Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: OSCAR JAVIER PARDO MORENO Demandados: EPS SANITAS, CLÍNICA MEDICENTRO FAMILIAR IPS Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Temas: Acción de tutela contra entidad promotora de salud -EPS-.

Derecho fundamental a la salud. Oportunidad en la prestación del servicio de salud por parte de las EPS. Deber de brindar los procedimientos médicos en el momento adecuado para garantizar la rehabilitación de las afectaciones a la salud SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Oscar Javier Pardo Moreno1, contra la EPS Sanitas, la Clínica Medicentro Familiar IPS y la Superintendencia Nacional de Salud, al considerar que vulneraron su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, con ocasión de la demora en la autorización de los procedimientos médicos “de colgajo libre compuesto con técnica microvascular, neurolisis de nervio en pierna, neurorrafia de nervio en pierna e injerto de nervio periférico sod” y la negativa en la práctica de los mismos.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante expresó que tiene 45 años de edad, es padre de dos menores de edad y se encuentra afiliado al régimen contributivo de la EPS Sanitas. Señaló que el 16 de abril de 2024 fue trasladado a la Clínica Medicentro Familiar IPS, debido a que sufrió un accidente de tránsito cuando se transportaba en su motocicleta, rumbo a la ciudad de Bogotá y un carro particular colisionó contra su humanidad, resultando seriamente comprometida la rodilla y el tobillo de su pierna derecha.

Indicó que el accidente le causó una apertura de un orificio con un diámetro de 12 cm por 7 cm en la parte anterior de la rodilla derecha, en el que perdió la totalidad de tejidos blandos y el nervio ciático, de modo que fue sometido a siete intervenciones para realizar curación y sustitución de dispositivo de presión subatmosférica, con el fin de eliminar el tejido muerto. 1 Presentada el 31 de mayo de 2024.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Manifestó que con ocasión al accidente sufrido le diagnosticaron “un traumatismo por aplastamiento”, por lo que el médico tratante le prescribió los siguientes procedimientos quirúrgicos: “1 -colgajo libre compuesto con técnica microvascular, 2 neurolisis de nervio en pierna, 3 neurorrafia de nervio en pierna y 4 injerto de nervio periferico sod”.

Refirió que el 7 de mayo de 2024 radicó ante la EPS Sanitas una solicitud, en ejercicio del derecho de petición, con el fin de darle celeridad a la autorización de los procedimientos mencionados, el cual fue resuelto por medio del oficio No. S24- 120970 de 17 de mayo de 2024, en el que se le autorizó la neurolisis de nervio en pierna, la neurorrafia de nervio en pierna y el injerto de nervio periferico SOD, faltando así el colgajo libre compuesto con técnica microvascular.

Indicó que volvió a radicar otra petición el 18 de mayo de 2024 ante la EPS Sanitas, cuya respuesta fue obtenida el 30 de mayo de 2024, en el sentido de aprobar la totalidad de los procedimientos quirúrgicos diagnosticados. El accionante señaló que el 28 y 29 de mayo de 2024, el personal administrativo y médico de la Clínica Medicentro Familiar IPS le informó que no era posible realizarle los procedimientos médicos ordenados, teniendo en cuenta que ya habían transcurrido más de 30 días desde la ocurrencia del accidente.

Por último, afirmó que a la fecha de la radicación de la tutela seguía hospitalizado en la Clínica Medicentro Familiar IPS y que no le han programado las cirugías ordenadas por el médico tratante y autorizadas por la EPS Sanitas, lo cual afecta su posibilidad de volver a caminar. 2. Fundamentos de la acción El accionante interpuso acción de tutela contra la EPS Sanitas, la Clínica Medicentro Familiar IPS y la Superintendencia Nacional de Salud, al considerar que vulneraron su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, debido a la demora en la autorización de los procedimientos médicos “de colgajo libre compuesto con técnica microvascular, neurolisis de nervio en pierna, neurorrafia de nervio en pierna e injerto de nervio periférico sod”, la negativa en la ejecución de los mismos y las dificultades que, según afirma, debe afrontar para recibir atención de salud.

Refirió que debido a las constantes dilaciones por parte de las entidades accionadas de prestar el servicio a la salud se le ha imposibilitado de manera directa e inmediata su movilidad, toda vez que depende de las cirugías ordenadas por el médico tratante para poder iniciar su proceso de recuperación. En igual sentido, citó apartes de las sentencias T-760 de 2008 y C-800 de 2003, con el fin de referirse al principio de oportunidad y continuidad en la prestación de servicio de salud, a lo que agregó que la dilación en la autorización y ejecución de los procedimientos quirúrgicos solo ha agravado su condición, debido a los dolores intensos que padece en su pierna. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1º.- Se me AMPAREN los derechos Constitucionales Fundamentales a la SALUD en conexidad con los derechos fundamentales a la VIDA e integridad personal, por la no autorización y/o Programación y practica de cirugías ordenadas por mi médico tratante y la dilación injustificada de prestación del servicio que vulnera el principio de Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 oportunidad en la prestación de los servicios de salud, alegados en la presente Acción Pública de Tutela, y, que como consecuencia de lo anterior: 2º.- Se ORDENE a la EPS SANITAS correo electrónico: notificación tutelas@epssanitas.com.

O notificaciones@colsanitas.com, para que autorice todos los procedimientos de CIRUGIA PLASTICA, ORTOPEDIA, MICROCIRUGIA FISIOTERAPIA, y demás procedimientos que conlleven a mi recuperación integral, y que sean llevados a cabo en las instalaciones de la -IPS CLINICA MEDICENTRO FAMILIAR SAS., que me ha atendido desde el momento de mi accidente y cuyo Correo electrónico juridica@clinicamedicentrofamiliar.com: Para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, o dentro del término que considere justo el Juez Constitucional, a la notificación del respectivo fallo de tutela. 3.

Se ordene a la IPS REALIZAR la Cirugía de 1.- COLGAJO LIBRE COMPUESTO CON TECNICA MICROVASCULAR

2. NEUROLISIS DE NERVIO EN PIERNA.

3. NEURORRAFIA DE NERVIO EN PIERNA.

4. INJERTO DE NERVIO PERIFERICO SOD. ordenada por mi médico tratante, o en su defecto las cirugías que sean necesarias para el recuperamiento de la movilidad de mi miembro inferior derecho, como son la restauración del nervio ciático, como también la reconstrucción ligamentaria, restauración de la capsula articular, transferencia tendinosa, entre otros, como también las secciones de terapias a que haya lugar para el restablecimiento de la movilidad y recuperación integral. 4.

Se ORDENE a EPS SANITAS Y IPS CLINICA MEDICENTRO FAMILIAR SAS. programar de manera inmediata las cirugías”. 4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela se adjuntaron los siguientes documentos que resultan relevantes: • Respuesta de 17 de mayo de 2024 de la EPS Sanitas a la petición relacionada con la solicitud de la autorización de las cirugías de colgajo libre compuesto con técnica microvascular, neurólisis de nervio en pierna, neurorrafia de nervio en pierna e injerto de nervio periférico. • Respuesta de 30 de mayo de 2024 de la EPS Sanitas a la petición relacionada con la solicitud de autorización de la cirugía de colgajo libre compuesto con técnica microvascular. • Copia de la historia clínica del señor Oscar Javier Pardo Moreno. 5.

Trámite procesal Por auto de 5 de junio de 2024, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas -EPS Sanitas, Clínica Medicentro Familiar IPS y Superintendencia Nacional de Salud-, así como a la Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente, a la Defensoría Delegada para el Derecho a la Salud y la Seguridad Social y al señor Duver Dicson Vargas Rojas, interventor designado de Sanitas EPS, como terceros interesados en las resultas del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios de notificación electrónica No. 214066 a 214073 de 6 de junio de 2024, para dar cumplimiento a lo ordenado en la providencia2. El expediente, luego de surtir el trámite de notificaciones, ingresó al despacho 2 La parte demandante y demandada fueron notificadas a las siguientes direcciones de correo electrónico: ojpardo79@yahoo.es; notificaciontutelas@epssanitas.com; notificaciones@colsanitas.com; notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co; juridica@clinicamedicentrofamiliar.com; delegadasalud@defensoria.gov.co; notificajudiciales@keralty.com; notificaciones@colsanitas.com; notificaciontutelas@epssanitas.com; procesosjudiciales@procuraduria.gov.co; snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co y snstutelas@supersalud.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 para fallo el 20 de junio de 2024. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud La subdirectora técnica adscrita a la Subdirección de Defensa Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud solicitó la desvinculación de la entidad, teniendo en cuenta la configuración de la falta de legitimación en la causa por pasiva.

En ese sentido, afirmó que la violación de los derechos que se alegan como conculcados, no deviene de una acción u omisión atribuible a la entidad, pues del escrito de tutela se desprende que el accionante requiere servicios médicos que son negados por la EPS y la IPS, quienes son las llamadas a responder de fondo dentro del presente asunto.

Indicó que dentro de las funciones que tiene asignadas la Superintendencia no está el aseguramiento de los usuarios del sistema, ni tiene la facultad de prestar servicios de salud, toda vez que la prestación de los servicios de salud está en cabeza de las EPS, aclarando que no es su superior jerárquico. Agregó que ejerce funciones de inspección, vigilancia y control, y efectúa las averiguaciones con el fin de sancionar los incumplimientos de las vigiladas, mediante el agotamiento de un proceso administrativo. 6.2.

Respuesta de la Clínica Medicentro Familiar IPS El representante legal suplente de la clínica pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no hay vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados por el accionante. Afirmó que atendió a lo requerido por el accionante luego de haber sido trasladado a la clínica por el accidente de tránsito sufrido el 16 de abril de 2024, de modo que teniendo en cuenta su patología le realizó lo siguientes procedimientos quirúrgicos: “Ortopedia SECUESTRECTOMIA, DRENAJE, DESBRIDAMIENTO DE FEMUR VIA ABIERTA 17/04/2024 Ortopedia SECUESTRECTOMIA, DRENAJE, DESBRIDAMIENTO DE FEMUR VIA ABIERTA 20/04/2024 // Cirugía Plástica DESBRIDAMIENTO CON COLOCACION DE DISPOSITIVO DE PRESION SUBATMOSFERICA 26/04/2024 // Cirugía Plástica DESBRIDAMIENTO ESCISIONAL MENOR DEL 10% DE SUPERFICIE CORPORAL EN AREA GENERAL 3/05/2024 // Cirugía Plástica DESBRIDAMIENTO ESCISIONAL MENOR DEL 10% DE SUPERFICIE CORPORAL EN AREA GENERAL 13/05/2024 // Cirugía Plástica SUSTITUCION DE DISPOSITIVO DE PRESION SUBATMOSFERICA 20/05/2024 // Cirugía Plástica SUSTITUCION DE DISPOSITIVO DE PRESION SUBATMOSFERICA 27/05/2024”.

Relató que el 3 de junio de 2024, le dio egreso al paciente por sus buenas condiciones de salud y le hizo entrega de órdenes para imágenes diagnósticas, incapacidad extrahospitalaria, incapacidad hospitalaria, orden de cita de control por cirugía plástica, orden de cita de control por clínica de heridas, orden de cita de control por ortopedia, orden de insumos paciente hospitalización y formato de medicamentos.

En ese sentido, sostuvo que la clínica cumplió con el deber de prestarle el servicio de salud y cuidado requerido por el accionante, de manera oportuna e ininterrumpida, conforme a lo dispuesto por los médicos tratantes. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.3.

Respuesta de la EPS Sanitas El representante legal para temas de salud y acciones de tutela de la EPS Sanitas solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, dado que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante. De manera subsidiaria, pidió que en caso de acceder al amparo solicitado por el accionante, se tenga en cuenta lo siguiente: “6.1 Que el fallo se delimite en cuanto a la patología objeto de amparo, que en el presente trámite constitucional es la que dio origen a la acción de tutela, estableciéndose que las prestaciones de las tecnologías en salud proceden siempre y cuando se cuente con orden y/o justificación de los médicos tratantes adscritos a EPS Sanitas S.A.S., y los mismos sean proporcionadas en instituciones adscritas a la red de prestadores. 6.2 Que se ordene de manera expresa a la Administradora de los Recursos del SGSSS ADRES que reintegre a esta Entidad en un término perentorio, el 100% de los costos de los servicios y tecnologías en Salud NO PBS, ASÍ COMO TRATAMIENTO INTEGRAL, que en virtud de la orden de tutela se suministre al accionante. 6.3 Finalmente, se solicita a su Despacho que se ordene de manera expresa el TRATAMIENTO INTEGRAL, de la patología, así como que dio origen a la presente tutela, de acuerdo con lo establecido por los médicos y profesionales adscritos a la red de la EPS Sanitas S.A.S.”.

Afirmó que ha realizado las gestiones necesarias para brindar todos los servicios médicos requeridos por el accionante, de acuerdo a las coberturas del Plan de beneficios en Salud. Informó que la atención médica brindada por la Clínica Medicentro Familiar IPS fue prestada a cargo del SOAT derivado de un accidente de tránsito, por lo que resaltó que dicha institución no hace parte de la red de prestadores de servicios adscritos a la EPS Sanitas.

Señaló que el 12 de junio de 2024 se comunicó con el accionante y que actualmente se encuentra siendo atendido en la Clínica Universitaria Colombia a la espera de que el especialista en ortopedia defina el tratamiento a seguir. Sostuvo que la EPS suministra los servicios de salud que requieren los pacientes por medio de las IPS adscritas, las cuales cuentan con un grupo de especialistas y expertos en el manejo de patologías como las que presenta el accionante, por lo que los servicios, exámenes y demás procedimientos que se requieran serán prestados en dichas instituciones. 6.4.

La Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente y la Defensoría Delegada para el Derecho a la Salud y la Seguridad Social, guardaron silencio aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela. 7. Escritos del señor Oscar Javier Pardo Moreno 7.1. En memorial remitido el 10 de junio de 2024, el accionante informó que el 3 del mismo mes y año fue dado de alta de la Clínica Medicentro Familiar IPS, a pesar de no haber sido sometido a los procedimientos quirúrgicos ordenados por el médico tratante (colgajo libre compuesto con técnica microvascular, neurólisis de nervio en pierna, neurorrafia de nervio en pierna e injerto de nervio periférico).

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Indicó que, como consecuencia de la falta de las intervenciones médicas, ha desarrollado complicaciones en el tobillo y la parte inferior del pie, lo que ha resultado en una pérdida considerable tanto de la movilidad como de la sensibilidad.

Señaló que actualmente se encuentra asumiendo los gastos para su curación y que no cuenta con la autorización de otros procedimientos médicos necesarios para su tratamiento, por lo que dada las graves lesiones que padece podría resultar en secuelas irreparables. Con todo, solicitó que “se me garantice mi derecho de a recibir una atención médica integral, adecuada y oportuna lo cual no ha sucedido hasta el día de hoy, que no solo permita la recuperación de mi salud y calidad de vida, sino también la realización de intervenciones médicas necesarias en esta situación crítica (…)”. 7.2.

Por medio de escrito de 23 de junio de 2024, el señor Oscar Javier Pardo Moreno puso de presente que “(…) a la falta de apoyo necesario, incluyendo la demora en las autorizaciones médicas de especialistas, la finalización de los medicamentos prescritos por la IPS, el agotamiento del período de curación de cinco días contados a partir de mi egreso médico del centro hospitalario (3 de junio de 2024), la no entrega del dispositivo médico para mí movilización, y el dolor persistente tanto en las áreas donantes del injerto como en la rodilla afectada, me vi obligado a acudir a urgencias el 11 de junio del presente año”.

En ese sentido, sostuvo que durante el tiempo que estuvo hospitalizado en el centro médico de urgencias de la Clínica Universitaria Colombia, la cual hace parte de la EPS Sanitas, le realizaron varias curaciones en su herida y le ordenaron citas de control y seguimiento con especialistas en ortopedia, anestesiología y cirugía plástica, estética y reconstructiva.

Afirmó que ha tenido varios inconvenientes para obtener la asignación de las citas médicas ordenadas por los médicos tratantes, toda vez que la cita con ortopedia fue programada para el 15 de octubre de 2024 y solo después de haber presentado un derecho de petición demostrando la necesidad de dicha consulta, logró obtener la cita para el 20 de junio de 2024.

De igual forma, señaló que las citas para anestesiología y cirugía plástica fueron asignadas para el 2 y 8 de julio de 2024, respectivamente, lo que hace que su recuperación no sea tratada de manera oportuna ni efectiva, dado que los tiempos de espera para poder obtener una consulta son muy altos. En consecuencia, reiteró que “(…) mi solicitud es urgente debido a la gravedad de mis lesiones y la necesidad de seguimiento médico.

Les ruego encarecidamente considerar mi caso para recibir atención prioritaria. La falta de intervención oportuna podría tener consecuencias graves en mi condición y poner en riesgo mí salud”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con la situación particular en la que se encuentra el accionante y en atención a la presunta vulneración del derecho fundamental a la salud, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente a prevención para decidir el asunto objeto de estudio, en virtud con lo previsto en los artículos 86 de la Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Constitución Política, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019). 2.

Cuestión previa La Superintendencia Nacional de Salud argumentó la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que considera que no es responsable de materializar las pretensiones de la demandante. Este mecanismo constitucional tiene como una de sus características esenciales la informalidad al momento de presentar la acción, pues no limita su ejercicio a los sujetos de derecho que pretendan hacerla valer como solicitud de amparo constitucional.

No obstante, se hace exigible como requisito indispensable, además de la legitimación e interés del interesado de acuerdo como lo estipula el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que la persona o entidad contra quien se dirige la solicitud de amparo tenga un interés legítimo, de la siguiente manera: “ARTICULO

13. PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. Del análisis del expediente de tutela, la Sala evidencia que si bien las pretensiones de la acción de tutela se dirigen a que la EPS Sanitas y la Clínica Medicentro Familiar IPS le autoricen y practiquen los procedimientos quirúrgicos ordenados por el médico tratante, no se puede pasar por alto que la Superintendencia Nacional de Salud tiene la competencia de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que es la responsable de que todos los agentes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la Constitución Política y la ley.

Así las cosas, la Sala negará la solicitud de desvinculación de la Superintendencia Nacional de Salud atendiendo a que su vinculación se basa en motivos fundados que evidencian que tiene interés en el resultado del presente asunto. 3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la EPS Sanitas, la Cínica Medicentro Familiar IPS y la Superintendencia Nacional de Salud, vulneraron el derecho fundamental a la salud del accionante debido a la demora en la autorización de los procedimientos quirúrgicos ordenados por el médico tratante (colgajo libre compuesto con técnica microvascular, neurólisis de nervio en pierna, neurorrafia de nervio en pierna e injerto de nervio periférico), y la negativa en la ejecución de los mismos. 4.

El derecho fundamental a la salud De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación: derecho constitucional y servicio público. La Corte Constitucional, Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 reconoció su carácter fundamental y autónomo en la sentencia T-016 de 20073, lo que fue reiterado posteriormente por su jurisprudencia. En la sentencia T-760 de 20084, el Tribunal Constitucional indicó que todos los derechos fundamentales conllevan necesariamente una prestación. En cuanto al derecho a la salud, señaló que dicha garantía ius fundamental exige una prestación integral de los servicios y tecnologías requeridos para garantizar una vida digna y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos, por lo que “la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela”5.

El artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, reconoció que “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

Este derecho se reconoció en los mismos términos en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH). Posteriormente, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 19666, indicó que los Estados deben adoptar medidas para asegurar la plena efectividad de este derecho, entre las que se encuentran “a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Naciones Unidas, en la Observación General Nº 14 de 11 de agosto de 2000, estableció cuatro criterios esenciales dirigidos a garantizar un nivel mínimo de satisfacción del derecho humano fundamental a la salud: (i) disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii) aceptabilidad y (iv) calidad, frente a los cuales, es responsabilidad del Estado establecer las normas necesarias para su cumplimiento.

Además, precisó el alcance del literal d) del artículo 12 del mencionado PIDESC, en el sentido de que creación de condiciones que aseguren la asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (tanto física como mental), implica garantizar “el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud mental”.

La Ley Estatutaria 1751 de 2015, en su artículo 2º consagró el derecho a la salud como un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable tanto en lo individual como en lo colectivo. Dicha garantía “[c]omprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.

El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de 3 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 4, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Ibíd. 6 Aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas”.

Dicha norma incorporó a la legislación interna los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad (art. 6 literales a, b, c y d), consagrados en la Observación General Nº 14, como elementos esenciales de este derecho. Así mismo, identificó una serie de principios que comporta el derecho fundamental a la salud, como por ejemplo, la universalidad, el principio pro homine, la continuidad, la oportunidad, la prevalencia de derechos, la progresividad, la sostenibilidad y la solidaridad.

Dichos principios, según la misma norma, deben interpretarse de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás, pero aclarando que ello no implica que no puedan adoptarse acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección (art. 6, parágrafo ibíd).

Así mismo, la Ley 1751 de 2015 consagró el principio de integralidad, que consiste en que los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que en el artículo 8.º de la enunciada Ley Estatutaria de Salud se establece que la prestación de los servicios de salud deberá garantizarse de manera completa para curar la condición del paciente, por lo que las entidades a quienes se les confía dicha prestación tienen la obligación de adoptar las medidas correspondientes para sobrellevar las patologías sufridas por los usuarios del sistema de salud7.

De este modo, el derecho a la salud es un derecho fundamental y autónomo, consagrado constitucional y convencionalmente, cuya garantía abarca la promoción, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la atención en salud oportuna y apropiada conforme a los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, frente a lo cual el Estado y los demás actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen la obligación de permitir el acceso inmediato y sin barrera alguna, a las prestaciones reconocidas de conformidad con el Plan de Beneficios. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. El señor Oscar Javier Pardo Moreno interpuso acción de tutela contra la EPS Sanitas, la Clínica Medicentro Familiar IPS y la Superintendencia Nacional de Salud, por la presunta vulneración a su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, toda vez que no le han autorizado ni practicado los siguientes procedimientos quirúrgicos ordenados por su médico tratante: “colgajo libre compuesto con técnica microvascular, neurólisis de nervio en pierna, neurorrafia de nervio en pierna e injerto de nervio periférico”.

La EPS Sanitas en el escrito de contestación de la solicitud de amparo constitucional pidió negar las pretensiones de la demanda, luego de considerar que no existió vulneración alguna, toda vez que ha realizado las gestiones necesarias para brindar todos los servicios médicos requeridos por el accionante. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-574 de 2023, M.P. Jorge Enrique Ibañez Najar.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por otra parte, la Clínica Medicentro Familiar IPS señaló que por el tiempo en que el accionante estuvo hospitalizado en sus instalaciones, le garantizó el servicio y cuidado necesario para tratar su patología, de manera oportuna e ininterrumpida, por lo que al no evidenciar vulneración del derecho fundamental alegado, solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda. 5.2.

De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se observa que el señor Oscar Javier Pardo Moreno es un paciente de 45 años de edad, que con ocasión de un accidente de tránsito ocurrido el 16 de abril de 2024, fue trasladado a la Clínica Medicentro Familiar IPS, donde le fue diagnosticado “Trauma en muslo derecho, herida avulsiva con exposición ósea en fosa poplítea, trauma en rodilla derecha y trauma en pierna derecha”, por lo que el médico tratante le ordenó los siguientes procedimientos quirúrgicos: “1 -colgajo libre compuesto con técnica microvascular, 2 neurolisis de nervio en pierna, 3 neurorrafia de nervio en pierna y 4 injerto de nervio periférico sod”.

El accionante solicitó ante la EPS Sanitas la autorización de los procedimientos médicos referidos, a través de solicitudes presentadas en ejercicio del derecho de petición radicados el 7 y 17 de mayo de 2024, los cuales fueron avalados por la entidad por medio de las respuestas de 17 y 30 de mayo de 2024. El 3 de junio de 2024, la Clínica Medicentro Familiar IPS le dio egreso al accionante sin haberle practicado las cirugías que fueron prescritas por el médico tratante y autorizadas por la EPS Sanitas, aludiendo que el accionante se encontraba en condiciones estables para su salida.

Por su parte, la EPS Sanitas informó que el 12 de junio de 2024 se comunicó con el accionante para brindarle la orientación necesario para continuar prestándole el servicio de salud y señaló que actualmente se encuentra siendo atendido en la Clínica Universitaria Colombia, a la espera de que el especialista en ortopedia defina el tratamiento a seguir.

En comunicación telefónica sostenida con el señor Oscar Javier Pardo Moreno el 20 de junio de 2024, informó que todavía se encuentra a la espera de la práctica de los procedimientos quirúrgicos ordenados por el médico tratante, que luego de haber asistido a la Clínica Universitaria Colombia le programaron cita médica con especialista para agosto de 2024 para definir los procedimientos a seguir, pero todavía no cuenta con la programación de ninguna cirugía. Así mismo, manifestó que su inconformidad con las actuaciones desplegadas por la EPS Sanitas, toda vez que cada vez que desea obtener un servicio de atención debe elevar un derecho de petición expresando su delicada condición de salud.

De igual forma, aseguró que se encuentra preocupado por la recuperación de su movilidad, dado que ya van más de sesenta (60) días desde que sufrió el accidente y aún no se le ha realizado ninguno de los procedimientos quirúrgicos necesarios para tratar su patología. En ese sentido, la Sala evidencia que el accionante es una víctima de accidente de tránsito que enfrenta continuamente varias barreras para lograr la continua y oportuna prestación del servicio de salud a cargo de la EPS Sanitas, pero especialmente para obtener un diagnóstico médico en el que el médico tratante determine qué procedimientos y tratamiento se deben realizar y en qué temporalidad.

Si bien en un primer momento la prestación del servicio de salud fue brindada por la Clínica Medicentro Familiar IPS, donde estuvo hospitalizado para lograr su estabilización bajo las coberturas del SOAT, posteriormente fue remitido a la Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Clínica Universitaria Colombia que hace parte de la red prestadora de servicios de Sanitas EPS, por lo que el análisis de la vulneración alegada se circunscribirá a esta última entidad.

Como se mencionó en las consideraciones jurídicas de esta decisión, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha dispuesto que el servicio de salud debe ser prestado en condiciones de integralidad, es decir, que se le debe garantizar a los usuarios del sistema una atención de calidad que satisfaga el tratamiento y rehabilitación de las patologías que padecen8.

En ese sentido, la Ley Estatutaria de Salud -Ley 1751 de 2015-, establece las reglas sobre el ejercicio, protección y garantía de dicho derecho fundamental, el cual debe ser proveído de manera completa para curar las condiciones patológicas que padecen los usuarios del sistema de salud. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido que la prestación del servicio de salud en su faceta de diagnóstico implica el acceso a una valoración técnica que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos que se requieren para superar su padecimiento.

En consecuencia, la prestación del servicio de salud en su faceta de diagnóstico está compuesta por los siguientes elementos: “(i) establecer la patología que padece el paciente, (ii) determinar el tratamiento médico adecuado para su tratamiento e (iii) iniciar oportunamente dicho tratamiento”9. (negrillas por fuera del texto original) Conforme con lo expuesto, la prestación de servicio de salud integral es uno de los principios que garantizan una atención primaria en dicha área, el cual no solo se circunscribe a identificar la patología que sufre el usuario, sino también al seguimiento de la enfermedad y a la ejecución oportuna del tratamiento a que hubiere lugar.

En este punto, la Sala debe resaltar que desde el 16 de abril de 2024 que el accionante sufrió el accidente de tránsito y aún no cuenta con un diagnóstico en el que se determine cuál o cuáles son los procedimientos o tratamientos adecuados para superar las dificultades de salud que se originaron por el accidente de tránsito del que fue víctima.

Particularmente, la Corte Constitucional ha considerado que al superarse el momento u oportunidad adecuado para practicar un tratamiento o procedimiento, se está ante la vulneración del derecho fundamental a la salud. Al respecto, ha dispuesto lo siguiente: “Del concepto de oportunidad se deriva la noción de las demoras en la prestación de servicios de salud.

Cuando se supera el momento adecuado en el que debe practicarse un examen, procedimiento o tratamiento, es posible afirmar que inicia la vulneración del derecho a la salud, ya no por causas intrínsecas y naturales de la enfermedad, sino desde el punto de vista de la diligencia con la que actúa la entidad que presta el servicio. Así lo ha manifestado la Corte en diversas oportunidades.

Por ejemplo, en la Sentencia T-289 de 2004 afirmó que “(…) [l]a demora en la práctica de la operación que a la demandante le es urgente, ha vulnerado los derechos a la salud en conexidad con [la] vida”. De igual manera, ha establecido que “(…) cuando una E.P.S. o A.R.S., en razón a trámites burocráticos y administrativos, demora la prestación del servicio de salud requerido por un usuario, vulnera el derecho a la vida del paciente, pues solamente razones estrictamente médicas justifican que se retrase la prestación del servicio de salud”; y que “(…) no es normal que se retrase la autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos de las E.P.S. o I.P.S. recomiendan, pues ello va 8 Ver entre otras sentencias T-249 de 2014. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-005 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 en contra de los derechos a la vida, y a la integridad física de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino también cuando implican una demora injustificada en la iniciación de un tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida”10.

Por lo anterior, la demora en el diagnóstico y en la práctica de los procedimientos, de ser necesarios, ordenados por el médico tratante, ha vulnerado el derecho fundamental a la salud del accionante, puesto que la tardanza injustificada en la iniciación de un tratamiento y procedimientos quirúrgicos, de ser requeridos, retarda el restablecimiento de la salud perdida.

En ese contexto, la Sala enfatiza que garantizar un acceso rápido y eficiente a los tratamientos, servicios y/o cualquier otro servicio necesario para lograr la recuperación de las condiciones de salud constituye una manifestación del principio de integralidad, fundamental para el derecho a la salud. Esto implica evitar procedimientos que obstaculicen o demoren la atención médica, y que el usuario asuma cargas administrativas indebidas.

Ahora bien, la Sala es consciente que el accidente de tránsito tuvo lugar hace un poco más de dos meses y que el actor no cuenta con el concepto médico que indique si los procedimientos quirúrgicos ordenados en la Clínica Medicentro Familiar IPS siguen siendo los indicados, por lo que la mejor manera de garantizar la prestación integral del servicio de salud al demandante es ordenando la realización de una nueva valoración médica con el fin de que el médico tratante determine a partir de la lex artis, cuál es el procedimiento y tratamiento adecuados que se debe seguir para rehabilitar la salud del señor Pardo Moreno, en condiciones de dignidad.

No sobra recordar, que el juez de tutela no puede sustituir o invadir esferas especializadas propias de los facultativos, que son los profesionales idóneos para determinar y adoptar las medidas médicas que sean necesarias en cada caso concreto. Como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia T-057 de 201211, y lo ha reiterado ulteriormente12, “la potestad de determinar cuándo es idóneo un tratamiento para atender la patología de un paciente es del médico tratante”.

Así mismo, la Sala no puede pasar por alto lo informado por el demandante en el escrito allegado el 10 de junio de 2024, en el que pone de presente que para realizar los diferentes trámites administrativos ante la EPS se ha visto compelido a presentar solicitudes en ejercicio del derecho de petición. De igual manera, la Sala debe resaltar que a pesar de que la EPS Sanitas informó en la contestación de la demanda que ya se encontraba prestando un servicio “oportuno” al accionante, lo cierto es que no ha sido efectivo, pues en el precitado escrito el accionante expuso las demoras en obtener la asignación de las citas médicas ordenadas para superar su situación, ya que en algunos casos las consultas programadas superan los 2 o 3 meses, lo cual es inadmisible.

En consecuencia, el accionante sostuvo que “Las remisiones dadas por los especialistas requieren pasar por un proceso de autorización y asignación que se ha convertido en un obstáculo para mi recuperación de mi salud y mejora de mi calidad de vida. Es fundamental agilizar no solo las consultas médicas, sino también las intervenciones médicas necesarias para mi salud”.

(negrillas por fuera del texto original) 10 Corte Constitucional, Sentencia T-397 de 2017, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 12 T-017 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Al respecto, se debe indicar que la prestación del servicio de salud debe estar desprovista de barreras administrativas o trámites burocráticos que no se requieren, pues ello es contrario a lo previsto en el artículo 84 de la Constitución Política, por lo que no puede hacer carrera que los usuarios deban someterse a intrincados trámites que, en últimas, comprometen la efectividad y la continuidad del derecho fundamental a la salud.

La rehabilitación de la salud de un paciente exige que las consultas, tratamientos, procedimientos y medicamentos, entre otros, que se requieran, se brinden con oportunidad. 5.3. Así las cosas, se vislumbra que en el caso bajo examen la EPS Sanitas vulneró el derecho fundamental a la salud del señor Oscar Javier Pardo Moreno en su faceta de diagnóstico, porque no ha definido de manera certera el tratamiento, citas médicas, medicamentos y los procedimientos necesarios para la recuperación de los traumatismos sufridos con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 16 de abril de 2024.

En consecuencia, ordenará al representante legal de la EPS Sanitas que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, (i) con los médicos especialistas que se requiera efectúe una valoración médica integral al señor Oscar Javier Pardo Moreno con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 16 de abril de 2024, con el fin de que se establezca el diagnóstico completo en su salud y (ii) se determine con precisión, suficiencia y claridad el tratamiento, medicamentos, exámenes, insumos, citas médicas y los procedimientos que sean necesarios para atender las lesiones que presenta derivadas del accidente de tránsito, y que en caso de que se requieran procedimientos quirúrgicos se expidan las respectivas autorizaciones dentro de un plazo no mayor a dos (2) días siguientes, con el fin de que sean practicados de manera oportuna.

Por otra parte, con respecto a la solicitud de la EPS Sanitas de ordenar el recobro a la ADRES, esta Sala considera que a través de la acción de tutela dicha orden resulta improcedente, dado que es un procedimiento regulado por el artículo 7313 de la Ley 1753 de 2015, máxime cuando se trata de un asunto de índole económico. Por último, se ordenará a la Secretaría General del Consejo de Estado que restringa en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI el acceso a la información obrante en el expediente de la referencia relacionada con la historia clínica del accionante14, en razón a la reserva de la que goza ese documento de conformidad con el artículo 3415 de la Ley 23 de 1981 y el numeral 3° del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 “ARTÍCULO 73. Procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en salud. Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas: Tratándose de recobros y reclamaciones: a).

El término para efectuar reclamaciones o recobros que deban atenderse con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que administre la ADRES será de dieciocho (18) meses a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente. Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para la ADRES o la entidad que haga las veces con cargo a los recursos del sistema (…)”. 14 Visible a índice 2 en el sistema para la gestión judicial SAMAI. 15 La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.

Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-00 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

RESUELVE

Primero.- NIÉGASE la solicitud de desvinculación formulada por la Superintendencia Nacional de Salud. Segundo.- AMPÁRASE el derecho fundamental a la salud del señor Oscar Javier Pardo Moreno. En consecuencia, Tercero.- ORDÉNASE al representante legal de la EPS Sanitas que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, (i) con los médicos especialistas que se requiera efectúe una valoración médica integral al señor Oscar Javier Pardo Moreno con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 16 de abril de 2024, con el fin de que se establezca el diagnóstico completo en su salud y (ii) se determine con precisión, suficiencia y claridad el tratamiento, medicamentos, exámenes, insumos, citas médicas y los procedimientos que sean necesarios para atender las lesiones que presenta derivadas del accidente de tránsito, y que en caso de que se requieran procedimientos quirúrgicos se expidan las respectivas autorizaciones dentro de un plazo no mayor a dos (2) días siguientes, con el fin de que sean practicados de manera oportuna.

Cuarto.- ORDÉNASE a la Secretaría General del Consejo de Estado que restringa en el aplicativo SAMAI el acceso a la información obrante en el expediente de la referencia, relacionada con la historia clínica del accionante. Quinto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Séptimo.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN