Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 470012333000 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Demandado: Contraloría General del Departamento del Magdalena Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal: Régimen probatorio.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda1 1. La señora Sandra Rubiano Layton2, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Contraloría General del Departamento del Magdalena, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113. 1 Cfr. fls. 2 a 7 del cuaderno principal núm. 1. 2 Por intermedio de apoderado 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 2 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones 2.

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que como consecuencia de la ilegalidad de los mismos se declare la Nulidad del Acto Administrativo fecha 17 de Marzo del 2014, mediante el cual se profirió fallo de Responsabilidad Fiscal, del Auto de fecha de Junio 13 del 2014 que resolvió la reposición y del Auto de fecha 19 de Junio de 2014 que resolvió la Apelación confirmado la decisión adoptada en el fallo de inicial.

Toda vez que tanto el Auto que declara Responsabilidad fiscal, así como los que confirmaron el mismo, se encuentran viciados de nulidad por infracción de una norma superior, expedición irregular del acto y falsa motivación. 2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad se decrete el archivo del expediente y en caso de que se hubiese iniciado el proceso de jurisdicción coactiva respectiva que también se dé por terminado. […]” 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] 3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene: a. Exonerar a la señora SANDRA RUBIANO LAYTON del pago solidario de la suma $3.031.560.771.98 a la que fue condenada por los actos administrativos demandados. b. Ser excluida de la lista de Responsables Fiscales que informa el boletín de responsabilidad fiscal y del grupo SIRl de la Procuraduría General de la Nación. c. Que el departamento del Magdalena - Contraloría General del Departamento del Magdalena es responsable patrimonialmente por daños y perjuicios extra patrimoniales causados a la demandante SANDRA RUBIANO LAYTON, al haberla declarado fiscalmente responsable y como consecuencia de ello. i. Debe reconocerse pagar a la SEÑORA SANDRA RUBIANO LAYTON, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales legales vigentes a título de indemnización por los perjuicios morales causados. ii.

Que dichos perjuicios se indexen hasta la fecha efectiva del pago y de conformidad a lo establecido en el C.P.C.A. (sic) iii. Que el demandado sea condenado a pagar las agencias en derecho como consecuencia de la presente actuación. […]” Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones4: 4 Cfr. fls 2 a 7 del cuaderno principal núm. 1. 3 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

La Contraloría General del Departamento del Magdalena, inició indagación preliminar con base en la denuncia realizada por las presuntas irregularidades sobre el contrato relacionado con el parque Tayku, celebrado por el Departamento de Magdalena. 6. Como presuntos responsables fiscales se vinculó, entre otros, a la señora Sandra Rubiano Layton, en su calidad de Gobernadora Encargada entre el 12 de marzo al 25 de junio de 2007. 7.

El 17 de marzo de 2014 se profirió fallo con responsabilidad fiscal por la suma de $ 3.031.560.771,98, contra la parte demandante, entre otros. 8. Mediante auto de 13 de junio de 2014, se decidió el recurso de reposición interpuesto, confirmando el fallo con responsabilidad fiscal y se concedió el recurso de apelación. 9. Mediante auto de 19 de junio de 2014, se resolvió el recurso de apelación y se confirmaron las decisiones adoptadas. 10.

Sostuvo que, los actos administrativos demandados “[…] se encuentran viciados de nulidad por expedición irregular con violación al debido proceso, infracción de una norma y falsa motivación […]”. Normas violadas 11. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 1, 2, 6, 29 y 209 de la Constitución Política. • Artículos 99 y 103 de la Ley 338 de 19975 • Artículos 3 y 4 de la Ley 489 de 19986. • Artículos 22, 30, 41, 42, 44, 45 y 46 de la Ley 610 de 20007. 5 “[…] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones […]” 6 "[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]" 7 "[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]" 4 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto de violación 12.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer cargo: “[…] de la infracción de normas superiores […]” 13. Señaló que, “[…] El proceso ordinario de responsabilidad fiscal está viciado de nulidad por haber quebrantado los artículos 1, 2, 6, 29 y 209 de la Constitución Nacional; 22, 30, 41 numeral 4, 42, 44, 45 y 46 de la ley 610 de 2000; articulo 3 y 4 de la ley 489 de 1998: como consecuencia de ello, están viciados de nulidad de los actos administrativos adelantados. […]”. 14.

Al respecto indicó que, en el proceso de responsabilidad fiscal, se transgredieron las normas indicadas supra “[…] por cuanto el funcionario competente, al momento de expedir el auto de apertura de responsabilidad fiscal, obrante a folio 55 a 64 del cuaderno 11, no identifico claramente la entidad estatal afectada […]” 15. Afirmó que hubo “[…] una transgresión directa […]” a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, en atención a que la parte demandada profirió auto de imputación de responsabilidad fiscal, sin haber escuchado la versión libre de algunos vinculados al proceso de responsabilidad fiscal.

Al respecto indicó que para garantizar el debido proceso debe recibirse la versión libre de todos los implicados. 16. Señaló que, “[…] mediante auto de fecha noviembre 16 de 2012, profirió una decisión mixta, consistente en que imputó responsabilidad fiscal a unos sujetos (art. 48 ley 610 de 2000) y a otros los desvinculó […] Posteriormente, mediante auto de diciembre 3 de 2013, modificó el artículo 2 del auto de noviembre 16 de 2012, ordenando la vinculación de algunos y manteniendo la desvinculación del proceso a los doctores JAIME GUZMAN y PAUL CORREA SILVA. […] ha sido criterio jurídico de la Contraloría General de la Republica como de la Auditoria General de la Republica "que cuando se profieran las denominadas providencias mixtas, en caso de desvinculación de alguno de los implicados la decisión deberá someterse a grado de consulta ante superior" […] En consecuencia, al no surtirse dicho requisito se violó el debido proceso, aspecto que afecta la legalidad de la actuación. […]” 5 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

Indicó que, a su juicio se infringió el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 “[…] por cuanto estaba en el deber legal de vincular al proceso, como tercero civilmente responsable, a las compañías aseguradoras que amparaban no solo el manejo global de los recursos del Departamento del Magdalena que por la ley están obligados a otorgar los representantes legales de las entidades territoriales y en general los funcionarios que administran recursos públicos de las entidades estatales; sino los contratistas del Estado; con la finalidad de amparar los daños y perjuicios ocasionados por la acción, omisión o extralimitación de los servidores públicos […]”. 18.

Y aseveró que “[…] en el auto de imputación y el fallo con responsabilidad fiscal se debe indicar claramente que sus efectos se hacen extensivos al garante en los términos establecidos en las pólizas en lo que tienen que ver con los riesgos amparables, fechas que cobija la póliza, sumas asegurables y en su calidad de tercero civilmente responsable […]”. 19.

Igualmente, afirmó que se vulneraron los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000, al no respetar los términos probatorios en el tramite del proceso de responsabilidad fiscal. Además, mencionó que no se debió vincular al Consorcio Gamma y a la Unión temporal parque Tayku, pues ambas carecían de “[…] personalidad jurídica […]” para ser parte del proceso.

Segundo cargo: “[…] de la falsa motivación […]” 20. Refirió que, en los actos administrativos demandados se menciona “[…] que para la ejecución de la obra se requería de la licencia de construcción […]”, argumentos que sirvieron de base para declarar la responsabilidad fiscal; al respecto, sostuvo que “[…] la obra de construcción de la primera etapa del parque Tayku, no constituye una obra de edificación, urbanización o parcelación de terreno urbano, como tampoco de expansión urbana y rural, ni implica una intervención u ocupación del espacio público.

Por tal motivo no requería de licencia de construcción […]”. 21. Resaltó que “[…] el PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORAL DEL DISTRITO DE SANTA MARTA, incluyó el proyecto de recuperación del Centro Histórico como 6 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Macroproyecto y en el Plan Especial de Protección - PEP-, se definieron los parámetros de construcción para las obras de recuperación del espacio público que se adelantaran en el plan de recuperación del espacio público […] considerado proyecto prioritario, connotaciones que permitían desarrollar la obra sin la expedición de la licencia de construcción, por considerarse un macroproyecto, obra estratégica para la ciudad.

Dicho de otra manera, el parque tayku hace parte de las obras de espacio público de PEP, como se ratifica y prioriza su desarrollo en el convenio interadministrativo No. 1377-06 celebrado entre el Ministerio de Cultura, El Distrito de Santa Marta y el Departamento del Magdalena. […]”. Tercer cargo: “[…] de la expedición de manera irregular […]” 22.

Señaló que “[…] No se especificó en los actos demandados, el momento en que se produjo, se presentó o inició el daño patrimonial, dicho de otra manera, en el fallo con responsabilidad fiscal no se determinó en qué fecha o momento exacto tuvo lugar la conducta gravemente culposa causante del daño patrimonial. Acaso fue ¿Al momento de celebrar el contrato?, ¿Al momento de dar inicio en su ejecución?, ¿Al momento de efectuar el pago al contratista U.T. PARQUE TAYKU?, ¿Al momento de la liquidación del contrato No. 081 de febrero 9 del 2007? Estos aspectos generan como consecuencia que los actos demandados fueron irregularmente expedidos.

Motivo por el cual están viciados de nulidad […]” Contestación de la demanda8 23. La Contraloría General del Departamento del Magdalena9 contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante y argumentó que la demanda carece de fundamentos jurídicos y probatorios. Excepción propuesta 24. La parte demandada, propuso como excepción la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con base en los siguientes argumentos: 8 Cfr. fls. 428 a 437 del cuaderno principal núm. 1. 9 Por intermedio de apoderado. 7 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.1.

Adujo que “[…] se observa entonces que en el cuaderno #8, visible a folio 1673, la constancia de ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal, donde se indica que el mismo quedo debidamente ejecutoriado el día 25 de junio de 2014 […]” (Negrilla del texto original) 24.2. Y en ese sentido, señaló que “[…] la actora tenía hasta el día 25 de octubre del 2014 para presentar la demanda.

No obstante, en fecha 24 de octubre de 2014 presento ante la Procuraduría No 43 judicial II para asuntos administrativos solicitud de conciliación prejudicial. En fecha 20 de enero de 2015 se celebró audiencia de conciliación y se expidió la constancia de no conciliación. Posteriormente la demanda fue presentada el día 26 de enero de 2015, lo que a todas luces contraviene la norma precedentemente citada y como consecuencia sobre este medio de control opero la caducidad de la acción. […]” 25.

Frente a los cargos propuestos por la parte demandante, se opuso a ellos y expuso sus consideraciones así: Frente al primer cargo “[…] el derecho al debido proceso en materia de responsabilidad fiscal […]” 26. Señaló que, el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó con las garantías constitucionales y legales, además afirmó que, se le permitió a la parte demandante ejercer su derecho de defensa y contradicción, como también presentar los medios de prueba que considerará conducentes y pertinentes. 27.

Refirió que “[…] Debe entender la demandante que las pruebas se analizan en conjunto y se toma la decisión a que haya lugar pronunciándose sobre las que, a juicio del fallador, resulten más relevantes y conducentes para motivar la decisión. Luego no puede pretender la accionante que el fallo deba ser apoyado o justificado en las pruebas que a ella más le guste o le convengan. […]”. 28.

Ahora, frente a los argumentos expuestos por la presunta vulneración al debido proceso estimó que “[…] con la expedición del Acto de Imputación de Cargos y así violando la Ley 610 de 2000 en su artículo 42, por que manifiesta que el señor JAIME GUZMAN no fue escuchado en versión libre. Al respecto, debo manifestar a los Honorables Magistrados que, en el Auto de Imputación, visible a folio 1.020 del 8 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso de responsabilidad fiscal No. 310, en su artículo segundo se abstuvo de imputar responsabilidad fiscal en contra del señor JAIME GUZMAN de acuerdo a la parte motiva del mismo Acto. […]” Frente al segundo cargo “[…] falsa motivación […]” 29.

Refirió que en el fallo de responsabilidad fiscal “[…] no se evidencia que el fallo haya sido emitido con una falsa motivación, por el contrario, existe suficiente motivación en el mismo donde se demuestra fehacientemente la responsabilidad de la actora y la forma o el modo en que ella participo (sic), y se pudo demostrar que la señora SANDRA RUBIANO LAYTON por ejercer un (sic) gestión fiscal antieconómica, ineficaz e ineficiente, en razón a que omitió ejercer su deber de vigilancia y control; así mismo, ordeno (sic) ejecutar un contrato sin el lleno de los requisitos para ello, específicamente por ordenar el inicio del proyecto parque Tayku, sin contar con la debida licencia de construcción, incumpliendo lo señalado en los artículos 99 y 103 de la Ley 388 de 1997, lo que engendro posteriormente una orden de suspensión de las obras por el termino de 45 días, con mayores costos y permanencia en la obra; además por no verificar junto con el interventor, estas omisiones que fueron definitivas para que el proyecto se frustrara. […]”. 30.

Afirmó que “[…] Es en este entendido es que se responsabiliza al citado procesado, porque la vigilancia de la gestión fiscal por parte de este ente de control tiene como fin la protección del patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado. […]”.

Frente a la “[…] actuación de la Contraloría del Departamento del Magdalena, con base en la autonomía del órgano y de la función de control fiscal […]” 31. Señaló que conforme a los principios constitucionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la autonomía de la Contraloría General de la República y de las Contralorías Territoriales respecto a la función de control fiscal “[…] consiste, básicamente, en el establecimiento de una estructura y organización de naturaleza administrativa especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias específicas que pueden ejercerse de manera autónoma e 9 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co independiente, a través de órganos propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de recursos materiales de orden financiero y presupuestal que puede manejar, sin la injerencia ni la intervención de otras autoridades u órganos. […]”.

(Negrillas y subrayado del texto original) 32. Precisó que “[…] de acuerdo con los principios que orientan la organización del Estado Colombiano, la competencia asignada a los órganos de control fiscal se ejerce de manera autónoma e independiente y sin que su ejercicio pueda ser objeto de sujeción o condicionamiento a las decisiones de cualquiera de los órganos que componen las ramas del poder público o de los demás órganos a los que la Constitución reconoce la misma autonomía. […]” (Negrillas y subrayado del texto original) Sentencia apelada10 33.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia proferida el 3 de octubre de 2018, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En caso de no ser apelada la presente providencia, archívese el expediente. […]” Negrillas de texto original Consideraciones en la sentencia proferida en primera instancia 34. El a quo señaló que de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso y el expediente administrativo contentivo del proceso de responsabilidad fiscal núm. 310 de la Contraloría General del Departamento del Magdalena, concluyó que, la parte demandante no logró acreditar que existiera falsa motivación y expedición irregular de los actos acusados. 35.

Y con fundamento en ello, consideró que el fallo de responsabilidad fiscal y el auto confirmatorio, se encontraron fundados en pruebas legalmente producidas y allegadas al trámite de responsabilidad fiscal. 10 Cfr. fls. 562 a 579 del cuaderno principal núm. 1 10 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el análisis de los presupuestos establecidos en la Ley 610 de 2000 para atribuirle responsabilidad fiscal a la parte demandante 36.

El a quo analizó: i) que se haya cometido una conducta dolosa o culposa en el ejercicio de su gestión fiscal; ii) que se haya ocasionado un daño patrimonial al erario público; y iii) la relación de causalidad entre la conducta y el daño. Respecto a la acreditación de una conducta dolosa y gravemente culposa de quien ejerció gestión fiscal 37.

Refirió que “[…] De conformidad con las pruebas allegadas al plenario, está acreditado en el proceso que la señora SANDRA RUBIANO LAYTON fungió como gobernadora encargada del Departamento del Magdalena desde marzo 30 de 2006 en varios días y en año 2007 especialmente desde el 12 de marzo de 2007 hasta el 25 de junio de la misma anualidad, y en calidad de tal, participó como gerente del proyecto del Parque Tayku en la licitación pública, suscribió el contrato de obra No. 081 del 09 de febrero de 2007, cuyo objeto consistía en la construcción de la primera etapa del proyecto en virtud del convenio interadministrativo No. 1377 del 12 de octubre de 2006, celebrado con el Ministerio de Cultura, el Departamento del Magdalena y el Distrito de Santa Marta; y además pasó a desembolsar al contratista el dinero por concepto de anticipo pactado en la etapa precontractual […]”. 38.

Señaló que “[…] La demandante para el periodo en que fue encargada de la Gobernación del Magdalena a la cual se le atribuye la función de ordenación del gasto y como tal fungió como gestora fiscal en la actividad contractual, razón por la que se colige que la misma estaba en el deber legal de vigilar adecuadamente la etapa previa al contrato so pena de incurrir en las sanciones a que hubiere lugar […]”. 39.

Igualmente indicó que “[…] está probado en el expediente que en el curso de la gestión contractual de la entidad de orden departamental se incurrió en una serie de fallas técnicas y administrativas que consistieron en la mala estructuración de los diseños arquitectónicos e hidrosanitarios, tal como se indicaron en los informes del CTI allegados al proceso, y en igual sentido el inicio de la ejecución de la obra sin la respectiva licencia de construcción, así como fue manifestado por la actora en su versión libre, que conllevo a la suspensión de la misma en varias oportunidades […]” 11 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40.

Mencionó que el Decreto 564 de 2006, vigente para al momento de suscribir el contrato obra, establecía la necesidad de la licencia de construcción, concordante con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, por lo cual sostuvo que “[…] se entiende que para la realización de una construcción, edificación o desarrollo urbano es requisito sine qua non la expedición de la correspondiente licencia de construcción conforme con el Plan de Ordenamiento Territorial y con las normas urbanísticas del municipio o distrito […]”. 41.

Al respecto mencionó que en el fallo de responsabilidad fiscal se indicó que: “[…] “( ) el incumplimiento notorio, se presenta en el no acatamiento de lo preceptuado en los articulo 99 y 103 de la Ley 388 de 1997 ( ) ( ) Este hecho, se denota con una simple lectura de lo normado, lo que resulta en una omisión en el cumplimiento de la normativa, ya que como se conoció dentro de la investigación, el acta de inicio de obras, se firma por las partes el 8 de marzo de 2007 y la licencia de construcción fue expedida el 18 de noviembre de 2007; es decir casi diez (10) meses después de firmada esa acta.” ( ) […]” 42.

Concluyó que “[…] con las anteriores omisiones se evidencia la configuración de una conducta dolosa o gravemente culposa por parte de la accionante en el tiempo que le fue asignado por encargo el Despacho de la Gobernación del Magdalena, y por ende se le atribuyo la dirección y manejo de la actividad contractual en dicha Entidad Departamental, la cual es objeto de discusión en el presente asunto. […]” Respecto a la existencia del daño patrimonial 43.

Anotó que “[…] Del acta de liquidación del contrato número 081 de 2007 visible a folios 88 a 95 del cuaderno de pruebas II, se observa la paralización de la obra de la primera etapa del proyecto del Parque Tayku por 305 días, y por ende, la terminación definitiva del precitado contrato, seguido de unos saldos a favor del contratista; por lo que se encuentra probado la deficiente inversión de unos recursos estatales en cabeza del Departamento del Magdalena. […]” 44.

Y advirtió que “[…] la Gobernación del Departamento del Magdalena realizó pagos como consecuencia del contrato 081 del 09 de febrero de 2007, por la suma de $2.483.603.340,oo, y como la obra no se terminó de ejecutar, se evidencia el 12 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daño ocasionado por una obra inconclusa, en menoscabo de los derechos colectivos de los ciudadanos al obviarse el cumplimiento de una finalidad estatal que implicaba la recuperación de espacio público del Centro Histórico de la ciudad de la Santa Marta con la construcción del precitado proyecto; estando así las cosas, a juicio de esta Corporación se encuentra acreditado este segundo presupuesto consistente en la existencia de un daño patrimonial causado al ente departamental. […]” Respecto a la relación de causalidad entre la conducta y el daño 45.

Consideró que “[…] para la Sala no hay dudas que la ineficiente gestión fiscal adelantada por la señora SANDRA RUBIANDO (sic) LEYTON en calidad de Gobernadora Encargada, en la etapa precontractual del proyecto objeto de disputa influyó indiscutiblemente en la falta de planes, procesos y estudios previos tendientes a evitar una mala ejecución contractual; razón por la cual quedó demostrado el nexo causal entre la conducta dolosa o gravemente culposa incurrida por la demandante y el daño patrimonial generado. […]” 46.

Respecto a los cargos propuestos por la parte demandante el a quo se pronunció de la siguiente manera: Frente a “[…] infracción de las normas superiores […]” 47. El a quo señaló que “[…] La demandante afirma que en la actuación administrativa, esto es, en la formulación de imputación de responsabilidad fiscal no se identificó la entidad estatal afectada y con ello, se desconoció lo establecido en el artículo 41 de la Ley 610 de 2000; sin embargo, tal aseveración no es de recibo para la Sala pues a lo largo del mencionado proveído el órgano de control fiscal determinó con suficiencia que la entidad pública que resultó patrimonialmente afectada fue el Departamento del Magdalena al haber invertido la suma de $2.483.603.340,oo en una obra que no se concluyó y que además tampoco satisfizo la finalidad para la cual estaba destinada […]”. 48.

Frente a la presunta vulneración del artículo 42 de la Ley 610 de 2000, indicó que “[…] si bien los hechos conexos por presunta responsabilidad fiscal deben ser investigados y decididos de manera conjunta según lo preceptuado por el artículo 13 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de la Ley 610 de 2000, en igual sentido, se estima que tal situación no afecta su derecho fundamental al debido proceso, entretanto que en el expediente existían suficientes elementos probatorios para imputarle responsabilidad, independientemente de las circunstancias fácticas que rodearon el caso del señor Jaime Guzmán Rozón […] Por lo anterior, no hubo violación directa a norma superior alguna […]”. 49.

Precisó que, respecto “[…] a la formulación de imputación de responsabilidad fiscal concomitante con la desvinculación de varios implicados, cuya decisión mixta se haya contenida en los autos de fecha 16 de noviembre de 2012 y 3 de diciembre de 2013, y que en palabras de la accionante debieron ser estudiados en grado de consulta; la Sala estima que para efectos de resolver este cargo de nulidad planteado se impone recordar que, conforme a lo consagrado en el artículo 18 de la ley 610 de 2000 […] es dable para el Tribunal que el cargo de violación al debido proceso formulado por la actora en lo atinente a la decisión mixta contenida en los proveídos inicialmente mencionados tampoco tiene vocación de prosperidad, por cuanto su situación no encuadra dentro de los presupuestos para que proceda la consulta conforme el artículo 18 de la ley 610 de 2000 […]”. 50.

Refirió que “[…] En cuanto a la falta de vinculación de las compañías aseguradoras como tercero civilmente responsable de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, expone esta Corporación que la vinculación del garante lo es a título de responsabilidad civil y no fiscal. En el expediente obra resolución número 023 del 06 de marzo de 2007 […] en la cual se aprueba la póliza de seguro 935576 y 160988 de la Compañía de Seguros Liberty Seguros S.A. suscrita por la Unión Temporal Parque Tayku, y cuyo objeto consiste en garantizar a favor del Departamento del Magdalena, el anticipo, cumplimiento, salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones y responsabilidad civil extracontractual del Contrato No. 081 del 9 de febrero de 2007 […]” 51.

Resaltó que “[…] el contrato de seguros tenía por objeto garantizar (al Departamento del Magdalena) que el contratista Unión Temporal Parque Tayku cumpliera su obligación y no a la inversa; por lo que es menester destacar que en lo absoluto incidiría la vinculación de la compañía aseguradora en la responsabilidad fiscal atribuida a la demandante […]”; y concluyó que “[…] el no haber vinculado la Contraloría del Departamento del Magdalena en el proceso de responsabilidad fiscal 14 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la compañía de seguros mediante el cual se amparó el contrato de obra No. 081 del 9 de febrero de 2007, no da lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, pues como ya se indicó su vinculación no se realiza en calidad de responsable fiscal, sino en calidad de tercero civilmente responsable […]”. 52.

Frente al término de la práctica de pruebas, adujo que “[…] a juicio de la Sala si bien se excedió el termino para adelantar la indagación preliminar o para resolver de fondo el asunto como lo alega la demandante, de ello no se deriva automáticamente el archivo de la actuación […] no comparte este Tribunal que las probanzas decretadas, solicitadas y recaudadas con posterioridad al 10 de octubre de 2008 o en el año 2013, resultan inexistentes o por el contrario no podían ser valoradas ni tenidas en cuenta para proferir el auto de apertura de responsabilidad fiscal, como bien lo afirma la demandante, como quiera que por remisión expresa del articulo 66 ibidem para aquellos asuntos no regulados, la Ley 1474 de 2011 […] en su artículo 107 preceptúa que a pesar de ser preclusivos los plazos legalmente previstos para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal; el periodo probatorio en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta, situación que en el caso de estudio no se observó a más que las pruebas recaudadas se sometieron a los principios de publicidad, contradicción y no fueron tachadas de falsas. […]”. 53.

Finalmente, frente a la vinculación del Consorcio GAMMA y la Unión Temporal Parque Tayku dentro del proceso de responsabilidad fiscal señaló que “[…] Si bien es cierto los consorcios y uniones temporales no cuentan con personería jurídica, también es cierto que dichas sociedades se conforman con el objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal y su responsabilidad será de acuerdo a su conformación (Artículo 7 de la Ley 80 de 1993).

Así las cosas, considera la Sala que esta situación no vulnera los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la actora, los cuales fueron respetados durante el curso de la investigación y tramite del proceso ordinario fiscal. […]”. Frente a la “[…] falsa motivación […]” 15 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54.

Al respecto, el a quo manifestó que “[…] de conformidad con el Decreto 564 de 2006 vigente para la época de los hechos y el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, normas que fueron citadas en el numeral 2.6. de esta providencia, el proyecto denominado parque Tayku, requería de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística, tanto así que posteriormente a la suscripción del contrato de obra No. 081 del 9 de febrero de 2007, mediante la Resolución No. 308 del 22 de noviembre de 2007, expedida por la Curaduría Urbana No. 1 de Santa Marta, se le otorgó al proyecto la respectiva licencia. Por tal razón el presente cargo tampoco tiene vocación de prosperidad […]”.

Frente a la “[…] expedición irregular de los actos acusados […]” 55. Consideró que este cargo tampoco tenía vocación de prosperidad, toda vez que “[…] se evidencia que los actos acusados analizan la conducta de cada uno de los implicados y especifican el daño patrimonial que se le causo a la gobernación el Magdalena, por no observar los principios de planeación en la estructuración del mencionado proyecto objeto de debate en el presente proceso y no se ejecutó en su totalidad […]”. 56.

Y en atención a lo anterior, consideró que “[…] el actuar de la demandante quedo demostrado con el material probatorio aportado al expediente de la referencia, el cual da cuenta del inicio de una obra que no fue terminada según se observa en el acta de liquidación del contrato de obra No. 081 del 9 de febrero de 2007, por ende, las decisiones subsiguientes, obedecieron a la imposición de su responsabilidad fiscal. […]”.

Recurso de apelación11 57. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia el 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena; para lo cual expone los siguientes argumentos: 58. Afirmó que, en la sentencia proferida en primera instancia “[…] no se encuentran estructurados los elementos que determinan la responsabilidad de la demandante 11 Cfr. fls. 591 a 621 del cuaderno principal núm. 2. 16 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]”, al respecto sostuvo que “[…] comete yerros al hacer el análisis de la existencia de la conducta dolosa y del nexo causal […]”. 59.

Frente a la existencia de la conducta dolosa refirió que, “[…] no está demostrado la falta de planeación del contrato inserto dentro un Proyecto denominado PARQUE TAYKU […] Lo que está demostrado, es justamente que si hubo una etapa previa que contempló la estructuración del proceso, con la participación de entidades tan serias como la Sociedad Colombiana de Arquitectos, la Universidad de los Andes y la Universidad Javeriana y no pueden ser desconocidas como la fase de planeación del Proyecto Tayku en el que se insertaba el contrato 081 de 2007 […]”. 60.

Indicó las actuaciones que se adelantaron de manera previa a la celebración del contrato de la construcción del parque y aseveró que “[…] Todas estas actuaciones, constituían el soporte de los estudios previos, y fueron aportadas al proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría Departamental del Magdalena […]”; sin embargo, refirió que “[…] En el Fallo de primera instancia no se observa cual es el mérito el Tribunal le asigna a las pruebas presentadas por la demandante, para demostrar que si hubo planeación […]”. 61.

Afirmó que “[…] señala el Fallo de Primera Instancia que hubo fallas técnicas y administrativas, que consistieron en la mala estructuración de los diseños arquitectónicos e hidrosanitarios; pero NO dice que es lo que hace "malos" los diseños arquitectónicos y los diseños hidrosanitarios […]”; además anotó que “[…] si con las fallas administrativas y técnicas se refiere el fallo a la supuesta falta de la Licencia de Construcción como requisito para adelantar el Proyecto, encontramos que a la luz de la normatividad vigente, tal licencia no era necesaria por la naturaleza de la entidad que adelantaba el proyecto y la condición de adquisición del bien […]”. 62.

Mencionó que “[…] en gracia de discusión, no expone la sentencia, y mucho menos se encuentra probado en el expediente o en la investigación de la Contraloría, que la falta de licencia de construcción haya sido el hecho generador del daño ocasionado por la parálisis de la obra, mas allá de una mera mención del acta u orden de suspensión en los informes de la Contraloría sostenido específicamente como "acta de suspensión" del contrato 081 del 2007 con plazo de 45 días calendarios por orden de la policía Nacional por controvertir, según su postura, no tener licencia de construcción, no obstante, con todo y se verifica la 17 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspensión, se evidencia que la obra se reinició el 12 de noviembre del 2007 con fecha de terminación 24 de enero del 2008, teniendo en cuenta que la licencia de construcción fue otorgada el 22 de noviembre del 2007 […]”. 63.

Respecto al nexo causal entre la conducta desplegada por la parte demandante y el daño patrimonial, refirió que “[…] Las pruebas obrantes en el proceso demuestran que el hecho que impidió la continuidad del proyecto fue la falta de recursos o refinanciación en que quedó el proyecto debido a (sic) al embargo efectuado por parte de FONPRECON el 28 de noviembre del año 2007 por la suma de ($1.377 Millones), dineros que había dejado la doctora RUBIANO al momento de terminar su cargo, y que estaban destinados a la terminación del proyecto, por tal motivo queda inconcluso, todo por cuenta de causas ajenas a la voluntad y cargo de mi poderdante […]” 64.

Destacó que “[…] si bien se produjo un daño al patrimonio, este no tiene como responsable fiscal a la señora Sandra Rubiano, ya que. (sic) por un lado el hecho generador, según las pruebas militantes en el proceso demuestran que el hecho generador del daño ocurrió después de que esta había dejado su cargo de gobernadora encargada del Departamento del Magdalena y, al contrario de lo afirmado por el Aquo los otros dos elementos concurrentes de la responsabilidad- una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo de causalidad entre esta y el daño - no se configuran según el acervo probatorio que se detalló en los acápites precedentes de este recurso; acervo probatorio que no fue valorado, conforme lo ordena la regla de apreciación integral de las pruebas […]”. 65.

Respecto al cargo de falsa motivación, insistió en que “[…] se deben estudiar de manera particular y especifica si la demandante incurrió en esos cargos puntuales señalados en la sentencia, pues de las pruebas obrantes en el plenario, se logra inferir que la obra se paralizo por el embargo, y adicionalmente, por la exigencia de la licencia urbanística el cual a todas luces es un hecho que no puede imputarse a mi poderdante, más aún, si se tiene en cuenta que la doctora RUBIANO no participó en la evaluación o adjudicación del contrato, pues solo estuvo como gobernadora por un lapso corto, por lo que merece que su conducta sea analizada precisamente por ese tiempo y no endilgar la responsabilidad por todo el fracaso de la obra […]”.

Trámite en segunda instancia 18 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66. El Despacho sustanciador, mediante auto de 18 de agosto de 201912, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 67.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 29 de junio de 2023, negó las solicitudes probatorias. 68. El Despacho sustanciador, mediante auto de 1.° de diciembre de 202313, corrió traslado común a las partes por el término de 10 días, para que presentaran los alegatos de conclusión por escrito, y ordenó surtir el traslado al Agente del Ministerio Público. 69.

Las partes presentaron alegatos de conclusión por escrito: i) la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, y en consecuencia solicitó se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y, ii) la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 70. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la Republica en los procesos de responsabilidad fiscal; v) el marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal; vii) el marco del debido proceso administrativo; viii) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal; y ix) el análisis del caso en concreto.

Competencia de la Sala 12 Cfr. fl. 4 del cuaderno de segunda instancia. 13 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 21 “[…] Auto que corre traslado para alegar […]” 19 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71.

Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 72. Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 73.

Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201215 sobre los fines de la apelación y la competencia del superior, la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Actos administrativos acusados 74.

Los actos administrativos acusados16 son los siguientes: 74.1. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal de 17 de marzo de 201417 resolvió: “[…]

ARTICULO PRIMERO: Fallar con Responsabilidad Fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de TRES MIL TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($3.031.560.771,98) en contra de los señores TRINO LUNA CORREA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.635.659 en su calidad de Gobernador del Magdalena para el periodo 2004-2007, SANDRA RUBIANO LAYTON, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.762.144 en su calidad de Gobernadora encargada para el periodo 2007, OMAR DIAZGRANADOS 14 “[…] Artículo 150.

Inciso modificado por el artículo 25, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. […] 15 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 16 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 17 Cfr. fls. 136 a 148 del cuaderno principal núm 1. 20 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co VELASQUEZ identificado con la cédula de ciudadanía N°. 85.450.739 en su calidad de Gobernador del Magdalena, señor WILLIAM RIZCALA MUVDI identificado con la Cédula de Ciudadanía N° 8.736.244 en su calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORAL PARQUE TAYKU y al señor EDINSON VASQUEZ CAMPOS identificado con la cédula de ciudadanía N° 85.450.739 en su calidad de Representante Legal de la Firma Consorcio GAMMA e interventor de la obra cuestionada, los cuales responderán de manera solidaria por las razones expuestas en esta providencia. […]" 74.2.

El Auto de 13 de junio de 201418, “[…] Auto por el cual se decide sobre unos recursos de reposición […]”, que confirmó en su totalidad el fallo con responsabilidad fiscal de 17 de marzo de 2014. 74.3. El Auto de 19 de junio de 201419, “[…] Por medio del cual se decide un recurso de apelación […]”, que confirmó en su totalidad el fallo con responsabilidad fiscal de 17 de marzo de 2014.

Problema jurídico 75. Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar: 76. Si el Fallo con responsabilidad fiscal de 17 de marzo de 2014 fue expedido con falsa motivación. 77. Si los actos administrativos acusados infringieron el artículo 29 de la Constitución, vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa de la parte demandante. 78.

Si es procedente o no declarar la nulidad del Fallo con responsabilidad fiscal de 17 de marzo de 2014, y en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en primera instancia. 79. Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán infra, de la siguiente manera: 18 Cfr. fls. 218 a 238 del cuaderno principal núm. 1 19 Cfr. fls. 242 a 272 del cuaderno principal núm. 1 21 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la República y las contralorías departamentales en los procesos de responsabilidad fiscal 80.

Visto el numeral 5.° del artículo 26820 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 81. Visto el artículo 272 de la Constitución Política, “[…] La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la Contraloría General de la República […]”; y “[…] La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales […]”. 82.

De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, y en el caso de las entidades territoriales, los contralores departamentales, distritales o municipales, según sea el caso, establecen la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.

Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 83. El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 20 Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019 “[…] Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal […]” 22 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84.

Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público 21 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. 85. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 86.

Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. 87. Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 88. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 89. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales 21 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”21. 23 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías22. 90.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 91.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

Marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal 92. La Ley 42 reglamentó en los artículos 72 y siguientes el proceso de responsabilidad fiscal, pero no hizo mención al grado de culpa en que debían incurrir quienes tuvieran a su cargo la gestión fiscal para efectos de declarar su responsabilidad. 93. Visto el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610, se refirió al grado de culpa generador de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “[…] Artículo 4°.

Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. 22 Artículo 6.° de la Ley 610 24 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 2°.

El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve." […]”. (Destacado fuera de texto) 94. Visto el artículo 53 de la Ley 610, respecto del mismo concepto dispuso: “[…] "Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. […]”. (Destacado fuera de texto) 95. La Corte Constitucional23 declaró inexequibles los textos acusados con los siguientes argumentos: “[…] 6.

(…) En el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado. 6.1. (…) a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor […] 6.2.

En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" […] 6.3. Pero entonces, surge el siguiente cuestionamiento: ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? Desde luego que no. En ejercicio de la libertad de configuración política, en particular para regular los procedimientos judiciales y administrativos, aquél se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional. […] 6.4. […] El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos.

Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta […] 6.5.

Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un 23 Corte Constitucional. Sentencia C- 619 de 8 de agosto de 2002. 25 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve […] 6.6.

Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional […] 6.8.

Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. […] 6.11. […] desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. […]”.

(Destacado fuera de texto) 96. Conforme la sentencia citada supra, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.

Marco normativo del debido proceso administrativo 97. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 26 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98.

El Decreto 1 de 2 de enero de 198424 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 99.

Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.

Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal 100. Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente: 101. El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado25. 102.

“[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”26. 24 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” 25 Artículo 23 26 Artículo 24 27 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103.

El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba27 y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional28. 104. El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal29. 105.

El investigado podrá controvertir las pruebas vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. 106. El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación – Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes. 107.

La parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. 108. Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal. 109.

Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. 27 Artículo 25 28 Artículo 26 29 Artículo 32 28 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 110.

Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo. 111. Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto.

Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este. Análisis del caso concreto 112.

Conforme al marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 113. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 156430, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Acervo y análisis probatorio 114. En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo que contiene el proceso de responsabilidad fiscal31. 30 Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. 31 Cfr. los cuadernos de pruebas núms. 1, 2 y 3. 29 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 115.

La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. 116. En el caso sub examine, la parte demandante señaló que, contrario a lo expuesto por el a quo, y en aras de probar que la falta de planificación fue el hecho generador del daño, señaló que “[…] Esta demostrado que la Señora Sandra Rubiano fue encargada como Gobernadora durante los periodos anotados, como igualmente lo ésta que suscribió el Contrato 081 de 2007, pero en cambio no está demostrado la falta de planeación del contrato inserto dentro un Proyecto denominado PARQUE TAYKU […]”. 117.

Al respecto, hizo referencia a las actuaciones adelantadas de manera previa a la suscripción del contrato e indicó que “[…] estas actuaciones, constituían el soporte de los estudios previos, y fueron aportadas al proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría Departamental del Magdalena, así como a la presente demanda ilustradas dentro de la Audiencia Inicial celebrada el 18 de julio de 2018 y anexos a los alegatos de conclusión […]”. 118.

Refirió que “[…] el Fallo judicial de primera instancia que se impugna- como tampoco el fallo administrativo emitido por la Contraloría General del Departamento - no realiza ninguna apreciación de los anexos que se aportan en los alegatos de conclusión, ni sobre los documentos que soportan las citadas actuaciones previas al contrato […]”. 119.

Ahora bien, la Sala advierte que, el a quo relacionó en la sentencia los siguientes documentos que fueron allegados al proceso por las partes para que obraran como medio probatorio: “[…] Auto por medio del cual la Contraloría General del Departamento del Magdalena ordena la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el número 310, proferido el 30 de junio de 2009.

(fls. 15-23) Auto por medio del cual el ente demandado declara la nulidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el número 310, emitido el 06 de diciembre de 2010. (fls. 24-32) Auto de imputación de responsabilidad fiscal dentro del expediente número 310. expedido el 16 de noviembre de 2012 (fls. 33-67) 30 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Copia del Convenio Interadministrativo No. 1377 celebrado ente el Ministerio de Cultura, la Gobernación del Magdalena y el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta el 12 de octubre de 2006 (fls. 84-89) Auto por medio del cual se modifica el artículo segundo de la parte resolutiva del auto de imputación de responsabilidad fiscal de fecha 16 de noviembre de 2012, dentro del expediente número 310 expedido el 03 de diciembre de 2013 (fls. 93- 127) Auto por medio del cual se resuelve una petición de nulidad y de pruebas, emitido el 08 de enero de 2014 (fls. 150-156) Fallo de responsabilidad fiscal del día 17 de marzo de 2014, proferido en contra de la demandante al interior del expediente número 310 (fls. 158-182) Auto por medio del cual se niega una solicitud de nulidad contra el fallo de responsabilidad fiscal, adiado el 24 de abril de 2014(fls. 222 - 225) Auto por medio del cual se niega por improcedente recurso de apelación interpuesto contra el proveído del 24 de abril de 2014, y se confirma en todas sus partes (fls. 240- 247) Auto por medio del cual se declara una suspensión de términos dentro del proceso de responsabilidad fiscal, administrativo sancionatorio y jurisdicción coactiva, y se resuelve confirmar por vía del reposición el fallo de responsabilidad fiscal de fecha 17 de marzo de 2014, proferido el día 29 de mayo de 2014 (fls. 250-271) Auto por medio del cual se revuelve recurso de apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal de fecha 17 de marzo de 2014 y se decide confirmar en todas sus partes tal providencia, emitido el 19 de junio de 2014 (fls. 276-306) Certificación emitida por el Jefe de Oficina de Talento Humano de la Secretaria General de la Gobernación del Magdalena el día 07 de julio de 2015, en la cual hace constar los periodos por los que fue nombrada la demandante como Secretario de Despacho, especialmente en el periodo del 12 de marzo al 25 de junio de 2007 (fls. 379-382) Copia del Decreto No. 452 de 26 de junio de 2001, por medio del cual se modifica el Manual de funciones y requisitos de la Gobernación del Departamento del Magdalena, para la planta de personal establecida mediante Decreto 451 de 26 de junio de 2001 (fls. 390-395) Copia del Decreto No. 082 del 19 de febrero de 2004, por medio del cual se adiciona el Manual de funciones y requisitos de la Gobernación del Departamento del Magdalena, el cual se estableció mediante Decreto No. 452 de 26 de junio de 2001 (fls. 410-412) Copia del Decreto 1577 del 07 de abril de 2006, por el cual se delegan y desconcentran funciones y se fijan procedimientos en materia de contratación administrativa en el Departamento del Magdalena (fis. 413-448) Copia del Decreto No. 170 de 23 de abril de 2007, por medio del cual se adopta la estructura de la Administración Central del Departamento del Magdalena y se dictan otras disposiciones (fls. 395-402) Copia del Decreto No. 221 de 18 de mayo de 2007, por el cual se adopta el Manual especifico de funciones, requisitos y competencias laborales de los empleos adscritos a la Administración Central del Departamento del Magdalena (fls. 383- 389) 31 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Copia del Decreto No. 257 del 25 de abril de 2008, por el cual se crea una dependencia en la estructura orgánica de la Administración Central del Departamento del Magdalena y se dictan otras disposiciones (fls. 453-459) Certificación emitida por el Jefe de Oficina de Talento Humano de la Secretaria General de la Gobernación del Magdalena el día 04 de diciembre de 2017, en la cual hace constar los periodos por los que fue nombrada la demandante como Secretario de Despacho, especialmente en el periodo del 12 de marzo al 25 de junio de 2007 (fls. 595-596) Certificación emitida por el Jefe de Oficina de Tesorería de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Magdalena, en la cual hace constar los anticipos cancelados a la Unión Temporal Parque Taykú en virtud del contrato número 081 de 2007 (fls. 597- 598) Informe de órdenes de pago a la Unión Temporal Parque Taykú en virtud del contrato número 081 de 2007 (fls. 599-609) Cuaderno de pruebas allegado por la Contraloría General del Departamento del Magdalena, en la cual hace entrega de todo el expediente del fallo de responsabilidad número 310 seguido contra la señora SANDRA RUBIANO LAYTON.

(fls. 1-507 cuaderno II) […]” 120. La sentencia, además realiza la valoración probatoria de los documentos enunciados supra y de las actuaciones desplegadas por la parte demandada en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, el a quo al momento de examinar si se encontraban acreditados los requisitos para determinar la responsabilidad fiscal de la parte demandante resaltó que: 120.1.

Frente a la acreditación de una conducta dolosa o gravemente culposa de quien ejerció la gestión fiscal, encontró probado que: i) “[…] la señora SANDRA RUBIANO LAYTON fungió como gobernadora encargada del Departamento del Magdalena desde marzo 30 de 2006 en varios días y en año 2007 especialmente desde el 12 de marzo de 2007 hasta el 25 de junio […]”; ii) “[…] participó como gerente del proyecto del Parque Tayku en la licitación pública, suscribió el contrato de obra No. 081 del 081 del 09 de febrero de 2007 […]”; iii) “[…] para el periodo en que fue encargada de la Gobernación del Magdalena a la cual se le atribuye la función de ordenación del gasto y como tal fungió como gestora fiscal en la actividad contractual […] estaba en el deber legal de vigilar adecuadamente la etapa previa al contrato […]”; iv) “[…] está probado en el expediente que en el curso de la gestión contractual de la entidad de orden departamental se incurrió en una serie de fallas técnicas y administrativas que consistieron en la mala estructuración de los diseños arquitectónicos e hidrosanitarios […] el inicio de la ejecución de la obra sin la respectiva licencia de construcción […]”; y en ese sentido concluyó que se había configurado una conducta dolosa o gravemente culposa de la parte demandante en 32 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el tiempo que le fue asignado por encargo el Despacho de la Gobernación del Magdalena. 120.2.

Respecto a la existencia del daño patrimonial, encontró probado que: i) “[…] Del acta de liquidación del contrato número 081 de 2007 […] se observa la paralización de la obra de la primera etapa del proyecto del Parque Taykú por 305 días, y por ende, la terminación definitiva del precitado contrato, seguido de unos saldos a favor del contratista […]”; ii) “[…] la Gobernación del Departamento del Magdalena realizó pagos como consecuencia del contrato 081 del 09 de febrero de 2007, por la suma de $2.483.603.340,oo, y como la obra no se terminó de ejecutar, se evidencia el daño ocasionado […]”; y su juicio se acreditó la existencia del daño patrimonial. 120.3.

Finalmente, en relación a la causalidad entre la conducta y el daño, concluyó que “[…] no hay duda que la ineficiente gestión fiscal adelantada por la señora SANDRA RUBIANO LEYTON en calidad de Gobernadora Encargada, en la etapa precontractual del proyecto objeto de disputa influyó indiscutiblemente en la falta de planes, procesos y estudios previos tendientes a evitar una mala ejecución contractual […]”. 121.

La parte demandante, en el recurso de apelación insiste en que el a quo no valoró las pruebas aportadas al proceso al momento de proferir la sentencia de primera instancia, al respecto esta Sala, estudiará las pruebas que fueron allegadas oportunamente e incorporadas al proceso indicadas en el numeral 108 supra. 122. Sobre el particular, obra en el expediente constancia suscrita por la Jefe de Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del Magdalena en donde se relacionaron los cargos desempeñados por la señora Sandra Rubiano Layton32, así: Cargo Fecha de ejercicio del cargo Decreto de designación Secretario de Despacho, Código 020, Grado 02 Desde el 31 de enero de 2006 Decreto núm. 1519 de 30 de enero de 2006 Secretario de Despacho, Código 020, Grado 03 Desde el 2 de enero de 2007 Decreto núm. 003 de 2 de enero de 2007 32 Cfr. folios 327 a 330 del Cuaderno Principal núm. 1 33 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 30 y 31 de marzo y 1.° y 2 de abril de 2006 Decreto núm. 1569 de 29 de marzo de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 4 al 7 de abril de 2006 Decreto núm. 1571 de 4 de abril de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 18 al 21 de abril de 2006 Decreto núm. 1582 de 17 de abril de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 26 al 28 de abril de 2006 Decreto núm. 1595 de 26 de abril de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 8 al 10 de mayo de 2006 Decreto núm. 1599 de 8 de mayo de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 16 y 17 de mayo de 2006 Decreto núm. 1605 de 15 de mayo de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 18 y 19 de mayo de 2006 Decreto núm. 1606 de 18 de mayo de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 30 y 31 de mayo y 1.° a 4 de junio de 2006 Decreto núm. 1616 de 30 de mayo de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 5 al 8 de junio de 2006 Decreto núm. 1620 de 5 de junio de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 17 al 26 de junio de 2006 Decreto núm. 1646 de 16 de junio de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 28 de junio de 2006 Decreto núm. 1659 de 27 de junio de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 29 y 30 de junio de 2006 Decreto núm. 1662 de 28 de junio de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 5 al 8 de julio de 2006 Decreto núm. 1680 de 4 de julio de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 17 de julio de 2006 Decreto núm. 1695 de 17 de julio de 2006 34 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 26 al 28 de julio de 2006 Decreto núm. 1753 de 25 de julio de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 2 al 4 de agosto de 2006 Decreto núm. 1759 de 2 de agosto de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 13 al 17 de agosto de 2006 Decreto núm. 1792 de 11 de agosto de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 18 de agosto de 2006 Decreto núm. 1818 de 18 de agosto de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 22 al 28 de agosto de 2006 Decreto núm. 1819 de 22 de agosto de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 28 y 29 de agosto de 2006 Decreto núm. 1824 de 28 de agosto de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 11 al 14 de septiembre de 2006 Decreto núm. 1857 de 11 de septiembre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 18 al 20 de septiembre de 2006 Decreto núm. 1863 de 18 de septiembre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 29 de septiembre de 2006 Decreto núm. 1878 de 29 de septiembre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 2 al 4 de octubre de 2006 Decreto núm. 1880 de 2 de octubre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 9 al 13 de octubre de 2006 Decreto núm. 1886 de 9 de octubre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 21 de octubre de 2006 Decreto núm. 1944 de 9 de octubre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 23 al 26 de octubre de 2006 Decreto núm. 1945 de 23 de octubre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 8 al 10 de noviembre de 2006 Decreto núm. 1962 de 7 de noviembre de 2006 35 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 13 al 17 de noviembre de 2006 Decreto núm. 1967 de 14 de noviembre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 22 al 26 de noviembre de 2006 Decreto núm. 1977 de 21 de noviembre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 28 al 30 de noviembre de 2006 Decreto núm. 1986 de 27 de noviembre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 13 de diciembre de 2006 Decreto núm. 1999 de 11 de diciembre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 21 al 25 y 27 al 31 de diciembre de 2006 Decreto núm. 2010 de 20 de diciembre de 2006 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 17 al 19 de enero de 2007 Decreto núm. 010 de 17 de enero de 2007 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 24 al 26 de enero de 2007 Decreto núm. 024 de 17 de enero de 2007 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 1.° al 3 de febrero de 2007 Decreto núm. 035 de 1.° de febrero de 2007 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) 8 y 9 de marzo de 2007 Decreto núm. 115 de 8 de marzo de 2007 Gobernador del Departamento del Magdalena (Encargada de las funciones) A partir del 12 de marzo de 200733 Hasta 25 de Junio de 2007 Decreto núm. 118 de 9 de marzo de 2007 Decreto núm. 2354 de 25 de junio de 2007 (Designan nuevo Gobernador Encargado) Gerente de proyectos departamental Código 039, Grado 06 del Despacho del Gobernador Desde el 6 de mayo de 2008, y hasta 17 de febrero de 2011 Decreto núm. 258 de 29 de abril de 2008 Decreto núm. 077 de 17 de febrero de 2011 (Declara insubsistente el nombramiento) 33 “[…] Mediante Decreto No. 783 del 12 de Marzo de 2007, emanado del Ministerio del Interior y de Justicia, es encargada DE LAS FUNCIONES DEL DESPACHO DE LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, por haber sido suspendido el titular, y mientras el Partido Político Nacional efectúa la correspondiente designación. Hasta cuando por Decreto 2354 del 25 de junio de 2007, fue designado nuevo Gobernador Encargado, mientras dura la suspensión del titular.

Con Decreto No. 381 del 26 de Junio de 2007, se le acepta la renuncia del cargo de Secretaria de Despacho de la Secretaría del Interior del cual era titular. […]” Cfr. folios 327 a 330 del Cuaderno Principal núm. 1 36 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 123.

De este modo, esta Sala advierte, que la parte demandante, no solo estuvo encargada de la Gobernación del Departamento del Magdalena entre el 12 de marzo al 25 de junio de 2007, sino que además ejerció el mencionado cargo por 79 días durante el año 2006 y 106 días durante el año 2007. 124. La parte demandante, en el recurso de apelación resaltó que “[…] no está demostrado la falta de planeación del contrato […]”, sobre el particular, en el expediente administrativo de responsabilidad fiscal aportado al presente proceso, se encontraron los siguientes medios probatorios: 125.

La Gobernación del Magdalena, presentó un informe de proyecto de construcción del parque cultural Tayku34, en donde se indicó que: “[…] El proyecto inicio en el 2006 cuando el gobierno departamental en poyo al desarrollo del Centro Histórico decidieron el Gobernador TRINO LUNA CORREA y el Alcalde JOSE FRANCISCO ZUÑIGA desarrollar conjuntamente un parque en el centro de la ciudad que apoyara la oferta lúdica cultural para los Samarios y turistas que visitan la ciudad. 1.

Como resultado del proceso de adjudicó el contrato a la UNIÓN TEMPORAL PARQUE TAYKU, presentó propuesta que fue finalmente escogida y otorgada por medio de Contrato 081 de Febrero 09 DE 2007, en un valor de $3.200.000,00 y un plazo contractual de Seis meses. 2. Que el Valor Total de las Obras Ejecutadas por el Contratista conforme se desprende del informe de Interventoría es por la suma MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVETA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS $ (1.769.499.759), lo cual queda constancia en el Acta de Recibido final de fecha DICIEMBRE 29 DE 2008 del 2008 (sic) suscrita entre el contratista y la Interventoría. […]”. 126.

En el mismo informe se indicaron las suspensiones que tuvo la obra, la primera de ellas “[…] debido a la Notificación de suspensión de obra del 25 de septiembre impartida por la Policía Nacional por contravenir la ley 388 de 1997 que estipula como requerimiento indispensable el tener la Licencia de construcción […] se suspende la obra por un término de 45 días calendario mientras se culminan dichos tramites y se obtiene la Licencia construcción […]”. 34 Cfr. Folios 203 a 207 del Cuaderno de Pruebas núm. 1 del expediente 37 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 127.

Igualmente, se encuentra un “[…] RESUMEN COMPARATIVO ASPECTOS ADMINISTRATIVOS Y TECNICOS DEL PROYECTO […]”35, en el cual, entre otras, se señala que: “[…] FECHA ASPECTO ADMINISTRATIVO ASPECTO TECNICO Marzo 8 de 2007 Acta de Inicio Acta de inicio el 8 de marzo de 2007, luego de aprobadas las pólizas respectivas y realizadas las gestiones para el desembolso del anticipo.

Actividades Preliminares Antes de la fecha de inicio y presencia de la interventoría se habían ejecutado actividades de limpieza y descapote por orden de la gobernación, luego se inicia con actividades de Localización y replanteo. Marzo 16 de 2007 Reunión de presentación Reunión interdisciplinaria, donde participan: Diseñadores Arquitectónico, Estructural e Hidrosanitario; la delegada del Ministerio de Cultura Leonor Gómez, Delegado de la Gobernación Pedro Bonilla, el Contratista y la Interventoría. Se realiza una presentación general del proyecto por Estudio de parte de los diseñadores y su compromiso de asesoramiento continuo durante el desarrollo de la obra.

El Ministerio y la Gobernación aclaran la participación de cada uno en los aportes de recursos para el proyecto y se dan a conocer algunos lineamientos generales en cuanto a requerimientos de tipo contractual. Estudio de Diseños y Especificaciones No se tienen firmados todos los planos correspondientes a los diseños Arquitectónicos, Estructurales e hidrosanitarios, se solicita a cada uno de los proyectistas su entrega.

No se tiene un diseño eléctrico y en comité de obra No.1 se autoriza la realización del mismo con el presupuesto respectivo. Se verifican las condiciones reales del terreno de acuerdo al levantamiento topográfico, y se encuentran importantes inconsistencias respecto al diseño arquitectónico, entre las más importantes se encuentran que el perímetro de diseño es mayor al del lote, el proyecto se plantea sobre un terreno totalmente plano y realmente se tiene un desnivel en promedio de 1,50 m desde la avenida de los estudiantes hasta la avenida del ferrocarril, además no tiene claro la localización de cada uno de los bloques constructivos respecto al lote.

Marzo 30 de 2007 Desembolso anticipo Desembolso de un 45% del anticipo Estado de la obra Continúan actividades preliminares y comunicación constante con los […] Abril 7 de 2007 Visita al proyecto del Diseñador Arquitec. Por parte de la interventoría se gestiona y se asumen los costos de la visita del arquitecto diseñador para aclarar las inconsistencias encontradas y se realiza un comité de obra.

Respuesta a Inconsistencias Se define la localización del proyecto y puntos de amarre, y por parte del diseñador se aclara que las diferencias de niveles es un factor crítico en el diseño y que implica modificaciones importantes en cuanto a la nivelación de cada uno de los bloques, variaciones de 35 Cfr. folios 252 a 261 del Cuaderno de pruebas núm. 1 del expediente. 38 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todas las rampas aéreas y de piso, modificaciones en todos los taludes en piso duro y engramado, entre otros y aclara que es un sobrecosto al diseño original, ya que para el diseño no contó con una topografía real y solo se le suministró un levantamiento perimetral de linderos. […] Sept 28 de 2007 Suspensión No. 1 De acuerdo a la demanda instaurada por la veeduría ciudadana y el incumplimiento por parte de la Gobernación del pago del impuesto predial del Lote.

No se obtuvo la Licencia de Construcción definitiva y se notificó por parte de la Policía Nacional la Suspensión inmediata de la obra, se realizan las actas de suspensión respectivas y se notifica a la Gobernación de esta situación. Estado de la obra Fundidas 100% plataforma A y B, y 100% armado plataforma C, se había fundido en un 70% la plantilla inferior de esta plantilla aproximadamente unos 700 m2.

Se tenía completamente excavado los tanques de aguas lluvias, agua potable y pozo eyector y se tenía un avance de un 80% la red principal de aguas lluvias del parqueadero. Se tenían fundidas las cimentaciones del bloque de cafe y comidas y se había iniciado el levante de los muros en mampostería en bloque No. 5 y se había iniciado con la […] […] Febrero 04 de 2008 Reinicio del proyecto Se realiza el acta de reinicio del proyecto, se evalua el estado de la obra y se listan los daños a algunas actividades ejecutadas por efectos del periodo invernal, y se acuerda valorar estos daños y luego de la aprobación por parte de la interventoría y la Supervisión del contrato ser pagados dentro del contrato como obra no prevista.

Estado de la obra Se estiman los siguientes daños por causa del efecto invernal: Deterioro total de la plantilla fundida en los 700 m2 de la plataforma C, ya que por efectos del invierno se desnivelaron los tacos de la formaletería ocasionando la rotura de la plantilla. Desnivelación de la totalidad de los 80 m instalados de la tubería principal de aguas lluvia, es necesario retirarla, limpiarla, nivelarla y rellenar nuevamente la brecha.

Deterioro de 100 sacos de cemento. […]” (Negrillas del “[…] aspecto técnico […]” de la Sala) 128. El 11 de diciembre de 2009, el Profesional Universitario de la parte demandada presentó un “[…] informe final sobre actuación de denuncia […]”36, en el que, entre otros, y luego de señalar las características físicas del proyecto, la descripción de las obras ejecutadas, pagos realizados al contratista y suspensiones, indicó como observaciones finales que: “[…] El Departamento del Magdalena suscribió el contrato de obras No. 081 de 2007 sin el lleno de requisitos técnicos para el perfeccionamiento del proyecto del Parque Tayku, debido a que no contaba con la Licencia de Construcción violando la Ley 388 de 1997, siendo este uno de los requisitos principales para la ejecución de dicho 36 Cfr. folios 372 a 379 del Cuaderno de pruebas núm. 1 del expediente 39 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proyecto.

Se anota que la mencionada Licencia fue expedida el 23 de noviembre de 2007. Debido a lo anterior, las obras fueron suspendidas por orden policial el 28 de septiembre de 2007 y reiniciadas el 4 de febrero de 2008, periodo en el cual las obras sufrieron daños por efectos ambientales, generando perjuicios económicos al proyecto que fueron reclamados por el contratista y pagados por el Departamento del Magdalena, por $30.019.500 sin incluir AIU (administración, imprevistos y utilidad) ni IVA sobre utilidad.

Mediante Acta de Liquidación el Departamento del Magdalena reconoció al contratista la suma de $147.910.470 debido al tiempo muerto de equipo y formaletería en obra equivalentes a 305 días de suspensión total de la obra; como la primera suspensión relativa al trámite de la Licencia de Construcción duró 129 días, equivalentes a $62.558.854, estos también se adicionan a los perjuicios económicos generados al proyecto.

Para el mismo periodo de la primera suspensión, el Departamento también reconoció al contratista $200.000 diarios por concepto de un (1) almacenista y costos parciales de un (1) director de obra y un (1) coordinador, equivalentes a $25.800.000, en la misma Acta de Liquidación. También hay que recalcar que debido a las suspensiones atribuibles a la inadecuada planeación por parte de la Gobernación del Departamento del Magdalena, se generaron mayores costos constructivos y contractuales que no debieron ocurrir […] Con base en las anteriores consideraciones, existe presunto detrimento patrimonial al Estado por los valores ante enunciados, debido a que el Departamento del Magdalena incurrió en gastos que pudieron ser evitados si hubiera celebrado el contrato de obras con todo el lleno de requisitos técnicos.

La inadecuada planeación se refiere a que los diseños tuvieron que ser modificados debido a que no correspondían o cabían en el terreno asignado, además de que los mismos se realizaron sin tener en cuenta la topografía del terreno, al considerarlo como totalmente plano, además los presupuestos de obras tuvieron que ser modificados para incluir ítems que permitieran el funcionamiento adecuado de las obras.

Todo lo anterior generó retrasos y sobrecostos representados en rediseños por $11.600.000 sin incluir AIU (administración, imprevistos y utilidad) ni IVA sobre utilidad, los cuales se estiman también como presunto detrimento patrimonial al Estado […]” 129. En el mismo informe indicado supra, a modo de conclusión de resaltó que: “[…] 1.

Debido a la inadecuada planeación y debido a la suscripción del contrato de obras No. 081 de 2007 sin el lleno de requisitos técnicos, se generaron sobrecostos en la ejecución del proyecto Parque Tayku por $45.955.140 (daños por efectos ambientales, reposición de cerramiento en tela verde y rediseño arquitectónico) sin incluir AIU (administración, imprevistos y utilidad) ni IVA sobre utilidad, más $88.358.854 (tiempo muerto de equipos formaleteria y gastos de almacenista y otros) reconocidos en el Acta de Liquidación, por lo que el Departamento del Magdalena violó los principios de economía y responsabilidad establecidos en los artículos 5 y 26 de la ley 80 de 1993. 2.

Existen obras parcialmente ejecutadas, inoperantes y en obra negra por $1.769.499.759. Junto con otros valores y gastos realizados en el proyecto, tales como interventoría, diseños, prestación de servicios profesionales, costo del lote, 40 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co licencias y permisos y reconocimientos asumidos por el Departamento al contratista, en el proyecto se han invertido suma de $6.972.362.661. 3.

Debido a la ausencia de la Licencia de Construcción, incertidumbre con respecto a los recursos disponibles y vigentes que respaldaran el contrato, además de los embargos de las cuentas del Departamento, el transcurrir de las obras no fue normal por lo que fueron suspendidas en tres (3) ocasiones. […]” 130. El 30 de noviembre de 2009, se elevó el acta de visita de inspección de obras37, suscrito por un ingeniero del Consorcio Gamma, ingenieros de la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Magdalena e ingenieros de la Contraloría General de la Republica, indicando que durante la inspección a la obra de determino que: “[…] 1.

Las obras de la primera etapa del Parque Taykú se encuentran parcialmente ejecutadas; solo existen las áreas de parqueadero, galería, café y comidas, bodegas, cuartos técnicos y baños. Todos estos en obra negra. 2. Están construidas en elementos estructurales de concreto reforzado (columnas, vigas, placa aligerada y muros), presentan aceptable apariencia y adecuada compacidad.

También hay muros en mampostería parcialmente pañetados. 3. Se encontró servicio de seguridad privada para las obras. 4. El área de parqueaderos y primer piso en general quedó cimentado a un nivel muy inferior con respecto al nivel de la Avenida de los Estudiantes o carrera 12 destinado para la construcción de las obras, ocasionando mayores volúmenes de excavación, además de que dichas áreas estarán sujetas a inundaciones de aguas lluvias ya que la ciudad no posee alcantarillado pluvial, toda vez que las obras se encuentran inconclusas con respecto al terreno. 5.

Se encontró también el tanque de aguas residuales y pozo de inspección y la tubería hidrosanitaria. 6. Hay alta presencia de malezas y arbustos alrededor de las obras construidas y hay partes donde el acero se encuentra a la intemperie presentando así corrosión; debido a la presencia de esta, el cero embebido en el concreto podrá afectar la estructura. […]” 131.

La parte demandante, refirió que la parte demandada al momento de proferir el fallo de responsabilidad fiscal no realizó “[…] apreciación de todas las pruebas relevantes presentadas […]”. 132. Sobre el particular, esta Sala advierte que, en el fallo con responsabilidad fiscal, dentro del acervo probatorio, la parte demandada tuvo en cuenta, entre otros, los diferentes informes rendidos respecto a la ejecución de la construcción del Parque Tayku, las actas de visita de la obra, relación de pagos efectuados y copia de los documentos que hicieron parte del contrato celebrado entre el Departamento del Magdalena y la Unión Temporal Parque Tayku. 37 Cfr. folios 380 y 381 del cuaderno de pruebas núm. 1 del expediente 41 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 133.

En el mismo fallo, frente a los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y respecto a la parte demandante, refirió que: “[…] A la señora SANDRA RUBIANO LAYTON, por ejercer gestión fiscal antieconómica, ineficaz e ineficiente, en razón a que omitió ejercer su deber de vigilancia y control; así mismo ordenó ejecutar un contrato sin el lleno de los requisitos para ello, específicamente por ordenar el inicio del proyecto parque Tayku, sin contar con la debida licencia de construcción, incumpliendo lo señalado en los artículos 99 y 103 de la Ley 388 de 1997, lo que engendró posteriormente una orden de suspensión de las obras por el término de 45 días, con mayores costos y permanencia en la obra además por no verificar junto con el interventor; estas omisiones que fueron definitivas para que el proyecto se frustrara. […] En este sentido, se hace imperativo denotar que con antelación a los procesos licitatorios o a la contratación directa, los responsables de la ejecución del presupuesto y de la dirección y manejo de la actividad contractual deben realizar y constatar que el proceso cuente con los análisis y estudios requeridos que le permitan tener una clara definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer la necesidad que motiva su actuar y garantizar que los fines pe seguidos con la contratación surtan el efecto pretendido.

Por lo que la planeación del proceso contractual es una etapa fundamental, pues de ella depende el buen suceso de la contratación, por lo tanto la falta de adecuados estudios o la ausencia total de estos, genera que se presenten vacíos en la definición técnica de la forma como se puede cumplir el objeto proyectado, comprometiendo el éxito de la necesidad especifica que pretende atender la administración a través de la contratación efectuada.

Los estudios requeridos, necesariamente deben ser previos a la contratación a efectuar, pues ellos permitirán establecer las especificaciones técnicas de las obras, bienes o servicios a contratar y el presupuesto oficial necesario, y deben efectuarse en todo proceso de contratación, en aras de cumplir con una adecuada planeación que garantice la efectiva protección del patrimonio público que se comprometerá para la ejecución de la obra, porque una contratación sin los estudios técnicos preliminares requeridos o incompletos genera graves pérdidas para el Estado, origina retrasos, sobrecostos, obras inconclusas o abandonadas, condenas a los entes contratantes porque la falta de éstos impide el cumplimiento, y compromete la credibilidad de los gobernantes frente a los asociados.

Por lo tanto, la planeación está estrecha e inseparablemente relacionada con el principio de responsabilidad previsto en el artículo 26.3 de la Ley 80 de 1993, en cabeza de las entidades y servidores públicos por adelantar el proceso contractual sin contar previamente con los estudios necesarios. En el caso bajo estudio, la deficiente planeación se vio reflejada indefectiblemente en la etapa de ejecución, en la cual se presentaron toda serie de inconvenientes, lo que implica que no es admisible ninguna justificación que releve a los agentes fiscales de la responsabilidad que les asiste en su calidad de representantes legales de la entidad territorial, de la dirección y manejo de la actividad contractual. […]”. 134.

Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la Contraloría Departamental de Magdalena cumplió con la carga probatoria de recopilar los documentos necesarios en la investigación adelantada de responsabilidad fiscal y en esa medida analizó en conjunto las 42 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas allegadas y, que la llevaron a adoptar la decisión de fallar con responsabilidad fiscal. 135.

Igualmente la Sala advierte que, el a quo realizó el estudio probatorio de las pruebas que fueron allegadas al proceso por las partes, y en atención a ellas encontró ajustada la decisión adoptada por la parte demandada en los actos acusados. 136. Esta Sala considera que, atendiendo lo indicado supra y, de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, la parte demandante al fungir como Gobernadora encargada del Departamento del Magdalena, tenía el deber legal de ejercer en debida forma el manejo y administración de los recursos y bienes públicos del Estado. 137.

Al respecto, esta Sala resalta que el principio de planeación, es uno de los pilares en la actividad contractual, el cual impone que la decisión de contratar no puede ser el resultado de la imprevisión, la improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino que obedezca a las necesidades reales de la comunidad, y en ese sentido, tal principio emerge con obviedad de los deberes, la diligencia, el cuidado, la eficiencia y la responsabilidad con que ha de conducir sus actuaciones todo administrador público a quien se le confía el manejo de dineros y recursos, que son de carácter oficial, que han de destinarse a la satisfacción del interés general, en desarrollo de las funciones y precisas competencias, con miras al cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general. 138.

Sobre el particular, esta Sección38 ha considerado que: “[…] Asimismo, esta Corporación ha establecido que abarca el acatamiento a los planes de ordenamiento territorial que sirven de guía y mapa para que el desarrollo urbano se haga de manera ordenada, coherente, de tal manera que prevalezca el interés general sobre el particular, y se garantice la aplicación de las disposiciones político - administrativas y de organización física contenidas en los mismos.

Así como el cumplimiento de los preceptos normativos sobre usos del suelo; alturas máximas de construcción; cupos mínimos de parqueo; especificaciones técnicas y de seguridad; cesiones obligatorias al distrito; necesidad de obtener licencias de urbanismo y construcción; existencia de conexiones para los servicios públicos domiciliarios, entre otros. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, sentencia de 21 de mayo de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00407-01 43 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.

Para la Sala es claro que el derecho señalado en el literal m) del artículo 4.º de la Ley 472, corresponde a la obligación que le impone el legislador a las autoridades públicas y particulares, en general, de acatar plenamente los preceptos jurídicos que rigen la materia urbanística, es decir, la forma como progresa y se desarrolla una determinada población, en términos de progreso físico y material, asentada en una determinada entidad territorial, bien sea en sus zonas urbanas o rurales, con miras a satisfacer plenamente las necesidades de la población. […]” (Negrillas de la Sala) 139.

En el caso sub examine, para la Sala resulta evidente que, la parte demandante debía cumplir con una adecuada planeación contractual, es decir, debió prever la obligación legal de contar con la respectiva licencia de construcción para la debida ejecución del contrato de obra núm. 081 de 9 de febrero de 2007. 140. Además de ello, esta Sala advierte que, en el documento de resumen comparativo de aspectos administrativos y técnicos del proyecto, se indicó que con posterioridad a la suscripción del contrato de obra no se contaba con todos los planos correspondientes a los diseños arquitectónicos, estructurales e hidrosanitarios, no se contaba con un diseño eléctrico y al verificar las condiciones reales del terreno de acuerdo al levantamiento topográfico, se encontraron importantes inconsistencias, lo que da lugar a establecer que hubo fallas en la etapa precontractual del proyecto de la construcción del Parque Tayku. 141.

Por lo tanto, al no cumplir con las obligaciones a su cargo, la parte demandante está en el deber jurídico de soportar las consecuencias de su negligente proceder, no resultando válido jurídicamente el argumento según el cual no está probado la supuesta omisión en su gestión contractual, dado que se demostró que fungió como Gobernadora encargada en diferentes momentos desde el año 2006 y ejerció el cargo de Gerente de proyectos del departamento desde el 2008 al 2011. 142.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que en el caso sub examine se logró acreditar los tres elementos de la responsabilidad fiscal, debido a que: i) existió una conducta gravemente culposa en cabeza de quien, actuando como Gobernadora encargada del departamento del magdalena, omitió el cumplimiento de sus funciones; ii) hubo daño patrimonial al Estado consiste en la no culminación del proyecto de la construcción del Parque Tayku en la ciudad de Santa Marta; y iii) se probó el nexo causal, toda vez que se pudo demostrar que el daño al patrimonio público fue producto de la omisión, entre otros, de la señora Sandra Rubiano Layton, debido a la falta de planificación contractual, no solo porque no se contó con todos 44 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los diseños arquitectónicos de la obra ajustados a la realidad del terreno, si no que se suscribió el contrato de obra sin siquiera haber tramitado la licencia de construcción requerida por la Ley. 143.

Finalmente, esta Sala advierte que, el artículo 119 de la Ley 1474 dispone que “[…] en los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Lo anterior significa que cuando más de una persona participa en la causación del hecho dañoso, todas deberán responder solidariamente por el monto de este. Condena en costas 144. Visto el artículo 365 numeral 8.° de la Ley 1564 sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante.

Conclusiones de la Sala 145. En suma, la Sala considera que, en el caso sub examine, la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, se verificó que durante el trámite del procedimiento de responsabilidad fiscal se respetaron las garantías procesales al debido proceso y derecho a la defensa, en todas y cada una de las etapas procesales, como tampoco desvirtuó que hubo falsa motivación. 146.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. 45 Núm. único de radicación: 470012333003 2015 00029 01 Demandante: Sandra Rubiano Layton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Magdalena, el 3 de octubre de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Con Salvamento de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.