CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Demandante: Ómar Roberto Gómez Barrera Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; aplicación del Decreto 758 de 1990 por razones de favorabilidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 63 a 98). El señor Ómar Roberto Gómez Barrera, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 35909 de 30 de enero (parcial) y DIR 439 de 9 de marzo, ambas de 2017, que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión del actor «[ ] en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, en la forma señalada por los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones salariales devengados en el último año, y enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el decreto 1045 de 1878 [ ]» (sic), a partir del 30 de septiembre de 2016; lo anterior, junto con la indexación de las diferencias, los intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y la condena en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 27 de noviembre de 1952, trabajó por 35 años, 11 meses y 7 días en los sectores público y privado; y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que Colpensiones, con Resolución GNR 35909 de 30 de enero de 2017, le liquidó la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, «[ ] pero en forma parcial porque finalmente no le reconocieron todos los factores salariales que contempla el sistema de Seguridad Social Integral y además promediaron los últimos 10 años», motivo por el cual interpuso recurso de apelación, desatado a través de Resolución DIR 439 de 9 de marzo siguiente, en el sentido de confirmar la anterior. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que «[ ] le demostró a [ ] COLPENSIONES que laboró para el sector público por más de 20 años de servicios y como consecuencia de ello, las normas que regulan su derecho pensional son las establecidas en los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985 y el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, que fueron inaplicados por la entidad demandada, sin razón jurídica valedera» (sic).
Que la demandada «[ ] no estaba legitimada legalmente para dar aplicación al Decreto 1158 e 1994, para inadvertir los factores prestacionales devengados por el [actor] en el último año de servicio, y por ello el cargo de violación directa de la ley por aplicación indebida del citado decreto, pues conforme a la jurisprudencia elaborada por el Honorable Consejo de Estado, al establecerse que el demandante es beneficiario del régimen de transición, los factores prestacionales que debieron ser tenidos en cuenta para establecer el monto de su pensión no son otros que los señalados [ ]» en las normas antes citadas. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 115 a 120).
La entidad accionada, por 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas.
Aduce que «[ ] el concepto de IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993 y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral [ ]», por tanto, «[ ] se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o los que hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158 de 1994) los establecidos en la Ley 100 de 1993 [ ]» (sic); esto en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 1.3 La providencia apelada (ff. 232 a 240 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 17 de octubre de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[ ] no le asiste razón al demandante al pretender la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta los salarios recibidos en el último año de servicio, en aplicación integral de la Ley 33 de 1985, por cuanto el IBL deberá ser calculado conforme lo indican los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales enlistados [sic] en el Decreto 1158 de 1994, en acatamiento a la actual pauta jurisprudencial que fijó recientemente el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo [ ]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 246 a 257).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] en ningún momento hace un estudio ni análisis sobre la norma más favorable que [ ] es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad por cuanto con esta norma se tiene derecho a un monto del 90% que es mejor que el 75% que ofrece la Ley 33 de 1985 y en igual forma no realizó ningún análisis sobre las cotizaciones simultáneas que realizó [ ]» el accionante.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de enero de 2020 (f. 259) y admitido por esta Corporación a través de auto de 9 de noviembre siguiente (f. 263), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 265), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de contestación y apelación1.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo; y (ii) establecer si es dable, en virtud del principio de favorabilidad, dar aplicación al Decreto 758 de 1990 a la situación pensional del accionante. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. 1 Memoriales obrantes en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 19953) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional4 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las 3 Fecha de entrada en vigor para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal (Artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y 2º del Decreto 1296 de 1994). 4 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 5 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.
El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (30 de junio de 1995) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que se contrae la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 27 de noviembre de 1952 (f. 4). 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones b) De conformidad con certificación de 24 de abril de 2017 de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital (f. 6), el demandante laboró en ese ente desde el 4 de abril de 1983 hasta el 17 de julio de 1995 y su último empleo fue el coordinador general, grado 23 (jefe de zona). c) Según certificación de 19 de junio de 2015 de la personería de Bogotá (f. 7), el actor trabajó en ese organismo del 11 de agosto de 1997 al 30 de septiembre de 2016, en el cargo de director operativo, y efectuó aportes al liquidado Instituto de Seguros Sociales (11-08-1997 a 30-09-2012) y a Colpensiones (01- 10-2012 a 30-09-2016). d) El subdirector de gestión del talento humano de la personería de Bogotá certificó que el actor entre octubre de 2014 y septiembre de 2016 devengó asignación básica, gastos de representación, reconocimiento por permanencia, bonificaciones por servicio y recreación y primas técnica, de antigüedad, semestral, de vacaciones y de navidad (f. 8) e) Mediante Resolución GNR 35909 de 30 de enero de 2017 (ff. 23 a 36), Colpensiones negó la solicitud de reliquidación pensional formulada por el actor el 22 de diciembre de 2016 (ff. 10 a 22), en la cual consideró: Que mediante Resolución No. 14162 del 28 de abril de 2011, el Instituto de Seguro Social (Hoy en liquidación), reconoció el pago de una Pensión de vejez a favor de el señor (a) GOMEZ BARRERA OMAR ROBERTO [ ] conforme estudio de 1322 semanas cotizadas bajo lo establecido en la Ley 33 de 1985 por remisión del régimen de transición, con un ingreso base de liquidación de $4.244.707 y una taza de remplazo del 75% por tanto se obtiene una mesada en cuantía de $3.183.530 para el año 2011 [ ] en suspenso hasta que se allegue el acto administrativo de retiro como servidor público.
Que mediante Resolución VPB 16713 del 24 de febrero de 2015, COLPENSIONES resuelve un Recurso de Apelación el cual modifica la resolución apelada y como consecuencia reliquida la prestación conforme 1553 semanas cotizadas bajo lo establecido en la Ley 33 de 1985 por remisión del régimen de transición con Ingreso Base de Liquidación de $6.451.328 y una tasa de remplazo del 75%, por tanto, se obtiene una mesada en cuantía de $4.838.496 para el año 2015 [ ] en suspenso hasta que se allegue al acto administrativo de retiro como servidor público.
Que mediante Resolución GNR 252749 del 20 de agosto de 2015, esta entidad reliquida una pensión de vejez conforme estudio de 1566 semanas cotizadas [ ] una mesada en cuantía de $5.058.001 para el año 2015, la cual sigue quedando en suspenso. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones Que mediante Resolución GNR 88572 del 29 de marzo de 2016 esta Entidad reliquida una pensión de vejez conforme estudio de 1620 semanas cotizadas [ ] Que mediante Resolución GNR 204054 del 12 de julio de 2016 Colpensiones resuelve recurso de reposición el cual modifica la Resolución GNR 252749 del 20 de agosto de 2015, siendo que realiza estudio de 1633 semanas cotizadas [ ] Que mediante Resolución VPB 37218 del 26 de septiembre de 2016, esta entidad resuelve recurso de apelación contra la Resolución GNR 88572 del 29 de marzo de 2016 directamente apelada y la Resolución GNR 204054 del 12 de julio de 2016 que modifica en instancia la reposición y ordena ingresar en nomina la pensión de vejez a favor del señor [ ], bajo los parámetros señalados en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 01 de octubre de 2016, en cuantía inicial de $6.226.265. [ ] Que con la reliquidación de la presente prestación se establece [ ] un Ingreso Base de Liquidación de $8.138.233.oo, al que se le aplicó un porcentaje máximo al 75%, según lo establecido en la Ley 71 de 1988 arrojando un quantum pensional para el año 2017, equivalente a $6.454.636.oo, por lo tanto y teniendo en cuenta que la reliquidación de la prestación es inferior a la mesada pensional que devenga actualmente, se procederá a negar la reliquidación solicitada [ ] (sic para toda la cita).
El acto administrativo indica que el actor acreditó un total de 11.552 días laborados, correspondientes a 1.650 semanas de cotización, (i) en condición de servidor estatal en la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital desde el 4 de abril de 1983 hasta el 14 de agosto de 19957 y en la personería de Bogotá del 11 de agosto de 1997 al 30 de septiembre de 20168; y (ii) como independiente y trabajador del sector privado en la «Fundación Universidad de Bogotá», en forma discontinua, a partir del 1º de diciembre de 1996 hasta el 31 de agosto de 2016.
Asimismo, se precisó que el ingreso base de liquidación se calculaba en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. f) A través de Resolución DIR 439 de 9 de marzo de 2017 (ff. 50 a 62) Colpensiones resolvió el recurso de apelación que el accionante presentó contra la anterior decisión y la confirmó. 7 Aportó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones de Bogotá, D. C. (Foncep). 8 Aportó al ISS y a Colpensiones. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 19959 tenía más de 40 años de edad (nació el 27 de noviembre de 1952).
Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor trabajó en los sectores privado (del 1º de diciembre de 1996 hasta el 31 de agosto de 2016, con interrupciones) y oficial (del 4 de abril de 1983 al 14 de agosto de 1995 y del 11 de agosto de 1997 al 30 de septiembre de 2016), con lo cual cotizó 1.650 semanas, por lo que el extinguido ISS le reconoció pensión de jubilación, con Resolución 14162 de 28 de abril de 2011, reajustada por retiro definitivo del servicio a través de la VPB 37218 de 26 de septiembre de 2016 de Colpensiones, a partir del 1° de octubre siguiente, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional del 75%, contenidos en la Ley 33 de 1985.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación en atención a las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma, tal como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por ende, carece de asidero jurídico la pretensión de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados en el último año de servicios10.
Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados y a la presentación de la demanda, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla 9 Fecha en la que se desempeñaba como empleado en el nivel distrital.
Asimismo, según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». 10 Aunque no hay prueba de que se hayan incluido los factores sobre los cuales cotizó, el actor no controvierte ese hecho. 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otra parte, respecto de la solicitud contenida en el escrito de alzada, en el sentido de que su situación pensional sea examinada con el Decreto 758 de 1990, estima la Sala que, aunque no se ventiló esa pretensión durante el curso del proceso, su finalidad coincide con la súplica contenida en el libelo introductorio, esto es, la revisión de su pensión de acuerdo con la condición más beneficiosa.
Además, al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia11, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse de la controversia pensional con la normativa que realmente resulta aplicable al caso concreto.
Por ende, procede la Sala a estudiar la aplicación del Decreto 758 de 1990 al asunto sub examine, que en su artículo 12, dispone: Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y para su determinación fijó la siguiente tabla: 11 «Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones Números de semanas % INV.
P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV 500 45 51 57 550 48 54 60 600 51 57 63 650 54 60 66 700 57 63 69 750 60 66 72 800 63 69 75 850 66 72 78 900 69 75 81 950 72 78 84 1000 75 81 87 1050 78 84 90 1100 81 87 90 1150 84 90 90 1200 87 90 90 1250 90 90 90 En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).
Ahora bien, así en el asunto sub examine el actor no haya estado afiliado al ISS, ni efectuado cotizaciones en ese Instituto antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional12, de manera excepcional, al analizar 12 Sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado: la «[…] jurisprudencia [ ] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014». 15 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones controversias de personas que, al satisfacer los requerimientos del citado régimen de transición, pretenden el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al Decreto 758 de 1990, realizó una nueva interpretación en el sentido de que es dable aplicar este cuando cuenten con aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) o Colpensiones y a distintas cajas o fondos de previsión social (por ejemplo, la liquidada Cajanal), siempre que el último ente al cual se hayan efectuado aportes y, además, deba asumir esa prestación, sea Colpensiones.
El anterior criterio ha sido acogido recientemente por la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral) y el Consejo de Estado al decidir casos análogos al que aquí nos ocupa, al anotar que «[…] la jurisprudencia […] ha […] establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales»13, lectura «[…] acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado»14.
En este orden de ideas, si bien es cierto la postura de esta Corporación es que al beneficiario del régimen de transición le resulta aplicable el sistema pensional al que estuviere afiliado al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, también lo es que como en virtud del Decreto 758 de 1990 es viable sumar todos los tiempos (públicos y privados) aportados a distintas cajas de previsión social, incluido el ISS o Colpensiones, y dada la interpretación de las mencionadas Colegiaturas, si la persona ha cotizado sobre lapsos públicos antes del 1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 (según el caso), tendría una expectativa de acceder a la pensión reclamada de conformidad con esa norma.
Por consiguiente, en aplicación del principio de favorabilidad, esta interpretación a todas luces resulta más benéfica para los pensionados como el demandante, quien alcanzó un total de 1.650 semanas de aportes, pues es claro 13 Providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), sección segunda, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 14 Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), fallo de 1º de julio de 2020, radicación 70918, M. P. Iván Mauricio Lenis Gómez. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, al establecer tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Consecuentemente, en aras de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales15, esta Sala acoge el derrotero de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la subsección A de esta sección segunda, acerca de la aplicación del Decreto 758 de 1990 al caso del actor quien cotizó a Foncep, al antiguo ISS y a Colpensiones.
Verificada la norma en comento, prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 60 o más años de edad si se es varón y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. En el sub lite se tiene que el accionante cumplió la edad de 60 años el 27 de noviembre de 2012 y cotizó un total de 1.650 semanas a la fecha del retiro del servicio (30 de septiembre de 2016), es decir, que le asiste el derecho a adquirir la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%.
Por otro lado, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196816, sin embargo, no trascurrieron tres (3) años entre la Resolución VPB 37218 de 26 de septiembre de 2016 (que reliquidó la pensión de jubilación del actor por retiro definitivo del servicio desde el 1°. de octubre de 2016) y la reclamación administrativa de reajuste pensional que dio lugar a los actos acusados (22 de 15 V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 16 «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». 17 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones diciembre de 2016), motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal.
En lo referente a los intereses moratorios, la Ley 100 de 1993, en su artículo 14117, establece su pago cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento). Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas (que se dispondrá en este fallo) y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [ ]» 18, esto sin perjuicio de lo preceptuado en el artículo 192 del CPACA19.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y se ordenará a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez al actor a partir del 1° de octubre de 2016, de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Las diferencias en las mesadas que deberá cancelar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la 17 «Artículo 141. Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación 47001-23-31-000-1999-00329-01(9710-05), sentencia de 30 de agosto de 200.
En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-781 de 2003. 19 «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria […]». 18 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones causación de cada uno de ellos.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201620, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 19 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por otro lado, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de Colpensiones, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel21. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
Revócase la sentencia de 17 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Ómar Roberto Gómez Barrera contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de acuerdo con la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 35909 de 30 de enero y DIR 439 de 9 de marzo, ambas de 2017, por las cuales Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, sin tener en cuenta la norma más favorable, de conformidad con la motivación del presente fallo. 21 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 20 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03582-01 (1935-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar Roberto Gómez Barrera contra Colpensiones 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la demandada reajustar la pensión de vejez del actor a partir del 1° de octubre de 2016 (fecha de retiro del servicio), de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por las razones consignadas en la parte motiva. 1.3 La accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 1.5 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.
Sin condena en costas. 3. Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS