CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Radicación núm.: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: LILIA CHAPARRO INFANTE Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR Aclaración de voto Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sección Primera del Consejo de Estado, expongo las razones por las cuales aclaro el voto respecto de la sentencia de 2 de noviembre de 2023, proferida dentro del proceso de la referencia. Manifiesto, inicialmente, que comparto la decisión adoptada en la sentencia de 2 de noviembre de 2023 y mediante la cual se confirmó la sentencia de 13 de agosto de 2015, proferida por la Sala de Decisión de Descongestión núm. 9, Despacho núm. 704 Mixto de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

No obstante, este Despacho considera que la argumentación expuesta en el ordinal 5.2 de la sentencia de 2 de noviembre de 2023, en el cual se abordó el cargo relativo a la vulneración del artículo 29 de la Carta Política por desconocimiento del debido proceso, requería de una complementación que la sustentara en mayor medida para descartar su prosperidad.

La sentencia aludida indicó, en el mencionado ordinal, que le asistía razón al recurrente respecto a que la primera instancia omitió decidir el cargo planteado, por lo que, con fundamento en el artículo 287 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20121, procedería a resolverlo. La acusación, siguiendo la sentencia de 2 de noviembre de 2023, se formuló de la siguiente manera: «[…] el recurso de reposición en contra del acto demandado se concedió en un efecto diferente al que correspondía por ley (…) la entidad demandada al señalar que el recurso de reposición se tramitaría en efecto devolutivo aplicó de manera indebida el artículo 97 del Decreto del Decreto 341 de 1988, que establecía que “La interposición del recurso de reposición contra el acto que decrete una intervención administrativa de la Superintendencia del Subsidio Familiar, no suspende la ejecución de dicha medida cautelar”, disposición que fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 13 de agosto de 1992 y que, por tanto, dejó de aplicar los artículos 55 y 62 del CCA que establecen que se debe conceder en efecto suspensivo […]».

La Sala, desde la perspectiva anterior, señaló que, revisada la Resolución núm. 0078 de 29 de enero de 20102, pudo constatar que frente a esta resultaba 1 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 2 “Por medio de la cual se Interviene Totalmente la Caja de Compensación Familiar de Boyacá “COMFABOY” y se adoptan otras determinaciones”. 2 Radicación núm.: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante procedente la interposición del recurso de reposición en el efecto devolutivo, no en el suspensivo3.

Posteriormente, se aludió a la justificación que la entidad demandada tuvo para establecer el recurso en dicho efecto y que se cimentó en la naturaleza de la decisión administrativa expedida, esto es: «[…] ser una medida cautelar, la cual tiene como objeto adoptar medidas inmediatas y provisionales que eviten que la situación que dio origen a la cautela continúe o que se agrave en perjuicio de aquellos que están afiliados a la caja de compensación y de los recursos que allí se manejan […]».

Tal alegación fue compartida por la Sala, toda vez que: «[…] evidentemente conceder el recurso en efecto devolutivo permite la efectividad y eficacia de la actuación administrativa, esto es, que los efectos de la medida cautelar se materialicen y, por tanto, que se ataquen de manera inmediata las causas que llevaron a la intervención administrativa total y así superar las irregularidades que fueron encontradas o por lo menos evitar que se sigan presentando, con el fin de garantizar la materialización del derecho protegido, en este caso, la protección de los recursos del sistema de subsidio familiar administrados por la Caja de Compensación familiar Comfaboy.

Por el contrario, adoptar una medida cautelar y esperar para su ejecución que se decidan los recursos interpuestos, hace nugatoria la cautela, ya que, intervenir totalmente la entidad vigilada con la adopción de medidas que no se puedan ejecutar de manera inmediata, desconoce la necesidad y la urgencia de la medida, en otras palabras, la desnaturaliza […]».

La argumentación de la Sala, se reitera, necesitaba ser adicionada para desechar el cargo formulado. Por ello, Este Despacho considera, que se debió analizar lo concerniente a la trascendencia del defecto para viciar el acto administrativo. Así, la jurisprudencia de esta Corporación4 ha señalado que solo aquellas formalidades que tienen carácter sustancial podrían viciar de nulidad el acto acusado, precisando que: «[…] No obstante, es necesario precisar que, tanto esta Corporación como la doctrina, han señalado de manera reiterada que, en virtud de los principios constitucionales de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal5 y de eficacia de la función administrativa6, las irregularidades formales que no tengan trascendencia en los derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, pueden ser subsanadas y no implican necesariamente la anulación del acto.

Así, la irregularidad que tiene vocación de llevar al juez a declarar la 3 Recurso que fue interpuesto y resuelto mediante la Resolución núm. 0168 de 12 de abril de 2010, “Por la cual se resuelve el recurso de Reposición interpuesto por Ex Miembros del Consejo Directivo y Revisora Fiscal de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá COMFABOY, contra la Resolución No. 0078 del 29 de enero de 2010”. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD. Radicado: 11001032500020180030200 (1046-2018). 5 CP, art. 228: «La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo». (Negrita fuera de texto). 6 CP, art. 209: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad […]». 3 Radicación núm.: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante nulidad es la que compromete un presupuesto básico de la decisión o la que tuvo incidencia en su sentido final7.

En efecto, en el Consejo de Estado se ha dicho al respecto que8: «La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se configura cuando la decisión de la administración viola las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para su formación o la forma como éste debe presentarse. Cuando el acto es expedido con vicios en el trámite debe verificarse si éstos son de una suficiencia tal que afecten el sentido de la decisión. Si la irregularidad en el proceso logra afectar la decisión por cuanto es sustancial o trascendente, el acto será anulable por expedición irregular, caso contrario, es decir, cuando el defecto es formal e intrascendente, no hay lugar a decretar su anulación».

(Negrita fuera de texto). […]». Por lo tanto, si bien no había lugar a que se declarara la prosperidad del cargo expuesto, como en efecto ocurrió, porque, como lo expuso la Sección en la sentencia de 2 de noviembre de 2023, el efecto en que se concedió el recurso de reposición resultaba acorde con la necesidad y urgencia que requería la adopción de las medidas para hacer cesar las causas que llevaron a la intervención administrativa de la caja de compensación; también, el suscrito, considera, por cuanto: i) la irregularidad en que incurrió la entidad pública al expedir los actos administrativos acusados no comprometió derechos y garantías fundamentales y ii) no tuvo incidencia en el sentido de la decisión adoptada.

De esta manera dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 18 de enero de 1994, rad. 2779 y en la doctrina: Cfr. Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velásquez, op. cit., p. 87 y Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., pp. 551-552. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 27 de enero de 2011, rad. 11001-03-28-000-2010-00007-00.