Radicación: 11001-33-35-023-2018-00190-01 (2261-2023) Demandante: Sandra Milena Suárez Álvarez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio ASUNTO La señora Sandra Milena Suárez Álvarez, interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que se acompasa con las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-33-35-023-2018-00190-01 (2261-2023) Demandante: SANDRA MILENA SUÁREZ ÁLVAREZ Demandado: BOGOTÁ D.C, SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 11001-33-35-023-2018-00190-01 (2261-2022) Demandante: Sandra Milena Suárez Álvarez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, comoquiera que esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende, como es apenas lógico, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no será factible la admisión del recurso extraordinario. En este punto resulta pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados como están los requisitos legales que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, es importante aludir a las decisiones que, luego de aplicar el respectivo test de admisibilidad, puede adoptar el consejero ponente al que haya correspondido su conocimiento. Este asunto se encuentra regulado en el artículo 265 del CPACA, en los siguientes términos: 1 Artículo 256 del CPACA.

Radicación: 11001-33-35-023-2018-00190-01 (2261-2022) Demandante: Sandra Milena Suárez Álvarez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […] Así las cosas, es plausible afirmar que el juez del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia puede: (i) admitirlo, cuando observa que cumple las exigencias de que trata el artículo 262 del CPACA.

Conclusión a la que puede llegar en el momento en que estudia por primera vez el recurso o con posterioridad, una vez el recurrente ha subsanado el o los requisitos que el consejero ponente encontró insatisfechos en ese primer análisis; y (ii) rechazar2 el recurso disponiendo que el expediente sea regresado al tribunal de origen, lo que puede tener lugar cuando no se subsanan oportuna y debidamente las falencias anotadas por el juez o bien, cuando se advierte que la sentencia no era pasible de este medio impugnatorio, a pesar de haberse concedido por el tribunal. • Análisis del despacho Se procede a estudiar si en el dossier están dadas las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. - Oportunidad en la interposición y sustentación En el caso sub examine, la sentencia del 26 de octubre de 2022 se notificó a la parte demandante el 28 de octubre de 2022 y dado que el memorial de sustentación se radicó el 16 de noviembre del mismo año, se concluye que la recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. - Designación de las partes Se indicó que tanto en el proceso ordinario como en el trámite del recurso extraordinario las partes fueron la señora Sandra Milena Suárez Álvarez, en calidad de demandante, y Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Salud, Fondo Financiero Distrital de Salud, quien es demandada. 2 El artículo 74 de la Ley 2080 de 2021 introdujo la figura del rechazo en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 11001-33-35-023-2018-00190-01 (2261-2022) Demandante: Sandra Milena Suárez Álvarez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 - Providencia impugnada La recurrente manifestó que la sentencia objeto del recurso es la proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 26 de octubre de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-023-2018-00190-01.

En dicha providencia el tribunal, luego de hacer un análisis de los medios probatorios recaudados en el proceso, en relación con el servicio prestado, consideró que la señora Sandra Milena Suárez Álvarez prestó sus servicios a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud, por los siguientes periodos: CONTRATO NÚM. DURACIÓN DESDE HASTA DÍAS HÁBILES DE INTERRUPCIÓN 1840 de 2013 7 meses 21/11/2013 20/06/2014 0 Prórroga 1840 de 2013 2 meses 21/06/2014 20/08/2014 38 días hábiles 1099 de 2014 05 meses 15/10/2014 14/03/2015 57 días hábiles 1097 de 2015 07 meses 11/06/2015 10/01/2016 0 Prórroga 1097 de 2015 02 meses 11/01/2016 10/03/2016 - Indicó que, aunque el objeto de estos contratos siempre fue el mismo, de los testimonios escuchados y de la declaración de la demandante, quienes fueron unánimes en este aspecto, la accionante cumplió el objeto contractual, según el área donde fueran requeridos sus servicios de apoyo, sin que pueda verificarse que corresponden a funciones administrativas del personal de planta.

Sobre la retribución o remuneración argumentó que se encontraba probado que se pactó a título de honorarios, una contraprestación dividida en pagos. Frente al elemento de subordinación estimó que luego de analizar la totalidad del material probatorio recaudado en el proceso, el mismo resultaba insuficiente para demostrar este elemento esencial de la relación laboral, sin el cual no es posible probar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios y reconocer la existencia de un verdadero vínculo laboral.

Es así como no se demostró que la demandante debía seguir las órdenes e instrucciones impartidas por la entidad. Sustentó que la exigencia de cumplimiento del contrato de prestación de servicios en su objeto, por sí sola, no lleva a concluir forzosamente la existencia de una desnaturalización del contrato de prestación de servicios. En el caso examinado, contrario a lo afirmado por la demandante y por el a quo, se han traído medios de prueba que permiten deducir que lo que ocurrió en realidad es la exigencia para que se cumpla el objeto contractual de prestación de servicios personales de carácter independiente y autónoma.

Radicación: 11001-33-35-023-2018-00190-01 (2261-2022) Demandante: Sandra Milena Suárez Álvarez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la señora Suárez Álvarez fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: 1.

La parte demandante solicitó que se declarara la nulidad del oficio 2017EE10048001 del 22 de diciembre de 2017 emanado de la demandada que negó la existencia del vínculo laboral, a título de restablecimiento del derecho deprecó el pago de las prestaciones sociales y vacaciones junto con los emolumentos salariales que percibe un funcionario de planta con similares condiciones, el reembolso de los aportes a la seguridad social, indemnizaciones e indexación. 2.

En sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el día 6 de abril de 2022, se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación por las partes del proceso. 3. En providencia del tribunal del día 26 de octubre de 2022 se revocó la decisión. - La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento La señora Sandra Milena Suárez Álvarez consideró que la providencia del 26 de octubre de 2022 desconoció la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 9 de septiembre de 2021, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA. En dicha providencia se unificó sobre unas reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. Radicación: 11001-33-35-023-2018-00190-01 (2261-2022) Demandante: Sandra Milena Suárez Álvarez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (ii) La segunda regla determina un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla señala que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. Visto lo anterior, el Despacho advierte que la decisión judicial del 9 de septiembre de 2021 dictada en el proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317- 2016) sí es una sentencia de unificación de jurisprudencia, comoquiera que, además de proferirse por el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ella se indicó expresamente las reglas que deben observarse en aquellos asuntos donde se debatan relaciones laborales encubiertas.

Por su parte, la señora Suárez Álvarez invocó como fundamentos del recurso extraordinario de unificación, los siguientes: 1. El tribunal pasó por alto el cúmulo de piezas procesales tanto documentales, como testimoniales y la declaración de parte de la demandante que, daban por demostrado la actividad personal e indelegable, la continuada subordinación y la contraprestación dineraria del servicio, lo que a la luz del principio de realidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución dejaba claro que se trataba de una relación laboral subyacente a la de prestación de servicios. 2.

No se analizó que las actividades que realizó la señora Sandra Milena tenían vocación de permanencia al interior de la entidad, pues el término estrictamente necesario se quebrantó al haber desarrollado la misma actividad durante aproximadamente dos (2) años como efectivamente lo encontró probado el tribunal, pues no era lógico que la administración contratara a la demandante para cubrir funciones que claramente no son transitorias, contingentes o eventuales, sino que forman parte de su giro ordinario y necesariamente requieren ser atendidas por personal de planta. 3.

Es claro que la demandante a la luz del principio de realidad laboró subordinadamente al servicio de la Secretaría Distrital de Salud o Fondo Financiero Distrital por un término superior al estrictamente indispensable, en actividades propias del giro de la entidad demandada, por lo que transgredió el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al emplear la ley para un fin distinto para la que fue creada.

Radicación: 11001-33-35-023-2018-00190-01 (2261-2022) Demandante: Sandra Milena Suárez Álvarez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Ahora, el Despacho estima que los argumentos propuestos por la señora Suárez Álvarez en el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deben rechazarse por los motivos que se exponen a continuación: a. Lo que se advierte de la sustentación del recurso extraordinario es que la parte debate el análisis de los elementos probatorios que se llevó a cabo en la providencia atacada por parte del tribunal, en otras palabras, sus argumentos están más relacionados con una diferencia frente a la valoración realizada por el ad quem, que con la contradicción u oposición de las reglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación. b. En atención a los antecedentes del caso concreto, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí adelantó un análisis probatorio de los elementos que se allegaron y decretaron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a tal punto que concluyó: Frente al elemento de subordinación, luego de analizar la totalidad del material probatorio recaudado en el proceso, la Sala debe señalar que el mismo resulta insuficiente para demostrar este elemento esencial de la relación laboral, sin el cual no es posible probar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios y reconocer la existencia de un verdadero vínculo laboral.

Es así como la Sala debe señalar que, en el caso de autos, no se demostró que la demandante debía seguir las órdenes e instrucciones impartidas por la entidad. c. En efecto, del escrito de sustentación se observa una inconformidad relacionada con el fallo del tribunal, pero como si el recurso extraordinario de unificación se tratara de una tercera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectuar un nuevo estudio de las pruebas decretadas y practicadas durante el proceso.

Sin diferenciar que, al estarse en un escenario procesal excepcional y extraordinario, implica el cumplimiento estricto de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita el mencionado recurso de unificación de jurisprudencia. d. Recuérdese que el recurso extraordinario de unificación tiene como fines asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme, así como, reparar los derechos de las partes y terceros que resulten afectados con la providencia que eventualmente desconozca determinada sentencia de unificación, si a ello hubiere lugar.

Escenario que no se configura con el escrito presentado por la parte demandante, debido a los cuestionamientos alegados en relación con las pruebas del proceso. e. Así las cosas, en el presente asunto, el despacho advierte que el escenario excepcional que involucra el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no permite estudiar los planteamientos de reproche bajo la óptica de una tercera instancia, sino que se sujeta a los fines propuestos de manera específica en los artículos 256 y siguientes del CPACA.

Radicación: 11001-33-35-023-2018-00190-01 (2261-2022) Demandante: Sandra Milena Suárez Álvarez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 f. Aquí es importante destacar la finalidad que el artículo 256 del CPACA impone al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, que no es otra que «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.» En ese orden de ideas, la decisión que se adoptará será la de rechazar el recurso extraordinario y, con ello, se ordenará devolver el expediente al tribunal de origen, en los términos del citado artículo 265 del CPACA.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la señora Sandra Milena Suárez Álvarez contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 26 de octubre de 2022. Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente