CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-15-000-2021-01508-01 Actor: JAIRO GÓMEZ BUITRAGO Y OTROS Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Debe discutirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2021 por la Subsección F de la 1 Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 26 de noviembre de 2021, los señores Jairo Gómez Buitrago, Édgar Humberto Virgüez Castellanos, José Abigaíl Rojas Salazar y Ana Aurora Mesa Sandoval, mediante apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE), por considerar 1 El proceso ingresó a despacho para dictar sentencia el 11 de febrero de 2022.
Radicación: 250002315000202101508 01 Actor: Jairo Gómez Buitrago y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) vulnerados sus derechos fundamentales a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a ser elegido, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 2.
Los hechos 2.1. Mediante Oficio CNE-FNFP-6639-00 del 20 de diciembre de 2018, la Asesoría del Fondo Nacional de Financiación Política del CNE remitió informe de la campaña a la Cámara de Representantes – Circunscripción Electoral de Bogotá de los señores Jairo Gómez Buitrago y José Abigaíl Rojas Salazar, entre otros, para las elecciones del 11 de marzo de 2018. 2.2.
El CNE, en Resolución No. 1070 del 20 de marzo de 2019, abrió investigación administrativa y formuló cargos por la violación del artículo 25 de la Ley 1475 de 2011, con ocasión de la administración irregular de los recursos en cuenta única bancaria de la referida campaña electoral a los señores Jairo Gómez Buitrago, Édgar Humberto Virgüez Castellanos, José Abigaíl Rojas Salazar y Ana Aurora Mesa Sandoval. 2.3.
Mediante la Resolución No. 0707 del 24 de febrero de 2021, el CNE sancionó a los aquí demandantes por la administración irregular de los recursos por fuera de la cuenta única bancaria de las campañas electorales. 2.4. Inconformes con la anterior decisión, los señores Jairo Gómez Buitrago, Édgar Humberto Virgüez Castellanos, José Abigaíl Rojas Salazar y Ana Aurora Mesa Sandoval presentaron recurso de reposición. 2.5.
En la Resolución No. 8243 del 8 de noviembre de 2021, el CNE decidió no reponer la referida resolución. 3. Fundamentos de la acción La parte actora señaló que la autoridad demandada incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1475 de 2011 2 Radicación: 250002315000202101508 01 Actor: Jairo Gómez Buitrago y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) y de la sentencia C-490 de 2011 de la Corte Constitucional, la exigencia de apertura de cuenta de campaña únicamente opera cuando los montos sobrepasen los 200 smlmv, cuestión que no resultaba aplicable al caso sub examine, dado que los ingresos y gastos reportados por el candidato Jairo Gómez Buitrago ascendieron a la suma de $89’132.000 y frente al candidato José Abigail Rojas Salazar a la suma de $15’754.276.
Indicó que el CNE “dio por ciertos unos hechos inexistentes como es el manejo de recursos por fuera de la cuenta única que nunca se demostró por el sancionador” y, por el contrario, no efectuó una valoración adecuada del material probatorio allegado al proceso, dado que “de haber analizado en su conjunto las pruebas arrimadas al proceso y los argumentos expuestos por la defensa en los recursos interpuestos, se hubiese materializado la inocencia de todos los investigados”.
Asimismo, afirmó que la autoridad accionada no se pronunció respecto de los hechos planteados en el recurso de reposición, en el cual se expuso lo siguiente (trascripción literal): i).- el hecho de que se aperturó cuenta única de campaña; ii).- que no sobrepasaron los 200 SMMLV de acuerdo al acervo probatorio arrimado al proceso; iii).- que el CNE no demostró el monto o valor manejado por fuera de la cuenta y; iv).- que todos los candidatos estaban siendo investigado por la misma conducta.
La decisión debió ser distinta para mis representados, por lo que se debió aplicar el mismo rasero con la cual se absolvió a los investigados o aplicar el mismo rasero del proceso los señores TELESFORO PEDRAZA ORTEGA, y JUAN CARLOS WILLS OSPINA respetando el principio de igualdad. Finalmente, sostuvo que en el presente asunto se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto se acude a la solicitud de amparo como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que “estamos en el período de inscripción de candidatos y como ya lo había planteado los doctores JAIRO GÓMEZ BUITRAGO y JOSÉ ABIGAIL ROJAS SALAZAR, aspiran nuevamente al Congreso de la República por el Partido Conservador”.
Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): 3 Radicación: 250002315000202101508 01 Actor: Jairo Gómez Buitrago y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Solicito de manera respetuosa al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca: (i).- Proteger los derechos fundamentales de mis representados “al debido proceso, derecho a la igualdad, buena fe, confianza legítima, acceso efectivo a la administración de justicia, a ser elegido y el acceso al desempeño de cargos públicos,” que garantizan los artículos 1, 2, 4, 6,13, 16, 21, 25, 26 29, 40, 83, 86. 109, 209 y 229 de la Constitución Política; y (ii).- Solicito al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca se sirva ordenar en un tiempo razonable expedir otro acto administrativo que no vulnere a prima facie los derechos fundamentales aquí conculcados. 4.
Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto del 29 de noviembre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad accionada y se requirió a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que informara los límites temporales para la inscripción de candidatos a la Cámara de Representantes para las elecciones de 2022. 4.2.
El Consejo Nacional Electoral señaló que no vulneró los derechos fundamentales de los aquí demandantes, dado que el procedimiento administrativo adelantado se efectuó sin que se hubiese vulnerado el debido proceso de los investigados. Adicionalmente, precisó que la sanción impuesta en modo alguno “cercenaría la inscripción como candidatos para las elecciones a celebrarse en el año 2022”, dado que “no se establece que tal circunstancia se constituya una inhabilidad para que quien haya sido sancionado aspire a un cargo de elección popular o sea nombrado servidor público”.
De conformidad con lo anterior, indicó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto los demandantes cuentan con otros medios idóneos y eficaces para cuestionar el acto administrativo que consideran vulneró sus derechos fundamentales. 4.3. Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil precisó que, de conformidad con la Resolución 2098 del 12 de marzo de 2021, se determinó como 4 Radicación: 250002315000202101508 01 Actor: Jairo Gómez Buitrago y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) fecha de inscripción de candidaturas del 13 de noviembre al 13 de diciembre de 2021. 5.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de diciembre de 2021, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la solicitud de amparo. Como sustento de su decisión, señaló que la parte actora no agotó todos los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance, por cuanto acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento, el cual “sigue siendo el mecanismo judicial principal, idóneo y eficaz para que quien pretenda la anulación del acto administrativo controvierta su legalidad y de ser el caso, solicite la suspensión provisional por conducto de las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico”.
En línea con lo anterior, indicó que, de acuerdo con los artículos 179 y 180 de la Constitución Política, la sanción económica impuesta por el CNE no constituye una inhabilidad para inscribirse como candidatos a las elecciones de congresistas de 2022 y, adicionalmente, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora podía solicitar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico y, en ese sentido, en el caso sub examine no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que torne procedente la solicitud de amparo. 6.
La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora, quien afirmó que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca “confunde INELEGIBILIDAD que es propio de una sanción fiscal con INHABILIDAD que es taxativa en la cláusula 179 de la Constitución Política”. 5 Radicación: 250002315000202101508 01 Actor: Jairo Gómez Buitrago y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Adicionalmente, sostuvo que no se resolvieron los problemas jurídicos planteados en la demanda de tutela, dado que no analizaron los defectos fáctico, procedimental y sustantivo, razón por la cual solicitó que se revocara la decisión de primera instancia en su integridad.
II. C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Asimismo, el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, así como el 2 artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 precisan el carácter subsidiario de la acción 3 de tutela, por cuanto esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, salvo las excepciones señaladas por la Corte Constitucional: (i) [Cuando] los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;
(ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) [Cuando] el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela. 4 4 Corte Constitucional, sentencia SU- 263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3 “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (se destaca). 2 “Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
“(…). “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (se destaca). 6 Radicación: 250002315000202101508 01 Actor: Jairo Gómez Buitrago y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) La Sala advierte que, tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad.
En efecto, en el presente asunto la parte actora pretende que se deje sin efectos las Resoluciones Nos. 0707 del 24 de febrero de 2021 y 8243 del 8 de noviembre de 2021, mediante la cual el CNE sancionó a los señores Jairo Gómez Buitrago, Édgar Humberto Virgüez Castellanos, José Abigaíl Rojas Salazar y Ana Aurora Mesa Sandoval con multa equivalente a $14’167.395, por la omisión en la administración de los recursos económicos en cuenta única bancaria, por cuanto, en síntesis, dichos actos se expidieron sin tener en cuenta las normas aplicables al caso concreto y las pruebas allegadas al proceso.
De conformidad con lo anterior, resulta claro que la parte actora, mediante la demanda de tutela, pretende cuestionar la legalidad de los referidos actos administrativos. Al respecto, la Sala considera que tal cuestionamiento lo debe efectuar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento en el que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, lo que incluye la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo normado el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 5 5 “Artículo 230.
CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
“PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y 7 Radicación: 250002315000202101508 01 Actor: Jairo Gómez Buitrago y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Finalmente, conviene precisar que la parte actora sostuvo que la solicitud de amparo resultaba procedente ante la configuración de un perjuicio irremediable, dado que los aquí demandantes aspiraban a ser candidatos a las elecciones legislativas del 2022.
Sobre el particular, conviene precisar que la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 8 de febrero de 2011, se pronunció respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en los siguientes términos (transcripción literal): Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal.
La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional. Asimismo, mediante el concepto 012491 de 2021, el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció respecto de si una multa impuesta por el CNE genera inhabilidad para ejercer como servidor público o aspirar a un cargo de elección popular, así (transcripción literal): Bajo los presupuestos que se han dejado anotados y una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas, entre otras, en los Artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; el Artículo 38 de la Ley 734 de 2002; así como el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que quien ha sido multado por el Consejo Nacional Electoral, pueda vincularse como servidor público o postularse para ser elegido en un cargo de elección popular.
De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que la referida multa no configuraba una inhabilidad para ser elegido como congresista y, en ese sentido, se pudiera considerar la configuración de un perjuicio irremediable que tornara procedente la solicitud de amparo, toda vez que, se reitera, el medio de control de nulidad y restablecimiento es un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir los actos administrativos que aquí se cuestionan. siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente” (se destaca). 8 Radicación: 250002315000202101508 01 Actor: Jairo Gómez Buitrago y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Así las cosas, la petición de amparo resulta improcedente, por cuanto los aquí accionantes deben controvertir, por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, las Resoluciones mediante las cuales el Consejo Nacional Electoral impuso unas multas, de modo que debe ser en sede judicial –pero no por vía de tutela– en la que se defina el tema aquí planteado.
Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado, por cuanto en este asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021, por Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 9