CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Número interno: 68.333 Radicación: 25000-23-26-000-2012-00591-03 Actor: Agencia Nacional de Minería (antes Servicio Geológico Colombiano) Convocado: C.I. Prodeco S.A. Referencia: Controversias contractuales RECURSO DE SÚPLICA-Competencia para resolver el recurso.

RECURSO DE SÚPLICA-Requisitos de procedencia. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-Solo proceden por las causales previstas en el artículo 214 CCA. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-No proceden cuando los documentos pedidos obran en el expediente. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-No proceden cuando fueron decretadas y se dejaron de practicar por culpa del interesado.

SOLICITUD DE PRUEBAS DE OFICIO-El decreto de pruebas de oficio es potestativo del juez en el momento procesal pertinente. Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra el auto del 6 de febrero de 2024, proferido por el Despacho del consejero de Estado ponente, doctor Nicolás Yepes Corrales, que negó el decreto de pruebas documentales en segunda instancia. I.

ANTECEDENTES La demanda El 30 de marzo de 20121, el Servicio Geológico Colombiano – hoy Agencia Nacional de Minería (en adelante ANM), a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda en contra de C.I. Prodeco S.A., para que se declarara la nulidad del Otrosí n°. 8 del Contrato de Exploración y Explotación Minera Carbonífera 44 de 1989, suscrito el 22 de enero de 2010.

Solicitaron condenar a la demandada a pagar las contraprestaciones dejadas de percibir hasta la declaratoria de nulidad del Otrosí y que se calculó en USD$ 99´041.000 al 31 de diciembre de 2011. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el Otrosí n°. 8 tenía como finalidad fomentar la expansión del proyecto de minería, pero se afectó el interés general con la limitación al precio base de las regalías.

Afirmó que no se han percibido los beneficios que 1 Cfr. SAMAI, índice 2. 2 Expediente n° 68.333 Actor: Agencia Nacional de Minería Niega súplica implicaría la expansión del proyecto y, en su lugar, ha afectado las finanzas públicas por implicar menores ingresos a los que, en realidad, se deberían percibir del desarrollo del Contrato 44 de 1989, que tiene vigencia hasta 2035.

El 13 de diciembre de 20212, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección C profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, pues no se alegó ni demostró una causal específica de nulidad. El 27 de enero de 20223, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión y solicitó tener como prueba un «documento de Excel en el que la ANM explica en detalle los ingresos que dejó de obtener hasta la suscripción del Otrosí n°. 8 y en el que se evidencian las fórmulas matemáticas que la parte demandante usó para calcular esos ingresos perdidos».

El Despacho ponente admitió el recurso de apelación en auto del 29 de abril de 20224, que fue notificado por estado electrónico el 10 de mayo siguiente5. Auto objeto de impugnación El 6 de febrero de 20246, el consejero de Estado ponente, doctor Nicolás Yepes Corrales, rechazó la solicitud probatoria de la demandante. Indicó que el documento enunciado no se aportó con el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y, aunque se hubiera hecho, no se hizo referencia a cuál sería la causal del artículo 214 CCA para la procedencia de la prueba en esta instancia. Concluyó que se debía rechazar la solicitud probatoria, porque no se encuadró en alguno de los supuestos legales que autorizan el decreto de pruebas en segunda instancia. La decisión se notificó por estado el 23 de febrero de 20247.

Impugnación Contra esta determinación, el 28 de febrero de 20248, la parte demandante presentó oportunamente recurso de súplica. Manifestó que sí aportó el documento que solicitó tener como prueba y que este cumple los requisitos del artículo 214 CCA. Respecto a lo primero, aportó pantallazo del correo electrónico remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se detalla como adjunto un documento en Excel.

Con relación al segundo punto, adujo que la solicitud probatoria se enmarca en el segundo supuesto del artículo 214 CCA, según el cual, trata sobre 2 Cfr. SAMAI, índice 2. Constancia de la sentencia en el índice 239 SAMAI primera instancia. 3 Cfr. SAMAI, índice 2. Constancia del recurso en el índice 242 SAMAI primera instancia. 4 Cfr. SAMAI, índice 4. 5 Cfr. SAMAI, índice 6. 6 Cfr. SAMAI, índice 12. 7 Cfr. SAMAI, índice 14. 8 Cfr. SAMAI, índice 16. 3 Expediente n° 68.333 Actor: Agencia Nacional de Minería Niega súplica hechos ocurridos con posterioridad a la oportunidad de solicitud de pruebas en primera instancia. Explicó que sólo tuvo conocimiento del valor del carbón térmico con la publicación mensual de la firma Platss, que fue posterior al auto de apertura de la etapa probatoria por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El 4 de marzo de 20249, la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó en lista el recurso de súplica, por el término de 2 días. El 5 de marzo de 202410, la parte demandada se pronunció en contra de la prosperidad del recurso de súplica. Argumentó que la solicitud probatoria fue inoportuna, porque se debía solicitar en el término de traslado del recurso de apelación y no con este.

Afirmó que el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia es excepcional y sólo procede por las causales del artículo 214 CCA. Resaltó que en la solicitud probatoria no se hizo mención a alguno de los supuestos de la norma, pues esto sólo se adujo en el recurso de súplica. Agregó que no es cierto que con el documento electrónico se pretendía probar hechos ocurridos con posterioridad a la oportunidad probatoria de primera instancia, porque la información de los precios no configuró un hecho sobreviniente o nuevo.

En cambio, alegó que la prueba serviría para demostrar perjuicios, que es el objeto mismo del litigio. También, sostuvo que es improcedente abrir etapas probatorias en cada instancia de los procesos para debatir el monto de los perjuicios reclamados. Recordó que con la demanda se había aportado el dictamen pericial elaborado por Valora Banca de Inversión, para probar dichos perjuicios.

Solicitó negar el recurso de súplica y confirmar el auto recurrido. El 6 de marzo de 202411, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado- ANDJE se pronunció sobre el recurso de súplica, en apoyo de la ANM. Expuso que, aunque en el correo electrónico enviado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí se anexó la prueba que la ANM pretende hacer valer, en el índice 242 de primera instancia en SAMAI, sólo se registró el escrito de apelación y omitió cargar la prueba documental.

Argumentó que no se puede trasladar las consecuencias procesales y sustantivas de un error operativo de un tercero a las partes. Consideró que la ANM no tenía acceso a la información que le permitiera hacer el cálculo de las regalías dejadas de percibir durante el curso del proceso, al tratarse de hechos periódicos y 9 Cfr. SAMAI, índice 21. 10 Cfr. SAMAI, índice 25. 11 Cfr. SAMAI, índice 24. 4 Expediente n° 68.333 Actor: Agencia Nacional de Minería Niega súplica que por su naturaleza tienen una variación de precio mensual.

Subsidiariamente solicitó decretar dicho documento como prueba de oficio. II. CONSIDERACIONES Competencia 1. El Consejo de Estado es competente para estudiar el presente asunto, de conformidad con el artículo 183 CCA, que previó que el recurso de súplica procede contra los autos interlocutorios proferidos por el consejero ponente y será decidido en Sala.

Este precepto es aplicable al caso, pues el proceso inició antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Oportunidad del recurso 2. El artículo 183 CCA establece que el recurso de súplica deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto. Como la providencia recurrida se notificó por estado electrónico el 23 de febrero de 202412 y la parte demandante interpuso el recurso de súplica el 28 de febrero siguiente13, se formuló oportunamente.

Caso concreto 3. En los términos del recurso de súplica, la Sala decidirá si le asistió razón o no al magistrado ponente, que rechazó la solicitud probatoria en segunda instancia. 4. El artículo 214 CCA prevé los eventos en los que procede el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia: (i) cuando decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió;

(ii) cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; (iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y (iv) cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el evento anterior.

La segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues tiene como único fin el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación y en este sentido, si la solicitud de pruebas no se subsume en uno de los eventos enunciados, las pruebas no 12 Cfr. SAMAI, índice 14. 13 Cfr. SAMAI, índice 16. 5 Expediente n° 68.333 Actor: Agencia Nacional de Minería Niega súplica podrán decretarse14.

El artículo 214.2 CCA prevé que se pueden decretar pruebas en segunda instancia, para acreditar hechos acaecidos con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. Lo que la disposición permite es que se prueben hechos sobrevinientes y no, que se decreten pruebas nacidas o practicadas en forma sobreviniente, para acreditar hechos anteriores o que ocurrieron antes de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. La parte demandante aportó una prueba documental con el recurso de apelación, que demostraría «en detalle los ingresos que dejó de obtener hasta la suscripción del Otrosí No.8 y en el que se evidencian las fórmulas matemáticas que la parte demandante usó para calcular esos ingresos perdidos».

Sin embargo, en esa oportunidad no justificó la procedencia de la prueba en segunda instancia. En el recurso de súplica invocó la causal segunda del artículo 214 CCA, según la cual se demostrarían hechos ocurridos con posterioridad a la oportunidad probatoria, pues para hacer los cálculos se necesitaba tener actualizado el precio del carbón térmico, que varía de manera mensual y el informe base de la actualización fue publicado después del auto de apertura de la etapa probatoria.

La solicitud de la parte demandante no pretende probar hechos sobrevinientes, sino incorporar al proceso nuevos medios probatorios para demostrar los perjuicios que son objeto de litigio. Ante la evidencia de que no se configura la causal de decreto de pruebas del artículo 214.2 CCA, se negará la petición formulada por la parte demandante para tal fin. 5.

Según el inciso final del artículo 169 CCA, se podrá decretar de oficio las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos, en la oportunidad procesal para decidir. El decreto de pruebas de oficio no es una facultad que se ejerce por solicitud de parte, sino que corresponde al juez de conocimiento, que por iniciativa propia decidirá, en cada caso concreto y de acuerdo con las dudas que puedan surgir al momento de entrar a estudiar el asunto de fondo, si las decreta para esclarecer los puntos oscuros o dudosos15.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-ANDJE solicitó, de manera 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de noviembre de 2011, Rad. 40.282 [fundamento jurídico 2]. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de enero de 2007, Rad. 32.004, [fundamento jurídico II, párrafo 6]. 6 Expediente n° 68.333 Actor: Agencia Nacional de Minería Niega súplica subsidiaria, tener como prueba de oficio el documento allegado por la ANM.

Pues bien, como se vio, la facultad para decretar una prueba oficiosa la ejerce el juez al momento de decidir el asunto. Por ello, en este caso, corresponderá al ponente o a la Sala determinar si se requiere esa prueba a través de un auto para mejor proveer o por conducto de una providencia que ordene la prueba de oficio. En ese orden de ideas, en este momento procesal, no procede abordar la eventual necesidad de la prueba de oficio, de conformidad con el artículo 169 CCA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, el auto del 6 de febrero de 2024, proferido por el Magistrado Ponente, doctor Nicolás Yepes Corrales, por el cual se rechazó la solicitud probatoria en segunda instancia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Despacho del consejero de Estado ponente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FGC/ACS/MAR/VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.