Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03883-00 Demandante: CARLOS FELIPE RESTREPO PEÑA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Tema: Tutela contra providencia judicial – pérdida de investidura- defecto fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente.

Declara falta de legitimación en la causa por activa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Felipe Restrepo Peña, actuando en nombre propio, contra la Sección Primera del Consejo de Estado. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El accionante interpuso acción de tutela1 contra la referida autoridad judicial en procura de la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a elegir y ser elegido, en concordancia con los principios de igualdad de las partes, bilateralidad de la audiencia, lealtad procesal, observancia de normas procesales, legalidad, entre otros. 2.

En su criterio, tales garantías resultaron quebrantadas con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia por la Sección Primera de esta Corporación, el 1º de abril de 2022, en la que se revocó la decisión del 7 de abril de 2021 del Tribunal Administrativo de Antioquia, para en su lugar, declarar la pérdida de investidura de la señora María Eugenia Arroyave Múnera como concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros – Antioquia2. 1 Remitida el 14 de julio de 2022 al buzón electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado. 2 Este proceso se identificó con el número de radicado N. º 05001-23-33-000-2021-01706-00/1.

Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2 Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte tutelante solicitó lo siguiente: PRIMERA: Con base en los hechos narrados, solicito que mediante sentencia se sirva tutelar los derechos fundamental y constitucional al debido proceso, derecho constitucional al acceso a la administración de justicia en concordancia con los principios de igualdad de las partes, bilateralidad de la audiencia, la cláusula general de permisibilidad y el principio de mayor favorabilidad.

También ha de tenerse en cuenta la observancia de normas procesales y motivación de las providencias; así como el derecho fundamental a elegir y ser elegido, en concordancia con lo dispuesto en el preámbulo de la Constitución. SEGUNDA: Como consecuencia, se ordene REVOCAR en su totalidad la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, el día 01 de abril de 2022 y en su lugar dejar en firme la Sentencia del 07 de octubre del 2021 en su integridad, emanada por el Tribunal Superior Administrativo de Antioquia Sala Plena.

TERCERA: Solicito señor Juez que en el caso de usted encontrar en la presente acción otra vulneración a mis derechos fundamentales, estos sean protegidos. (Sic a toda la cita). 1.3. Hechos A continuación, se relacionan los supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 4. La señora María Eugenia Arroyave Múnera resultó electa como concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros para el período 2020-2023, según consta en el Formulario E26-CON, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal, y tomó posesión de su curul el 3 de enero de 2020. 5.

En sesión plenaria del 19 de febrero de 2020, el Concejo Municipal de San Pedro de los Milagros aprobó por mayoría la postulación de la señora María Eugenia Arroyave Múnera como delegada de dicha Corporación ante la Junta Municipal de Educación –JUME, del referido municipio. 6. Mediante la Resolución N.º 10 de 20 de febrero de 2020, expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal, la señora Arroyave Múnera fue nombrada como delegada ante la JUME de San Pedro de los Milagros y se desempeñó como tal hasta diciembre de 2020, fecha en la cual presentó renuncia a la representación que ostentaba.

Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. El 21 de septiembre de 2021, la señora Daiana Andrea Álvarez Herrera instauró demanda, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, contra María Eugenia Arroyave Múnera, en su calidad de concejal del Municipio San Pedro de los Milagros para el periodo 2020-2023. 8.

En concepto de la demandante, la concejal incurrió en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 19943, por configurarse la incompatibilidad establecida en el numeral 3º del artículo 45 ibídem4, según la cual, los concejales en ejercicio no podrán “(…) 3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo”.

Este proceso se identificó con el número de radicado 05001-23-33-000-2021-01706-00/1. 9. El Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió negar las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 7 de abril de 2021. En específico, manifestó que si bien estaba probado el elemento objetivo de la causal, no ocurría lo mismo frente al subjetivo, toda vez que el concejo municipal, al haber postulado a la concejal y designarla para hacer parte de la JUME, la indujo a un error invencible que, por tanto, implicaba que su conducta no fuera dolosa ni gravemente culposa. 10.

Al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sección Primera de esta Corporación a través de providencia del 1.° de abril de 2022, revocó lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, declaró la pérdida de la investidura de la señora María Eugenia Arroyave Múnera. 11. En síntesis, consideró que, contrario a lo decidido en primer grado, sí se encontraba acreditado el elemento subjetivo de la conducta de la acusada por cuanto la misma actuó con culpa grave.

En específico, consideró que la concejal tenía el deber de conocer que su comportamiento configuraba la incompatibilidad y tampoco se advirtió diligencia, toda vez que no realizó consultas jurídicas o indagó los antecedentes jurisprudenciales que le permitieran establecer si con la aceptación de la designación como delegada de la Corporación edilicia ante la JUME incurría en algún tipo de prohibición, dada su condición de concejal del mencionado municipio. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 12. El señor Carlos Felipe Restrepo Peña esgrimió que la Sección Primera del Consejo de Estado, al proferir la decisión que decretó la pérdida de investidura de la 3 ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. 4 ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: (…) 3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señora María Eugenia Arroyave Múnera como concejal del Municipio San Pedro de los Milagros, incurrió en i) defecto fáctico; ii) violación directa de la Constitución y en iii) desconocimiento del precedente. 13.

En lo que se refiere al defecto fáctico, aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en este yerro pues llegó a conclusiones que, en su concepto, carecen de respaldo probatorio o se sustentaron en elementos de convicción de los que no se desprendía que la concejal i) tenía formación profesional para entender y premeditar su actuar, y que ii) aceptó la designación para fungir como delegada del concejo municipal ante la JUME de San Pedro de los Milagros y se desempeñó hasta diciembre de 2020 en dicho cargo. 14.

Con relación a este segundo aspecto, indicó que no existía acta de posesión ante la JUME. Además, adujo que las actas tenidas en cuenta no demostraban por sí solas participación activa de la concejal como miembro de la referida junta en calidad de representante de la corporación político-administrativa. 15. Advirtió que lo único que se probó fue que asistió a las reuniones de la JUME, pero no su desempeño como representante del concejo ante dicha junta.

Agregó que resultaba inverosímil que una persona que no ha aceptado un cargo, y que adicionalmente no ha sido posesionada como tal, pueda desempeñar el mismo. 16. Señaló que no bastaba con la sola designación realizada por el Concejo Municipal de San Pedro de los Milagros para que la Resolución N°10 del 20 de febrero de 2020 produzca efectos jurídicos de índole particular, sino que a su vez se requería que el alcalde municipal como presidente de la JUME posesionara a los miembros designados, acto que no se presentó en el caso concreto.

En consecuencia, dicho cargo nunca se ocupó y, por tanto, no se materializó la violación del régimen de incompatibilidades que devino en la pérdida de su investidura. 17. Ahora bien, el accionante también consideró que la Sección Primera incurrió en violación directa de la Constitución, al haber asegurado que no bastaba con que se alegara un actuar desprovisto de mala fe, sino que, además, tenía que acreditarse la buena fe calificada motivada por un error invencible, bien sea porque se actuó al amparo de la jurisprudencia vigente para la época o porque se asesoró adecuadamente y pese a ello incurrió en la conducta reprochable. 18.

El actor esgrimió que haberle exigido a la concejal demostrar que adelantó gestiones tendientes a informarse sobre el régimen de incompatibilidades de los concejales municipales respecto de la aceptación de su designación en la JUME, a efectos de acreditar que obró con el cuidado requerido, partían del hecho equivocado de que, en efecto, cometió la conducta endilgada, cuando la realidad es que nunca se aceptó el cargo ni tampoco se levantó acta de posesión para el mismo.

Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19. Esgrimió que el hecho que se le exigiera demostrar una buena fe calificada, aun cuando “nunca aceptó” la designación en la JUME, invertía las cargas dentro del proceso, al punto que ya no se estaría frente a una presunción de inocencia sino de culpabilidad; situación que contravenía principios y derechos constitucionales pues correspondía a la demandante del juicio de desinvestidura, y no a la concejal, desvirtuar la presunción de inocencia y de buena fe. 20.

Con relación a este aspecto, señaló que la Sección Primera del Consejo de Estado realizó un juicio de responsabilidad subjetiva sin atender circunstancias personales y externas de la concejal que, en su concepto, justificarían la conducta atribuida. 21. En específico, se refirió a las siguientes circunstancias como aspectos determinantes que influyeron en la conducta de la señora Arroyave Múnera, como: i) su escasa formación jurídica; ii) su falta de experiencia en dicha investidura y los 19 días ejerciendo dicho cargo; iii) su postulación al cargo por la Mesa Directiva y la aceptación por varios concejales; iv) la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo que realizó el nombramiento; v) que el concejo era asesorado por profesionales en derecho; y vi) que la concejal no había recibido capacitación por parte de la Escuela Superior de Administración Pública. 22.

Añadió que de las pruebas decretadas era posible concluir, tal y como lo hizo el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en el caso se presentaba una duda razonable que debía resolverse a favor de la demandada en aplicación del principio de in dubio pro reo. 23. Insistió en que la concejal actuó amparada en una buena fe calificada y que fue inducida por parte de sus pares en un error invencible, con ocasión a su postulación para integrar la junta de la JUME; sujetos que, contrario a la señora Arroyave Múnera, sí tenían formación jurídica. 24.

En tercer lugar, el actor expuso que se incurrió en el desconocimiento del precedente judicial establecido en la decisión del 20 de febrero de 2019 por parte de la Sala Séptima Especial de decisión de pérdida de investidura de la Sala Plena de esta Corporación5, en torno a la prohibición de aplicar la analogía juris, la analogía legis, o la interpretación extensiva, “in malam partem” o para desfavorecer y en cambio la permisión para hacerlo “in bonam partem” o para favorecer. 25.

Lo anterior, en la medida en que, para declarar la pérdida de investidura de la concejal el ad quem acudió a la sentencia del 28 de enero de 20106, oportunidad en la que, al estudiar la naturaleza jurídica de las juntas municipales de educación se 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 5 de julio de 2019.

Proceso identificado con el número único de radicación 050012333000201802483-01. C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez. 6 Consejo de Estado, Sección Primera; número único de radicación 05000123310002009-00725-01. Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizó una interpretación de la Ley 136 de 1994 (art. 45, numeral 3) y de la Ley 115 de 1994 (art. 62), para concluir que los concejales municipales no pueden integrar las juntas municipales de educación. 26.

Para el actor, la Sección Primera del Consejo de Estado, al traer la referida decisión como fundamento para la configuración del elemento objetivo, desconoció la prohibición respecto a la aplicación de la analogía juris y legis, toda vez que en dicho pronunciamiento únicamente fue analizado el elemento objetivo y no el subjetivo. 27.

Reprochó que la autoridad judicial accionada hubiese acudido a la sentencia del 28 de enero de 2010 y, por tanto, a la interpretación hecha de la Ley 136 de 1994 y de la Ley 115 de 1994, con lo cual aplicó las analogías proscritas en el abordaje del ius puniendi del Estado. 28. Asimismo, indicó que se extendieron los efectos de una sentencia inter partes al caso de la concejal, pese a que se tratara de un proceso contencioso subjetivo de tutela, y adicional al hecho de que en cada caso se trataron asuntos diferentes. 29.

Igualmente, consideró que al haberse asegurado que la concejal actúo bajo una conducta inexcusable y gravemente culposa fueron desconocidos pronunciamientos de esta Corporación del 16 de marzo de 20177 y 31 de enero de 20188 respecto de la figura del error invencible. 30. Finalmente, expuso que se presentó una vulneración del principio in dubio pro reo pues, por tratarse de un proceso sancionatorio, la duda se debía resolver en favor de la concejal al haber considerado la sentencia objeto de censura que no se había probado la afirmación de la demandada respecto a que los concejales no fueron capacitados por la Escuela Superior de Administración Pública. 31.

Con relación a este aspecto, añadió que, en todo caso, la falta de capacitación por parte de la ESAP se trató de un hecho que no fue recurrido por el apelante único y por tanto, no podía ser analizado por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia contra la que se dirige el mecanismo constitucional materia de análisis. 1.5.

Actuaciones relevantes 1.5.1. Admisión de la acción de tutela 32. Mediante auto del 19 de julio de 2022, el magistrado ponente de esta 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 16 de marzo de 2017. Proceso identificado con el número único de radicación 11001- 03-25-000-2012- 00002-00(0058-12).

C.P William Hernández Gómez. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 31 de enero de 2018. Proceso identificado con el número único de radicación 11001-03- 25-000-2011-000474-0. C.P César Palomino Cortés. Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia admitió la tutela de la referencia y ordenó notificar a la parte accionante, así como a la Sección Primera del Consejo de Estado, como autoridad judicial que profirió la sentencia que se cuestiona por esta vía. 33.

A su vez, se ordenó la vinculación como terceros con interés de (i) el Tribunal Administrativo de Antioquia9, (ii) las señoras Daiana Andrea Álvarez Herrera y María Eugenia Arroyave Múnera10, (iii) el alcalde y el concejo municipal de San Pedro de los Milagros, Antioquia; iv) la Procuraduría 30 Judicial II Administrativa11 y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado12. 34.

Mediante auto del 12 de agosto de 2022, se solicitó tanto a la Registraduría Nacional del Estado Civil como al actor, que allegaran las pruebas que certificaran que se encontraba registrado como votante en el censo electoral en el Municipio de San Pedro de los Milagros – Antioquia y que participó en los comicios electorales 2020-2023 (autoridades territoriales). 35.

Luego, con auto del 26 de agosto de 2022, se advirtió la necesidad de vincular a todos los sujetos procesales que pudieran tener interés en el presente proceso. Concretamente, se consideró pertinente enterar del presente trámite constitucional a la persona que fue posesionada en la curul que ocupaba la señora María Eugenia Arroyave Múnera en el Concejo Municipal de San Pedro de los Milagros – Antioquia, luego de que la Sección Primera de esta Corporación declarara su separación del cargo. 36.

Para el efecto, se ordenó la notificación del presidente del concejo del referido municipio con el propósito de que interviniera si lo estimaba pertinente e informara los datos de contacto de la persona que se hubiere posesionado en la curul de la señora Arroyave Múnera, y que en la actualidad, funge como concejal de dicha Corporación. 1.5.2.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.2.1. Alcalde Municipal de San Pedro de los Milagros – Antioquia 37. Indicó que no era posible realizar pronunciamiento alguno frente a la acción de tutela interpuesta toda vez que la misma se dirige contra la autoridad judicial que 9 Autoridad judicial que dictó el fallo de primera instancia dentro del proceso de pérdida de investidura N.º 05001-23-33-000-2021-01706-01. 10 Partes demandante y demandada dentro del medio de control en cuestión, respectivamente. 11 Entidad vinculada como interesada dentro del trámite ordinario. 12 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso.

Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolvió, en segunda instancia, la pérdida de investidura de la señora Arroyave Múnera. 38. En consecuencia, manifestó que el municipio carecía de legitimación en la causa por pasiva, no obstante, señaló que se acogerían a lo que fuera decidido por el juez constitucional. 1.5.2.2.

Daiana Andrea Álvarez Herrera 39. Expuso que no resultaba posible que en el caso concreto se hubiesen vulnerado los derechos del accionante comoquiera que no fue parte dentro del proceso judicial en el que se profirió la sentencia reprochada. 40. Resaltó que ni la ley ni la Constitución ordenaban la vinculación del accionante como parte o tercero dentro del proceso de pérdida de investidura, razón por la que debía concluirse que, al no haber participado del mismo, no se presentaba la vulneración de los derechos invocados. 41.

Agregó que lo pretendido por el actor con el mecanismo constitucional es que se inicie una tercera instancia respecto de una decisión que ya fue zanjada por el juez natural, con lo cual se amenaza la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la presunción de acierto de que gozan las sentencias judiciales. 42. Expuso que la sentencia de primera instancia dio por acreditado el elemento objetivo de la causal y dicho aspecto no fue objeto de apelación por la demandada María Eugenia Arroyave Múnera, razón por la que debía rechazarse de plano la discusión que se propone en la tutela sobre este aspecto. 43.

Advirtió que el actor pretendía introducir argumentos y situaciones que ni siquiera fueron expresados por la defensa ni por ninguna de las partes dentro del proceso de pérdida de investidura, con lo cual no fueron objeto de discusión en sede judicial ordinaria. 44. Mencionó que, en su concepto, el motivo por el cual la acción de tutela fue incoada por una persona distinta a la concejal como directa perjudicada, fue precisamente que en este escenario de tutela no podía indicar motivos de defensa que no presentó en el proceso judicial. 45.

Agregó que la exconcejal no solo dejó de apelar la decisión de primer grado del Tribunal Administrativo de Antioquia que tuvo por acreditado el elemento objetivo, oportunidad en la que pudo presentar los argumentos y elementos que se pretenden introducir con la presente acción de tutela, sino que además guardó silencio cuando se le dio traslado del recurso de alzada.

Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46. Añadió que de todo lo anterior resultaba posible inferir que a través del mecanismo de amparo se pretenden revivir e introducir argumentos y medios de prueba no aportados en las instancias correspondientes y subsanar la negligencia de la parte vencida en las instancias correspondientes.

En este sentido, consideró que no era de recibo para el juez de tutela juzgar a su par de la Sección Primera por motivaciones y medios de prueba no conocidos ni introducidos oportunamente al momento de tomar la decisión judicial impugnada. 47. Así, se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas por la parte accionante. 1.5.2.3.

Sección Primera del Consejo de Estado 48. Indicó que el proceso de pérdida de investidura tuvo como partes a la señora Daiana Andrea Álvarez Herrera y a la señora María Eugenia Arroyave Múnera, en su calidad de concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros, razón por la cual son aquellas quienes están legitimadas en la causa para interponer una acción de tutela derivada de situaciones relacionadas con dicho juicio. 49.

Por lo anterior, consideró que el actor carece de legitimación en la causa para reprochar mediante el mecanismo de resguardo constitucional situaciones relacionadas con un proceso del que no hizo parte. 50. Agregó que la acción de tutela se fundamenta en argumentos de mera legalidad que fueron planteados en el proceso y objeto de pronunciamiento, sumado al hecho de que se utiliza como una tercera instancia, lo cual se estima improcedente. 51.

Expuso que en caso de que se considerara que el mecanismo constitucional interpuesto es procedente, no había lugar a conceder el amparo invocado por cuanto no omitió valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ni se analizaron pruebas que debieron haberse desconocido ni se realizó una interpretación irrazonable, sumado al hecho que decidió el caso objeto de análisis de conformidad con la normatividad y jurisprudencia aplicable. 52.

Con relación al elemento subjetivo, manifestó que la apreciación y valoración probatoria se realizó en conjunto y atendiendo las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza, lo cual permitió concluir, en síntesis, que no era suficiente que la concejal hubiese argumentado la convicción que tenía sobre la rectitud de su conducta, sino que resultaba necesario analizar si estaba o no en condiciones de superar el error, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad. 53.

Por lo expuesto, solicitó que se declara la improcedencia de la tutela, o en su defecto se negaran las pretensiones propuestas por el actor. Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2.4.

José Aicardo Céspedes González – Presidente del Concejo Municipal de San Pedro de los Milagros 54. Se limitó a indicar que la Corporación sería respetuosa de la orden que se profiriera en el trámite. También informó los datos del señor Elkin Orlando Múnera Restrepo, quien desde el 23 de mayo del año que avanza fue posesionado en la curul de la señora Arroyave Múnera, luego de que se decretara la pérdida de su investidura. 55.

Señaló que notificaría a quien funge hoy como concejal acerca de la tutela para que interviniera en el proceso que se adelante si lo estimada pertinente. Para el efecto, aportó copia del oficio de notificación firmado por el señor Múnera Restrepo. 1.5.2.5. Carlos Felipe Restrepo Peña – accionante. 56. Allegó oficio de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el que se certifica que, luego de verificar los formularios E11, se constató que sufragó en las elecciones locales del 2019, “en el municipio de San Pedro de los Milagros – Antioquia, zona 00 – puesto 00 CABECERA MUNICIPAL mesa 042”. 1.5.2.6.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, la Procuraduría 30 Judicial II Administrativa, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la señora María Eugenia Arroyave Múnera y el señor Elkin Orlando Múnera Restrepo, pese a ser notificados del presente trámite, no rindieron informe. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 57.

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Carlos Felipe Restrepo Peña contra la Sección Primera de esta Corporación. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 58. Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora, los documentos incorporados en el trámite del proceso, así como los argumentos propuestos en las distintas intervenciones, corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico que subyace al caso en concreto: Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  ¿La Sección Primera del Consejo de Estado vulneró el derecho fundamental a elegir y ser elegido invocado por el actor al proferir la sentencia del 1.° de abril de 2022, mediante la cual declaró la pérdida de investidura de la señora María Eugenia Arroyave Múnera como concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros, por advertir que incurrió en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 199413, ante la configuración de la incompatibilidad establecida en el numeral 3º del artículo 45 ibídem14, materializándose así los defectos propuestos? 59.

Para el efecto, la Sala debe determinar previamente si el señor Carlos Felipe Restrepo Peña se encuentra legitimado en la causa por activa para cuestionar, a través de la presente acción de tutela, la providencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Primera. Esto porque no fue ni parte ni tercero interviniente en aquel proceso. 60.

Para resolver dicho interrogante, se analizarán los siguientes temas: (i) la legitimación en la causa por activa; y de acreditarse tal presupuesto, se abordará (ii) el estudio del caso concreto. 2.3. Legitimación en la causa 61. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen, y, de otra, que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse.

Así estarían definidas la legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente15. 62. Sobre el estudio de este presupuesto procesal en materia de tutela, la Corte Constitucional, en la SU- 454 de 2016, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda16. 13 ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. 14 ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: (…) 3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Subsección C. Sentencia del 26 de noviembre de 2021. Rad. 2021-05916-00. 16 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511 de 2017. Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318 de 2018., en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva (…), entre otros.

Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63. Con fundamento en lo anterior, la Sala procede a verificar la existencia de la legitimación en la causa, en su orden: i) por activa y ii) por pasiva. 2.3.1.

Legitimación en la causa por activa en las acciones de tutela17 64. En materia de tutela, el inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario18. 65.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 10º del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que cada persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma, mediante representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 66.

Desde que fue proferida la sentencia T-416 de 1997, por parte de la Corte Constitucional, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye “un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela” 19. 67.

En este orden, la Corte Constitucional, de conformidad con el mandato establecido en el Decreto 2591 de 1991, en sentencia T-552 de 2006, señaló que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. 68. En la sentencia T-086 de 2010, la Alta Corporación reiteró que “esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.

Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso” 20. 69. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011, el máximo órgano en materia constitucional indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que 17 Ver posición reiterada y reciente: Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 25 de noviembre de 2021. Rad. 2021-06578-00. 18 Ver posición reiterada y reciente: Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. Rad. 2021-06578-00. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-416 de 1997. 20 Corte Constitucional. Sentencia T-083 de 2010. Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante” 21. 70.

En conclusión, la legitimación en la causa por activa se entiende acreditada en el proceso, siempre que concurra el i) interés directo, legítimo y sustancial respecto del amparo que se solicita al juez de tutela; y ii) la titularidad de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Presupuestos que, en todo caso, le corresponde al juez constitucional verificar. 71.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala procede a determinar si Carlos Felipe Restrepo Peña, se encuentra legitimado en la causa por activa. 2.3.1.1. Legitimación en la causa por activa de Carlos Felipe Restrepo Peña 72. En principio, es claro que toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales; sin embargo, para la procedencia de la acción de tutela, debe establecerse la circunstancia que faculta al sujeto de derechos a presentar el mecanismo de amparo constitucional.

Ello implica acreditar la condición de titular de la relación jurídico material que da lugar al proceso, o bien fungir como agente oficioso para el efecto. 73. En el sub examine, el accionante acudió al presente trámite, actuando en nombre propio, en procura de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a elegir y ser elegido, en concordancia con los principios de igualdad de las partes, bilateralidad de la audiencia, lealtad procesal, observancia de normas procesales y legalidad. 74.

Aseveró que tales garantías resultaron transgredidas con ocasión de la providencia del 1.° de abril de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que puso fin al proceso de pérdida de investidura adelantado contra la señora María Eugenia Arroyave Múnera como concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros – Antioquia. 75.

Del análisis del escrito de la tutela y de las sentencias proferidas al interior del juicio de pérdida de investidura se tiene que la demandante fue la señora Daiana Andrea Álvarez Herrera, mientras que la demandada fue la señora María Eugenia Arroyave Múnera. Asimismo, que el Ministerio Público fue vinculado a dicho trámite. 76. De lo anterior, se observa que el accionante no fue parte, ni tercero vinculado en el proceso que culminó con la pérdida de la investidura como concejal de la señora Arroyave Múnera. 21 Corte Constitucional.

Sentencia T-176 de 2011. Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77. Para la Sala, ello encuentra sustento en el artículo 1.° de la Ley 1881 de 201822, según el cual estos procesos sancionatorios son de responsabilidad subjetiva y, en el caso concreto, la demanda se dirigió contra la señora María Eugenia Arroyave Múnera en su condición de concejal del referido municipio. 78.

Adicional a lo anterior, el artículo 9º de la ley ibídem establece que en la providencia que admita la demanda de pérdida de investidura se ordenará, además de la notificación personal del demandado, la del agente del Ministerio Público a fin de que intervenga en el proceso. Ello implica que el legislador no estableció que tuviera que enterarse de la existencia de esta clase de procesos con el propósito de posibilitar a quienes hayan sufragado la posibilidad de intervenir en tales procesos. 79.

En este sentido, la Sala considera que el señor Carlos Felipe Restrepo Peña, al no haber participado ni como parte ni como tercero en el proceso que concluyó con la separación del cargo de la señora Arroyave Múnera, no está legitimado en la causa por activa para interponer la presente acción de tutela. 80. Ciertamente, con la tutela se reprocha la decisión a la que arribó el juez natural de la causa en un proceso en el que no se hizo parte, con lo cual no puede considerarse que lo decidido represente una afectación de derechos propios como pretende el accionante. 81.

Para la Sala no es de recibo que mediante el mecanismo de resguardo constitucional el actor pretenda controvertir situaciones relacionadas con un proceso del que no hizo parte y en el que la directa afectada no interpuso los recursos correspondientes para debatir, como sí lo hace el accionante, que contrario a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no incurrió en la incompatibilidad que se le endilgaba. 82.

A lo anterior, se suma que el accionante tampoco manifestó actuar en calidad de agente oficioso de la otrora concejal, quien sí tiene legitimación en la causa por activa toda vez que fungió como demandada en el proceso de pérdida de investidura en el que se dictó la sentencia contra la que se dirige el reproche por vía constitucional y a la que el actor atribuye la transgresión de sus propias garantías. 83.

Bajo tal perspectiva, y en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón por la cual debe declararse la falta de legitimación en la causa por activa del tutelante. 22 El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política. Demandante: Carlos Felipe Restrepo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2022-03883-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Conclusión 84. En virtud de lo expuesto, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa del señor Carlos Felipe Restrepo Peña, pues no se advierte que sea el titular de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados por la sentencia proferida en segunda instancia por la Sección Primera de esta Corporación el día 1.° de abril de 2022, al interior del proceso de pérdida de investidura iniciado contra María Eugenia Arroyave Múnera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del señor Carlos Felipe Restrepo Peña, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012