba un fúsil, y es que, es apenas lógica, la reacción cuando después de la voz de alto estos decidieron omitirla, aún más tratándose de un lugar de complicada situación de orden público […] la propia víctima… provocó y propició la reacción por parte del mencionado uniformado”. 5.

Recurso de apelación El 17 de abril de 20128, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 15 de mayo de 20129 y admitido el 3 de julio de 201210. 5.1. La recurrente11 argumentó que no se configuró la culpa exclusiva de la víctima, pues si bien la conducta del soldado Restrepo Montoya fue “contraría a las reglas y deberes como militar”, lo cierto es que la reacción del uniformado que accionó su arma de dotación oficial fue extralimitada y desproporcionada.

Además, indicó que los informes rendidos por los militares eran “amañados y contradictorios” y que en el expediente no se probó que el soldado adscrito al pelotón “Halcón” hubiera impartido una orden de “alto” a los tripulantes de la motocicleta. Finalmente, afirmó que el daño debía atribuirse a la entidad demandada bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad, en razón a la condición de conscripto de Restrepo Montoya. 7 Fl. 458 a 473, C.1. 8 Fl. 485, C.2. 9 Fl. 486, C.2. 10 Fl. 490, C.1. 11 Fl. 475 a 485, C.2.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 5 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 6 de agosto de 201212 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. Los demandantes13 reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2.

La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y el Ministerio Público, guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 21 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación14, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8615 del Código Contencioso Administrativo. 12 Fl. 492, C.2. 13 Fl. 493 a 510, C.1. 14 La pretensión mayor de la demanda se estima en $332.000.000, lo cual es superior a 500 SMLMV ($166.000.000.oo) del año en que ésta se presentó. 15 “Artículo 86.

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 6 En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3.

Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en el tiempo oportuno por cuanto se trata de un presupuesto procesal16. Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general17, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción18, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las 16 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 17 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002.

“La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”. 18 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rad.: 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 7 situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure19 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia20, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos”. 19 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 8 el 2 de enero de 2003, el soldado Henry Yovani Restrepo Montoya fue herido producto de unos impactos de bala provenientes de un arma de dotación oficial, según da cuenta el Informe Administrativo por Lesión No. 053 de esa fecha suscrito por el Teniente Coronel Juan David Barragán Arango (hecho probado 7.1.5.) 21; y ii) que la demanda se presentó el 1° de julio de 2003. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis22. 4.1. Henry Yovani Restrepo Montoya (víctima), Gabriel Ángel Restrepo (padre), Luz Marina Montoya (madre), Shirley Giovanna Restrepo Montoya (hermana), María Lucía Restrepo (abuela paterna) y María Lucila Hernández (abuela materna), son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, pues el primero fue la persona que sufrió las lesiones físicas producto de unos impactos de bala provenientes de un arma de dotación oficial y los demás conforman su núcleo familiar, según dan cuenta copias auténticas de sus correspondientes registros civiles de nacimiento23. 4.2.

La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección24, pues se le atribuye ser patrimonialmente responsable por las lesiones que sufrió el soldado regular Henry Yovani Restrepo Montoya cuando prestaba el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable de las lesiones físicas sufridas por el soldado regular 21 Fl. 317, C.2. 22 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 23 Fl. 5 a 9, C.1. 24 Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 9 Henry Yovani Restrepo Montoya o si por el contrario, se configuró una causal eximente de responsabilidad que impida atribuir el menoscabo a la entidad accionada. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, en especial, aquella que corresponde a las lesiones de miembros de la fuerza pública –conscriptos–, al régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial y sobre la causal eximente de responsabilidad de hecho o culpa de la víctima. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199125 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho26, que contraría el orden legal27 o que está desprovista de una causa que la justifique28, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida29, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente 25 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 27 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 29 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 10 por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros30.

Así, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Responsabilidad del Estado por muerte o lesión a conscriptos La jurisprudencia de esta Sección31 ha analizado la responsabilidad del Estado en los eventos de daños sufridos por miembros de la fuerza pública, dependiendo del tipo de vinculación con el que la víctima ejercía su función, esto es, si era de forma voluntaria u obligatoria32.

Al efecto, el artículo 13º de la Ley 48 de 199333 establece que son modalidades de prestación de servicio militar las siguientes: i) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; ii) Como soldado bachiller, durante 12 meses; iii) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses; y iv) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. En este sentido, cuando se trata de conscriptos o personas que prestan el servicio militar o policial de manera obligatoria, se ha estudiado la responsabilidad del Estado desde la óptica de la responsabilidad objetiva, bien sea por daño especial o riesgo excepcional, principalmente34, por tratarse de eventos en los que subyace una ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas35 y en los que no se les puede someter a un riesgo excepcional diferente36, teniendo en cuenta que el sometimiento de aquéllos a los riesgos de la actividad militar no se realiza voluntariamente, sino que obedece al cumplimiento de los deberes derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social37, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, de 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de abril de 2013, Rad.: 25.183;

Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2017, Rad.: 28.223; Subsección C. Sentencia del 22 de enero de 2014, Rad.: 29.619. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de junio de 2007, Rad.: 15.256. 33 Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2017, Rad.: 28223;

Sentencia del 7 de marzo de 2016, Rad.: 36382; Sentencia del 28 de octubre de 2019, Rad.: 45894; y Sentencia del 14 de marzo de 2019, Rad.: 48635. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de septiembre de 2013, Rad.: 31.499. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 31 de mayo de 2013, Rad.: 22666. 37 Corte Constitucional.

Sentencia T - 250 de 1993. Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 11 conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución Política38. Sin embargo, cuandoquiera que se evidencie que dicho daño fue consecuencia de una falla del servicio habrá lugar a privilegiar dicho régimen de responsabilidad, pues éste es el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado y para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual39. 6.3.

Hecho o culpa exclusiva de la víctima La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño es imputable al hecho determinante y exclusivo de la propia víctima40. Sobre los eximentes de responsabilidad, tuvo la oportunidad esta Corporación41 de referirse, en los siguientes términos: “Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima -, constituyen diversos eventos que impiden imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio.

Para que se estructuren se requiere lo siguiente: “Tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (…) Por otra parte, a efectos de que operen los mencionados eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquellos tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño.” De lo anterior, claramente se deduce que cuando se alega el hecho o la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, no cualquier actuación de esta puede generar un verdadero rompimiento de la imputación, pues deben cumplirse los requisitos de irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad en los términos anteriormente expuestos para que el Estado resulte exonerado de responsabilidad.

Corolario de lo anterior, el hecho o la culpa exclusiva de la víctima, como eximente de responsabilidad y 38 “Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” 39 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de julio de 2010, Rad.: 20079 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671; Sentencia del 22 de noviembre de 2017, Rad. 39848. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad.:19067.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 12 desde el punto de vista jurídico, impide realizar la imputación del daño a la Administración42. En conclusión, para que el hecho o culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad tenga plenos efectos liberatorios, resulta determinante que la conducta del propio perjudicado sea fundamento y raíz del menoscabo, es decir, que el comportamiento de éste se erija como causa adecuada, decisiva y determinante en la producción o resultado del hecho lesivo43 o que haya contribuido a su propia afectación debiendo o pudiendo evitarla. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, la parte actora argumentó que no se configuró la culpa exclusiva de la víctima, pues si bien la conducta del soldado Restrepo Montoya fue “contraría a las reglas y deberes como militar”, lo cierto es que la reacción del uniformado que accionó su arma de dotación oficial fue extralimitada y desproporcionada.

Además, indicó que los informes rendidos por los militares eran “amañados y contradictorios” y que en el expediente no se probó que el soldado adscrito al pelotón “Halcón” hubiera impartido una orden de “alto” a los tripulantes de la motocicleta. Finalmente, afirmó que el daño debía atribuirse a la entidad demandada bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad, en razón a la condición de conscripto de Restrepo Montoya.

En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso44. Por ello a continuación se analizará exclusivamente si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por las lesiones físicas sufridas por el soldado conscripto Henry Yovani Restrepo Montoya producto del impacto de unos proyectiles percutidos con un arma de dotación oficial. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671. 43 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 17605. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad. 18562. 44 “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones [ ] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 13 Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1.

Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del CCA, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial pueden trasladarse a otro en copia auténtica y son apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

Así las cosas, la valorará sin restricción alguna las pruebas documentales y testimoniales practicadas en el proceso disciplinario tramitado con el número de radicado 01/03 por el Comando del Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional45, en averiguación de “inculpados”, por cuanto fueron debidamente solicitadas por la entidad demandada quien en su memorial de contestación a la demanda argumentó: “[…] Me adhiero a las solicitadas por la parte actora por considerarlas conducentes al esclarecimiento de los hechos en esta jurisdicción”46.

Asimismo, las pruebas fueron debidamente decretadas en el plenario y allegadas al proceso, de manera que ambas partes conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer la contradicción de las mismas. Por otra parte, se advierte que en el expediente obra la declaración que Henry Yovani Restrepo Montoya rindió ante Comando del Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional en marco de la investigación disciplinaria tramitada con el número de radicado 01/0347.

No obstante, se evidencia que a dicha declaración de parte no podrá dársele valor probatorio, pues la misma no cumple con las formalidades que para la recepción de este tipo de declaraciones establece el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil. De hecho, su dicho no produce consecuencias jurídicas adversas a la parte que integra, ni favorece a la parte demandada, por lo cual no tiene el alcance de confesión. Justamente, esta declaración de parte proviene de una persona que integra el extremo activo de la litis y puede ser valorada únicamente en aquello que produzca consecuencias jurídicas adversas o que favorezca a la parte contraria, de conformidad 45 Fl. 177, C.1. 46 Fl. 137, C.1. 47 Fl. 202 a 204, C.1.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 14 con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 195 del CPC48. Sin embargo, como en este caso lo dicho por este declarante no ofrece una verdadera confesión de hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a la parte que integran, no podrá dársele valor probatorio.

Ahora bien, se advierte que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Está probado que el 4 de julio de 2002, Henry Yovani Restrepo Montoya ingresó como soldado regular49 al Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”, según dan cuenta copias auténticas del formato de reclutamiento y control No. 0333527 y la orden del día No. 123 de esa fecha suscrito por el Teniente Coronel Pedro Antonio Segura Barón50. 7.1.2.

Se acreditó que la noche del 2 de enero de 2003, el soldado regular Henry Yovani Restrepo Montoya adscrito al Batallón de Ingenieros “General Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional con sede en el barrio “Belencito Corazón” de la Comuna No. 13 del municipio de Medellín (Antioquia) se evadió de su puesto de centinela en la unidad militar “Estopin 4”, según da cuenta copia auténtica del informe por la presunta comisión del delito de deserción y centinela de esa fecha, suscrito por capitán Pablo César Gutiérrez Peña51.

El referido documento señala lo siguiente: “[…] me permito informar al señor teniente coronel, comandante del Batallón de Ingenieros No. 4 ‘Pedro Nel Ospina’, sobre el presunto delito de deserción y presunto delito de centinela del SLR RESTREPO MONTOYA HENRY YOVANI, C.C. 5.214.472, así: De acuerdo con los informes pasados por el CDTE de ESTOPIN No. 4, CDTE encargado de HALCÓN, SLP Rivera Garcés Abelardo, C-3 Gustavo Vargas Manuel Ignacio, CDTE 4 ESCUADRA ESTOPIN 4, SLR Pineda Orozco Oscar Mauricio, SLR Quiroz Benítez Leal Antonio, con base a los hechos ocurridos el 2 de enero de 2003, siendo las 01:45, el mencionado SLR Restrepo Montoya encontrándose de centinela, abandonó su puesto y sobrepasó los límites estipulados en la base de patrullaje” 48 Artículo 195: “Requisitos de la confesión. La confesión requiere: 1.

Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; 3. Que recaiga sobre hechos respectos de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; 4. Que sea expresa, consciente y libre; 5.

Que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento; y 6. Que se encuentre debidamente probado, si fuere extrajudicial o judicial trasladada”. 49 Ley 48 de 1993. “Articulo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.” 50 Fl. 361 a 363, C. 1. 51 Fl. 158 a 159, C.1. Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 15 7.1.3.

Consta que esa misma noche, el uniformado Restrepo Montoya, quien portaba su fusil de dotación y vestía pantalón camuflado, se desplazaba conduciendo una motocicleta particular por la vía que del mencionado batallón conduce al barrio “Belencito Corazón” en compañía del civil Aldemar Osorio Gómez. Allí, fue observado a lo lejos por un soldado del pelotón “Halcón”, que se encontraba como centinela de un dispositivo de seguridad instalado en la zona, quien le dio la voz de “alto” porque consideró que al ir armado y con camuflado en el bípedo representaba un peligro.

De esta información da cuenta copia auténtica del informe por la presunta comisión del delito de deserción y centinela de esa fecha, suscrito por capitán Pablo César Gutiérrez Peña52. En este documento se lee lo siguiente: “[…] el 2 de enero de 2003, siendo las 01:45, el mencionado SLR Restrepo Montoya, encontrándose de centinela, abandonó su puesto y sobrepasó los límites estipulados en la base de patrullaje parando a un civil identificado como Aldemar Osorio Gómez, quien venía en una motocicleta Yamaha RX 125 color gris, de placas DVN-85 para que supuestamente le diera una vuelta.

Dos de los soldados centinelas junto o contiguo al puesto de él observaron lo que iba a hacer, pero le llamaron la atención obligándolo a bajarse de la moto; ellos son el (sic) soldado (sic) Pineda Orozco Oscar y Quiroz Benítez Legal. Minutos más tarde, se presentaron por la vía tres civiles dónde los soldados antes mencionados aprovecharon para verificar y requisarlos, pero así el soldado Restrepo aprovechó esta actividad para montarse e irse en la moto con el civil hacía la vía que conduce al Barrio ‘Belencito Corazón’.

Entrando al dispositivo montado por el pelotón ‘Halcón’, encontrándose como centinela en el sector de los hechos el SLP Rivera Garcés Abelardo, observó una motocicleta extraña que venía a 100 metros de dónde se encontraba él, la motocicleta trató de devolverse por lo cual el SLP Rivera procedió a gritar ‘alto’ pero no lo acataron. Al tratar de devolverse, observó que el conductor venía de pantalón camuflado con buzo verde, con fusil terciado a la espalda” 7.1.4.

Se acreditó que el soldado que dio la voz de alto disparó contra los ocupantes del velocípedo, por considerar que existía un peligro inminente contra su vida y la de las personas que se encontraban en el lugar, en tanto advirtió que habían desatendido la voz de “alto”, evadían el retén y uno de ellos, de pantalón camuflado, pretendió alcanzar el arma de fuego de largo alcance que portaba.

De esta información dan cuenta copias auténticas del informe por la presunta comisión del delito de deserción y centinela de esa fecha, suscrito por capitán Pablo César Gutiérrez Peña53 y del informe administrativo por lesión No. 53 de esa fecha, suscrito por el Teniente Coronel Juan David Barragán Arango54. El primero de los documentos señala lo siguiente: “Entrando al dispositivo montado por el pelotón ‘Halcón’, encontrándose como centinela en el sector de los hechos el SLP Rivera Garcés Abelardo, observó una motocicleta extraña que venía a 100 metros de dónde se encontraba él, la motocicleta trató de devolverse por lo cual el SLP Rivera procedió a gritar ‘alto’ pero no acataron.

Al tratar de devolverse observó que el conductor venía de pantalón camuflado con buzo verde, con fusil terciado a la espalda y el parrillero, según el informe, trató de tomar el fusil y es así cuando el soldado Rivera les disparó propinando impactos de bala tanto al soldado Restrepo como 52 Fl. 158 A 159, C.1. 53 Fl. 158 a 159, C.1. 54 Fl. 317, C.2.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 16 al civil José Aldemar. Posteriormente, se procedió a acercárseles para identificar quiénes eran y prestarles los primeros auxilios llamando a la ambulancia del ‘Pedro Justo’ y llevarlos al Hospital.” 7.1.5. Está probado que el 6 de noviembre de 2003, la Junta Médica Laboral No. 3303 de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional dictaminó a Henry Yovani Restrepo Montoya una pérdida de capacidad laboral del 19%, según da cuenta copia auténtica del acta de esa fecha, suscrita por la referida Dirección55.

En el mencionado documento se lee lo siguiente: “[…] CONCEPTO DE LOS ESPECIALISTAS: Fecha: 06/11/2003: Servicio: Ortopedia. El 02 de enero de 2003: Al sufrir una herida por arma de fuego en tibia izquierda. DIAGNÓSTICO: 1) Fractura abierta grado III B de tibia y peroné, izquierdos etiología traumática. Tratamientos realizados: Fijación externa de la fractura, múltiples lavados quirúrgicos, colación de injerto óseo de cresta ilíaca y fisioterapia y plantilla con realce de zapato izquierdo.

ESTADO ACTUAL: Pierna izquierda con múltiples cicatrices, no fístulas, no signos de infección. Acortamiento de pierna izquierda de dos (2) centímetros sin déficit neurovascular. SECUELAS: Acortamiento de pierna izquierda de dos (2) centímetros, cicatrices múltiples en pierna izquierda. OBSERVACIONES: De alta por ortopedia, Dr. CT Miguel Ángel Rinta.

CONCLUSIONES: Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones: Herida por arma de fuego en tibia izquierda, sufriendo fractura abierta en tibia y peroné, tratado quirúrgicamente por ortopedia que deja como secuelas: a) acortamiento MII de dos centímetros sin déficit neurovascular y b) múltiples cicatrices MII con leve defecto estético, y c) disminución de agudeza visual OD: 20/50 OI: 20/40 que se corrige con lentes AV ODI: 20/20.

B) Clasificación de las lesiones o afecciones, y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. Se determina incapacidad permanente parcial – No apto para la actividad militar. C) Evaluación de la disminución de capacidad laboral. Le produce disminución de la capacidad laboral del DIEZ Y NUEVE PORCIENTO (19%). D) Imputabilidad del servicio.

Lesión 1. Ocurrió en actos realizados contra la ley, literal d) del Acuerdo Inf. 053/2003. 2. Enfermedad común. E) Fijación de los correspondientes índices: De acuerdo al artículo 15 del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, le corresponde por: 1 A: Numeral 1/176 literal a) índice (2). 1B – Numeral 10 -004, literal A índice (2). No hay lugar a fijar índices de lesión.” 55 Fl. 146 a 147, C.1.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 17 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en los recursos de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente a los demandados. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración y de la sociedad demandada56-57. 7.2.1.

El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento; es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine, se tiene que el daño alegado son las lesiones sufridas por Henry Yovani Restrepo Montoya, las cuales se encuentran debidamente acreditadas con la 56 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 57 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 18 historia clínica allegada al proceso58 y el Informe Administrativo por Lesión No. 053 del 2 de enero de 2003, suscrito por el Teniente Coronel Juan David Barragán Arango59. El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de derechos protegidos por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal.

En efecto, la integridad física y la salud de las personas son derechos inherentes e inalienables y se constituyen en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos, de donde la vulneración de tales postulados y los daños que con ello se generen resultan antijurídicos. 7.2.2. La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, es menester determinar si éste les es atribuible fáctica y jurídicamente.

Así, además de los medios de convicción arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en el capítulo de hechos probados, en el expediente obran las declaraciones del capitán Pablo César Gutiérrez Peña60, del sargento viceprimero Gustavo López Benavidez61, del cabo tercero Manuel Ignacio Castro Vargas62, del cabo segundo Juan David Blanco Pabón63 y de los soldados Ovidio de Jesús Ramírez Vargas64, Robinson Mena Martínez65 y Eduard Pinilla Trejos66, que pese a que son sospechosos por ser miembros del Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, se estima que tienen eficacia probatoria, porque se realizaron bajo la gravedad de juramento y no fueron desvirtuadas.

No obstante, al tiempo, se advierte que las mismas no permiten establecer cuál fue el contexto temporal, causal y modal en el que acontecieron los hechos que aquí se debaten, pues según su dicho no se encontraban presentes al momento de su ocurrencia y, solo se limitan a exponer lo que escucharon por parte de otras personas67 y/o que se encontraban “descansando” y escucharon cuando sonaron unos “rafagazos”. 58 Fl. 11 a 18 y 215 a 275 C.1. 59 Fl. 317, C.2. 60 Fl. 193, C.1. 61 Fl. 190 a 192, C.1. 62 Fl. 186 y 187, C.1. 63 Fl. 165 a 167, C.1. 64 Fl. 188 y 189 C.1. 65 Fl. 194 y 195 C.1. 66 Fl. 203 a 204 C.1. 67 Debe recordarse que esta Corporación ha destacado que la valoración del testimonio de oídas deberá efectuarse de manera conjunta con los medios de convicción acopiados en el proceso, pero con un especial Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 19 Precisamente, se advierte que el señor Gutiérrez Peña afirmó que “[…] por medio de los informes pasados por el comandante del Pelotón y el comandante de Escuadra, fui enterado de los hechos ocurridos el 2 de enero de 2003, donde resultó herido el soldado regular Restrepo Montoya Henry”.

En el mismo sentido, el uniformado López Benavidez declaró: “[…] yo puedo decir lo que me contaron que fue como a la 1:30 am, ya que no estaba en el lugar de los hechos y donde estaba ni siquiera escuchaba los disparos”. De otra parte, Manuel Ignacio Castro Vargas advirtió que al momento de la ocurrencia de los hechos “[…] se encontraba descansando”.

Asimismo, el uniformado Blanco Pabón señaló que el día y hora en que acaecieron los hechos “me encontraba descansando”. A su turno, el soldado Ramírez Vargas testificó que al momento de los hechos “[…] estaba requisando a dos civiles en compañía de Pineda Orozco y Quiroz Benítez y ya, cuando terminamos, al momentico sonaron dos rafagazos entonces no vimos nada”.

Además, Robinson Mena Martínez, al indagársele sobre los hechos cuestión del litigio, aseveró que “[…] ese día me acosté como a las nueve o diez y ya como a la una o una y media, fue que se escucharon los dos rafagazos”. Finalmente, el soldado Pinilla Trejos testificó que “[…] a las 9:00 pm yo me acosté y ya fue cuando escuché los rafagazos y reaccionamos pensando que los milicianos se estaban entrando nuevamente a la Comuna”.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que una vez valoradas las declaraciones de Pablo César Gutiérrez Peña, Gustavo López Benavidez, Manuel Ignacio Castro Vargas, Juan David Blanco Pabón, Ovidio de Jesús Ramírez Vargas, Robinson Mena Martínez y Eduard Pinilla Trejos, las mismas no permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos objeto del presente asunto litigioso, pues conforme se advirtió, no se encontraban presentes al momento de su ocurrencia y su dicho se circunscribió a señalar lo que escucharon por parte de terceras personas y/o que se encontraban “descansando” y escucharon cuando sonaron unos “rafagazos”.

A su turno, se advierte que dentro del proceso disciplinario tramitado con el número de radicado 01/03 por el Comando del Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional, el soldado Abelardo Rivera Garcés manifestó bajo la gravedad de juramento que la noche del 2 de enero de 2003 se encontraba como centinela en el puesto de control militar “Halcón”.

Adicionalmente, indicó que esa misma noche, observó que en la zona en donde se encontraba prestando guardia una motocicleta se detuvo por lo cual se aproximó al área a verificar qué había sucedido. cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos resulten distorsionados.

Ver, al efecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, Rad. 17629. Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 20 Manifestó que una vez allí, vio que uno de los tripulantes del velocípedo portaba un arma larga y vestía pantalón camuflado, por lo cual les gritó la voz de “alto” e hizo un disparo al aire.

Informó que posteriormente, notó que el parrillero se abalanzó sobre el arma que portaba para dispararle, situación que motivó su reacción de defensa en la que accionó su arma de dotación oficial, hiriendo a los ocupantes de la moto. Justamente, en la referida declaración afirmó lo siguiente68: “(…) Yo me encontraba de puesto de centinela con el soldado profesional PINEDA CASTAÑO JESÚS MARÍA y se nos presentó una situación especial con dos borrachos que se encontraban peleando (…) me dirigí hasta donde se encontraba mi cabo BLANCO para informarle la situación y él me dio la orden que llamara al comando ORIÓN para que informaran a la Policía y éstos se hicieran cargo del problema.

Procedí a ejecutar la orden dirigiéndome hasta un teléfono público que estaba en el área donde nosotros estábamos prestando el centinelato, en el transcurso observé una motocicleta que se detuvo como a unos cien metros, no presté mucha atención porque pensé que se trataba de una simple motocicleta que se había varado. Me dirigí lentamente hacia ellos para averiguar qué era lo que pasaba, pero estos trataron de devolverse y observé que uno de ellos portaba pantalón camuflado y un arma larga, les di la voz de alto e hice un disparo para neutralizar la moto y el parrillero se abalanzó sobre el arma que llevaban para dispararme.

Inmediatamente reaccioné y en la reacción resultaron heridos los dos tripulantes, hice otros disparos al aire porque me encontraba solo y debía alertar a la tropa para que salieran a la reacción. Me dirigí cuidadosamente hasta donde estaban los sujetos para desarmarlos y al llegar allí observé que el arma que portaban era un fusil Cal 5,56 perteneciente al Ejército y uno de estos dijo ser perteneciente a la compañía ‘ESTOPIN’.

PREGUNTADO. Diga al Despacho en qué lugar se encontraba usted exactamente a la hora de los hechos. CONTESTÓ: Me encontraba dirigiéndome hacia un teléfono público que quedaba en la entrada para el barrio ‘Betania de Belencito Corazón’. PREGUNTADO. Diga al Despacho a qué horas exactamente ocurrieron los hechos. CONTESTÓ: Aproximadamente a la 01:45 AM.

PREGUNTADO. Diga al Despacho si el Soldado RESTREPO al momento de los hechos portaba su uniforme y armamento de dotación. CONTESTÓ: No, portaba un pantalón camuflado y el mero fusil, no tenía ni chaleco. PREGUNTADO: Diga al despacho qué otros resultados conocieron sobre los hechos. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO. Diga al Despacho cuál es la misión de la patrulla a la cual pertenece.

CONTESTÓ: Un punto de control para evitar el ingreso de vehículos y personas extrañas al barrio, evitar que los grupos de paramilitares no vayan a asesinar personas, no se vayan a tomar el área ya que este lugar es de bastante influencia de éstos y milicias del ELN de las FARC y los CAT. (…) PREGUNTADO. Diga al despacho qué normas de carácter permanente y de seguridad les impartían los superiores al momento de recibir el área asignada a la patrulla.

CONTESTÓ: Que después de las 10:00 horas de la noche no debíamos estar deambulando fuera del área de VIVAC sin ser autorizados y que debíamos estar pendientes porque había informaciones de que estaban volviendo estos grupos terroristas al sector y que debíamos prestar bien nuestro servicio. (…)” Adicionalmente, se evidencia que en el marco del proceso disciplinario tramitado con el por el Comando del Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional, el uniformado Óscar Mauricio Pineda Orozco manifestó bajo la gravedad de juramento que el 2 de enero de 2003 Henry Yovani Restrepo Montoya evadió su puesto de centinela en el Batallón de Ingenieros “General Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional con sede en el barrio “Belencito Corazón” de la Comuna No. 13 del municipio 198 a 199, C.1.

En idéntico sentido a esta declaración, también obra el informe rendido el 2 de enero de 2003 por el mismo soldado profesional Abelardo Rivera Garcés (visible a folios 168 y 169, C.1). Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 21 de Medellín (Antioquia). Además, afirmó que ese mismo día, observó cuando el señor Restrepo Montoya se subió en una motocicleta acompañado de un civil, por lo que le hizo un llamado de atención para que retomara su puesto.

Adicionalmente, indicó que instantes después, escuchó unas ráfagas de disparos y, posteriormente, vio que el mencionado uniformado, quien vestía pantalón camuflado y portaba el fusil de dotación oficial, había sido uno de los tripulantes del velocípedo que había resultado herido. Precisamente, en dicha declaración sostuvo lo siguiente69: “(…) Yo estaba de centinela a media cuadra de donde estábamos alojados en la comuna 13 de ‘Belencito’ en Medellín, cuando el soldado RESTREPO MONTOYA se montó en una moto y dio una vuelta alrededor de los centinelas.

Cuando subía, yo le dije que se bajara de esa moto y él se siguió, y más adelante se bajó. En esa venían tres manes subiendo y se iba a meter por un callejón y el centinela de más abajo los paró y nos hizo señas de que bajáramos a ayudarlo a requisar, cuando subimos no vimos al soldado RESTREPO MONTOYA por ninguna parte, cuando en ese momento sonaron las ráfagas y bajamos a ver si estaba en el puesto y no estaba.

Después nos asomamos a un callejón que había, a ver a quién le habían disparado y vimos una moto tirada y soldados alrededor, luego miramos y el centinela no estaba por ninguna parte y le dijimos a mi cabo CASTRO que demás que era a RESTREPO que le habían disparado porque no estaba en el puesto de centinela. Después el dueño de la moto nos dijo que ese soldado se había ido en la moto con otro civil, ya nosotros bajamos con mi cabo y allá estaba tirado el soldado RESTREPO y el civil heridos.

PREGUNTADO. Diga al Despacho en qué lugar se encontraba usted en el momento de los hechos. CONTESTÓ: Estábamos requisando unos civiles que fue cuando el soldado RAMIREZ VARGAS OVIDIO nos llamó para que le ayudáramos y en ese momento se fue el soldado RESTREPO. (…) PREGUNTADO. Diga al Despacho si el soldado RESTREPO al momento de los hechos portaba su uniforme y armamento de dotación. CONTESTÓ: él portaba el pantalón camuflado y un saco verde sin chaleco y el fusil con proveedor (…)” En similar sentido, se observa que, dentro del trámite disciplinario ya aludido, el soldado Lealdo Antonio Quiroz Benítez declaró bajo la gravedad de juramento que el 2 de enero de 2003, Henry Yovani Restrepo Montoya “descuidó” su turno como centinela.

Además, advirtió que luego de que éste evadió su puesto de guardia, le llamó la atención. Adicionalmente, afirmó que Restrepo Montoya, quien vestía pantalón camuflado y un buso verde, y tenía en su posesión el arma de dotación, se montó en una motocicleta en compañía de un civil y junto con éste se fue a dar una “vuelta”. Finalmente, destacó que después de eso, se enteró que cuando Restrepo Montoya trató de evadir otro puesto de control militar, un uniformado de la institución castrense le disparó al pensar que era un miliciano de algún grupo armado al margen de la ley.

En la referida declaración narró lo siguiente70: “(…) Ese día yo estaba de centinela más arriba y el puesto del soldado RESTREPO MONTOYA era en la casa. Después subieron unos manes de la moto y al ratico el soldado RESTREPO MONTOYA subió donde estaban los de la moto y se puso a montar es esa moto, porque los de la moto le dijeron que montara ahí. Él se puso a montar esa moto y 69 Fl. 184 y 185 C.1.

En En idéntico sentido a esta declaración, también obra el informe rendido el 2 de enero de 2003 por el mismo soldado regular Óscar Mauricio Pineda Orozo (visible a folios 171 y 172, C. 1). 70 Fl. 182 y 183, C.1. Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 22 bajó hasta donde estaba el otro centinela y volvió a subir sólo, el centinela PINEDA OROZCO le dijo que no montara más en esa moto que se metía en problemas porque estaba de centinela.

Él subió y dejó la moto y se puso a conversar con los dueños de la moto, de ahí bajé con el centinela PINEDA OROZCO a requisar a unos muchachos más abajo y RESTREPO MONTOYA se volvió a montar en la moto y, se le montó otro muchacho y cogieron por el lado de la torre y agarraron para abajo y se encontraron con los del Batallón PEDRO JUSTO BERRIO.

De ahí me parece que apenas los vio se devolvió porque él iba mal presentado y de pronto se metía en problemas, le dijeron que parara y como no quiso parar, el soldado le disparó creyendo que era miliciano. Ahí fue cuando resulto muerto el parrillero y el soldado RESTREPO MONTOYA resultó herido, después bajó mi cabo CASTRO con otros soldados a mirar lo que había pasado.

PREGUNTADO. Diga al despacho en que (sic) lugar se encontraba usted en el momento de los hechos. CONTESTÓ: yo me encontraba de centinela en puesto a dos cuadras del alojamiento de nosotros. PREGUNTADO. Diga al despacho si el Soldado RESTREPO al momento de los hechos portaba uniforme y armamento de dotación. CONTESTÓ: Él tenía solamente el pantalón camuflado y un buso verde de clima frio militar, y llevaba solamente el fusil con el proveedor.

PREGUNTADO. Indique al despacho qué normas de carácter permanente y de seguridad les impartían los superiores al momento de recibir el puesto de centinela y durante su permanencia en el área asignada. CONTESTÓ: Que cuando se recibía el puesto tenía que estar bien organizado con chaleco y fusil descargado para que de pronto no se fuera a disparar, requisar las personas que entraron al sitio, no conversar con la gente y no recibir bebidas alcohólicas (…)” Finalmente, consta que dentro del proceso disciplinario tramitado con el número de radicado 01/03 por el Comando del Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional, Franklin de Jesús Rivera, propietario de la motocicleta en la que se evadió el soldado Restrepo Montoya, manifestó que en un primer momento le prestó la motocicleta para que diera una vuelta, pero que luego de devolvérsela, la volvió a tomar sin permiso y al rato escuchó los disparos en medio de los cuales lamentablemente resultó herido.

Al efecto, en dicha declaración precisó lo siguiente71: “(…) yo le quité el seguro a la moto para que el hijo mío la llevara a guardar, pues nos disponíamos a irnos ya. En esas apareció un soldado que hacía dos o tres meses que estuvo en el barrio y dialogué con él un rato por ahí una o dos horas sobre la situación del barrio que como veía él el barrio.

Resulta que cuando me iba ir lo vi y le dije que querés tomar, qué te provoca y él me contestó no gracias, yo le dije vos debes de mantener muy aburrido prestando ese servicio y él me dijo no lo normal, yo le dije si querés te das un vuelo por aquí en la moto para que te distraigas un rato. Él me contestó no yo no sé manejar, entonces apareció otro soldado que fue el que tuvo el accidente y dijo yo sí sé manejar, entonces yo por no ser egoísta, como él escuchó lo que yo hablé con el otro soldado, no lo quise hacer sentir mal y le dije hermano usted verá si quiere se da un vuelo, pero eso sí que yo lo vea hasta la torre o hasta el billar.

Yo le di un vuelo con el fin de saber si él si sabía manejar; si el muchacho fue y dio la vuelta hasta la torre, pasó por el lado de nosotros, bajó al billar y volvió y subió la moto en cuestión de un minuto. Muy agradecido el muchacho me dijo gracias, y me entregó la moto y volvió y se fue para el puesto de él. Un amigo mío llegó con media botella de aguardiente y me dijo Frank tómate un chorro, entonces yo le dije no yo me voy ya, entonces en ese momento mandé al hijo mío por el chaleco y el casco que lo había dejado en un negocio.

Cuando llegué a ese barrio, la señora ya había cerrado el negocio pero yo sabía dónde vivía y al necesitar viajar mandé el hijo mío por el casco y el chaleco; la moto seguía cuadrada ahí, el hijo mío bajó y se me estaba demorando mucho, yo pensé ese pelado por qué se demora tanto y le silbé, más como no me contestó decidí bajar por las escaleras a ver si era que la señora no le quería entregar el casco y el chaleco.

Cuando yo arranqué a bajar había caminado por ahí quince o veinte pasos cuando sentí que prendieron la moto y arrancaron, yo me devolví y les grité ‘OE’ pero como que no me escucharon y bajaron por la torre, y cogieron rumbo al ‘Corazón’. Por ahí al minuto o a los dos minutos escuché que la moto volvió a bajar por la calle de abajo, osea la principal, más Fl. 205 a 207, C.1.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 23 no subieron de donde habían partido y se siguieron derecho, por ahí a los dos minutos se escucharon los tiros (…)” Ahora bien, como las declaraciones rendidas por Abelardo Rivera Garcés, Oscar Mauricio Pineda Orozco y Lealdo Antonio Quiroz Benítez provienen de miembros del Ejército Nacional, entidad accionada en el presente asunto litigioso, la Sala considera que su dicho, en los términos del artículo 21772 del Código de Procedimiento Civil, resulta sospechoso.

En este sentido, el artículo 21873 del Código de Procedimiento Civil señala que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y no puede desecharlos de plano, sino que debe analizarlos con mayor rigurosidad74. Bajo el anterior contexto, se advierte que si bien las declaraciones de los señores Pineda Orozco y Quiroz Benítez, como integrantes del Ejército Nacional, tienen la connotación de sospechosas, lo cierto es que las mismas fueron incorporadas al presente proceso como prueba traslada y tienen eficacia probatoria por cuanto provienen de personas que presenciaron directamente los hechos, están dotadas de seriedad y precisión, y fueron coincidentes y uniformes al señalar que la noche del 2 de enero de 2003, el soldado regular Henry Yovani Restrepo Montoya tenía asignado el turno de centinela.

Asimismo, que éste abandonó la prestación de dicho turno para salir a bordo de una motocicleta particular, acompañado de un civil, vistiendo el pantalón camuflado de su uniforme y con el fusil de dotación que la institución le había proveído. Finalmente, que instantes después a que el soldado regular se hubiera evadido de su puesto de centinela, se escucharon unos disparos de arma percutidos desde otro puesto de control militar, unos de los cuales impactaron su humanidad.

De igual forma, se evidencia que la declaración del soldado Abelardo Rivera Garcés tiene eficacia probatoria por haber sido un testigo presencial de los hechos objeto del presente litigio y ser coincidente con los demás medios probatorios obrantes en el expediente. Al efecto, es pertinente señalar frente a lo testificado por el uniformado Abelardo Rivera Garcés en punto a la voz de “alto” que les hizo a los tripulantes de la motocicleta al 72 “Artículo 217.

Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 73 “Artículo 218. Tachas.

Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20262 Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 24 percatarse uno de ellos portaba un arma de largo alcance y vestía pantalón camuflado, que si bien en el recurso de apelación el extremo activo indicó que en el expediente no se probó que el soldado adscrito al pelotón “Halcón” hubiera gritado la voz de “alto”, lo cierto es que dicha declaración goza de eficacia probatoria y es relevante por cuanto, como se indicó precedentemente, se trató del único testigo que presenció en su integridad los hechos que aquí que se debaten, no es incoherente ni contradictorio con los demás medios de prueba decretados y practicados en el proceso y, además, no fue desvirtuada ni tachada de falsa por la parte demandante en la respectiva instancia procesal.

Al efecto, es menester señalar que la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 26 de julio de 201175, señaló que, al tenor de los postulados de la sana crítica y autonomía judicial, los medios probatorios que ofrezcan una mayor probabilidad lógica frente a la ocurrencia de los hechos objeto de debate, deben prevalecer en el caso en concreto.

Veamos: “[…] Cuando en un caso particular existen diversas pruebas que apoyan diferentes versiones o hipótesis sobre los hechos, el juez deberá elegir entre ellas prefiriendo la versión que esté soportada por un mayor nivel de probabilidad lógica, labor en la cual será necesario observar cuál de las hipótesis del caso corresponde a una mejor inferencia lógica de las pruebas que las soportan, aplicando en este examen las llamadas máximas de la experiencia, que no son más que generalizaciones surgidas de los hallazgos generalmente aceptados por la ciencia o el sentido comúnmente aceptado.

Al decir de Taruffo, “si se dan distintas hipótesis sobre el hecho contradictorias o incompatibles, cada una de las cuales, con un grado determinado de probabilidad lógica sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en la base de la decisión se realiza mediante el criterio de probabilidad prevaleciente. ( ) En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis / elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompatibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de la hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado.

Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una hipótesis.

No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas […]” En ese sentido, luego de valorar la declaración rendida por el soldado Rivera Garcés de forma ponderada y al tenor de los postulados de la sana crítica y autonomía judicial, en conjunto con los otros medios de convicción obrantes en el expediente, se considera que lo narrado por el mencionado uniformado permitió constatar que la noche del 2 de enero de 2003, el soldado Restrepo Montoya portaba indebidamente su uniforme que lo 75Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20333.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 25 identificaba como militar, pues sólo vestía el pantalón camuflado y un buso verde. Además, que, en ese mismo momento, el conscripto llevaba consigo el fusil de dotación oficial que la institución castrense le había proveído y, que posteriormente, éste se acercó al puesto de control militar “Halcón” conduciendo una motocicleta acompañado de un civil.

También, que el soldado regular intentó evadir el retén instalado en esa zona por el Ejército Nacional por lo cual el uniformado Rivera Garcés gritó la voz de “alto” e hizo un disparo al aire. Asimismo, que instantes después, éste observó cuando el parrillero de la motocicleta se abalanzó sobre el arma que portaba, situación que motivó su reacción de defensa en la que accionó su arma de dotación oficial, hiriendo a Henry Yovani Restrepo Montoya y al otro ocupante de la moto.

Finalmente, se observa que la declaración de Franklin de Jesús Rivera en su condición de civil ajeno al servicio militar, tiene eficacia probatoria, pues evidenció que i) la motocicleta en la que se evadió Henry Yovani Restrepo Montoya era de servicio particular y ii) que momentos después de haberla tomado sin permiso, escuchó los disparos en los que resultó lesionado.

Según lo expuesto, se acreditó, entonces, i) que el 4 de julio de 2003, Henry Yovani Restrepo Montoya ingresó como soldado regular al Batallón de Ingenieros No. “Pedro Nel Ospina”; ii) que la noche del 2 de enero de 2003, el soldado regular Henry Yovani Restrepo Montoya adscrito al Batallón de Ingenieros “General Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional con sede en el barrio “Belencito Corazón” de la Comuna No. 13 del municipio de Medellín (Antioquia) se evadió de su puesto de centinela en la unidad militar “Estopin 4”; iii) que esa misma noche, el uniformado Restrepo Montoya, quien portaba su fusil de dotación y vestía pantalón camuflado, se desplazaba conduciendo una motocicleta particular por la vía que del mencionado batallón conduce al barrio “Belencito Corazón”, en compañía del civil Aldemar Osorio Gómez y que allí, fue observado a lo lejos por un soldado del pelotón “Halcón”, que se encontraba como centinela de un dispositivo de seguridad instalado en la zona, quien le dio la voz de “alto” porque consideró que al ir armado y con camuflado en el bípedo representaba un peligro; iv) que el soldado que dio la voz de alto disparó contra los ocupantes del velocípedo, por considerar que existía un peligro inminente contra su vida y la de las personas que se encontraban en el lugar, en tanto advirtió que habían desatendido la voz de “alto”, evadían el retén y uno de ellos, de pantalón camuflado, pretendió alcanzar el arma de fuego de largo alcance que portaba; y v) que producto de los impactos de bala, Henry Yovani Restrepo Montoya sufrió una pérdida de capacidad laboral del 19%%.

En este sentido, se advierte que las pruebas que reposan en el expediente permiten concluir que el día de la ocurrencia de los hechos, Henry Yovani Restrepo Montoya se Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 26 desplazaba por una zona de alto riesgo en una motocicleta acompañado de un civil, que no vestía su uniforme completo que lo pudiera identificar como militar y portaba el fusil de dotación que le había sido proveído por la institución castrense.

Asimismo, que desatendió la voz de “alto” impartida por el soldado del pelotón “Halcón” del Ejército Nacional y que, luego de evadirse del puesto de control, uno de los tripulantes de la motocicleta pretendió alcanzar el arma de fuego de largo alcance que el conscripto portaba, consolidando así una situación que por sí misma representaba un grave riesgo y/o peligro para la seguridad no solo del soldado Rivera Garcés sino también para la sociedad y la institucionalidad, lo cual habilitó la reacción militar en la que soldado regular resultó herido.

Según lo expuesto, en el sub judice no se acreditó que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio por cuanto no se probó que la Administración falló en la prestación del servicio, en la ejecución de sus actuaciones y funciones, o se extralimitó en el ejercicio de las mismas. Por el contrario, lo probado en el proceso permitió establecer que las actuaciones desplegadas por el soldado Rivera Garcés se surtieron para defenderse legítimamente de una violencia actual e injusta contra su humanidad y la de los demás uniformados que se encontraban en el puesto de control militar.

Al respecto, es pertinente resaltar que para acreditar que el daño es imputable por una falla del servicio a una entidad pública, debe resultar plenamente demostrado que el Estado falló en la prestación del servicio, en la ejecución de sus actuaciones y funciones, o se extralimitó en el ejercicio de las mismas. Así pues, se concluye que el plenario se encuentra huérfano de prueba que acredite la falla en el servicio y la responsabilidad de la fuerza pública, de manera que, en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cuya omisión por las demandantes, a quienes corresponde tal carga procesal, impide comprobar la imputación del daño antijurídico, como uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin el cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Con todo, resulta pertinente señalar que, al tratarse de un evento de responsabilidad extracontractual, la carga de la prueba que recaía en las demandantes implicaba la comprobación de la actuación anormal de la entidad demandada que haya incidido de Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 27 forma directa en las lesiones sufridas por el soldado regular Henry Yovani Restrepo Montoya, situación que no aconteció en el presente asunto litigioso.

Ahora bien, descartada la falla del servicio como criterio de imputación del daño antijurídico a la entidad demandada, resulta imperativo revisar la imputación bajo la óptica de la responsabilidad objetiva teniendo en cuenta que las lesiones sufridas por Henry Yovani Restrepo Montoya ocurrieron por unos disparos provenientes de un arma de dotación oficial, mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

Es así, que, en los eventos de daños causados a conscriptos, debe darse aplicación a un régimen de responsabilidad objetivo lo cual conlleva, de un lado, que el demandante sólo debe probar la existencia del daño, la actividad riesgosa y/o la condición de conscripto, y el nexo entre las mismas y en el que el demandado sólo se puede exonerar de responsabilidad cuando pruebe una causa extraña, como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. En este sentido, debe recordarse que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que la sola manipulación de armas de fuego entraña un peligro al cual se expone la víctima por imposición del Estado76.

Además, es menester poner de presente que existe la obligación a cargo del Estado de devolver a los soldados conscriptos a su familia y a la sociedad en las mismas condiciones en las que ingresan al servicio, por la relación especial de sujeción que surge entre el Estado y quien presta el servicio militar obligatorio77. Es más, al doblegar su voluntad y disponer de su libertad individual, el Estado entra en una relación de especial sujeción frente al soldado que presta el servicio militar obligatorio, que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer en el desarrollo de tal relación78, como ocurre en el presente caso.

En este orden de ideas, se observa que aunque en el plenario quedó demostrado que las lesiones físicas sufridas por Henry Yovani Restrepo Montoya fueron causadas por unos disparos provenientes de un arma de dotación oficial y que los daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, en principio, genera un riesgo de 76 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 6 de junio de 2007, Rad.: 16064 77 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de septiembre de 2019, Rad.: 59171. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de noviembre de 2018, Rad.: 54348. 78 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de junio de 2010, Rad.: 19849. 78 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2011, Rad.: 19031.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de septiembre de 2013, Rad.: 31598. Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 28 naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine79, lo cierto es que en el sub lite estas tampoco resultan atribuibles a la entidad accionada bajo un título objeto de atribución jurídica de responsabilidad, pues el hecho lesivo tuvo su genesis en el comportamiento ilegal y negligente de la propia víctima, en tanto su actuación fue decisiva y determinante en la producción del hecho lesivo que, por demás, resultó externo, imprevisible e irresistible para la Administración. En efecto, la actuación de Henry Yovani Restrepo Montoya, fue (i) irresistible80en tanto su actuación voluntaria y deliberada puso en peligro inminente su vida y la de los soldados, pues ante una situación que por sí misma revestía un grave riesgo y/o peligro para la seguridad no solo del soldado Rivera Garcés sino también para la sociedad y la institucionalidad, éste se vio en la necesidad de accionar su arma de dotación oficial en defensa de los bienes jurídicos suyos, y de la propia tropa y la comunidad;

(ii) imprevisible81 porque no era posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia, pues Restrepo Montoya repentinamente llegó a la estación militar “Halcón” y con una actitud sospechosa se propuso evitar el control que se le iba a realizar, momento en el que el soldado se percató que portaba un fusil y pretendía evadirse, ocasionando así la reacción armada; y (iii) exterior respecto del demandado82 por cuanto esa actuación deliberada de la víctima fue ajena a la actividad militar propiamente dicha y, en efecto, extraña al deber jurídico de los soldados.

En vista de lo expuesto se advierte que las lesiones físicas sufridas por Henry Yovani Restrepo Montoya se ocasionaron por el comportamiento voluntario y negligente de la propia víctima, el cual fue decisivo y determinante en la producción del hecho lesivo, de 79 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de diciembre de 2017, Rad. 51198;

Sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 30293; Sentencia del 23 de julio de 2014, Rad. 29642. 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16530, y Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad.: 18800: Se entiende la irresistibilidad como la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.”. 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16530: “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”. 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad.: 18800: la exterioridad respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente ( ) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 29 modo que en el sub lite se configuró la culpa y/o hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad con plenos efectos liberatorios, dado que la conducta del propio perjudicado resultó determinante del menoscabo. Por demás, es menester señalar que si bien Henry Yovani Restrepo Montoya se encontraba adscrito como soldado regular al Ejército Nacional y que en tratándose de conscriptos o personas que obligatoriamente prestan el servicio militar, esta Corporación ha manifestado que los daños sufridos por éstos, en principio, deben analizarse bajo la esfera de la responsabilidad objetiva, lo cierto es que en el presente caso el hecho lesivo no se produjo como consecuencia de una ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas83 ni por el sometimiento a un riesgo excepcional84.

Justamente, debe subrayarse que el hecho que motivó las lesiones físicas al soldado Restrepo Montoya resultó ajeno al ejercicio del servicio militar que éste se encontraba prestando, pues fue su decisión libre y espontánea de evadirse la que lo desligó de su relación con la función que tenía encomendada, por lo que asumió un riesgo distinto al que se derivaba de su condición de conscripto y que nada tenía que ver con la prestación del servicio militar obligatorio, de donde no se puede inferir que “las condiciones en que el soldado prestaba el servicio hubieran contribuido en la producción del daño que sufrió”85.

Por lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia se confirmará la sentencia del 21 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño antijurídico no es imputable a la entidad demandada por cuanto se configuró la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad. 8.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 83 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de septiembre de 2013, Rad.: 31.499. 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 31 de mayo de 2013, Rad.: 22666. 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C de la Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2020.

Radicado: 05001233100020030242701 (44358) Demandante: Henry Yovani Restrepo Montoya y otros 30

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN COSTAS TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado VF