Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 73001-23-33-000-2013-00417-01 (25829) Demandante Demandado SEAPTO S.A. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DEL 2 DE DICIEMBRE DE 2021, C.P. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ.
Me separo de la decisión tomada por la mayoría de la Sala en tanto concluyó que los contratos de concesión para la explotación de juegos de azar no están cobijados por la prohibición señalada en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001. No es posible que los departamentos graven el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a través de los contratos de concesión, como explico a continuación. Los juegos de suerte y azar son un monopolio rentístico del Estado, conforme con el artículo 336 de la Constitución, lo que implica la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, como lo define el artículo 1 de la Ley 643 de 2001, la cual fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.
La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar está sujeta a la Ley 643 de 2001. El artículo 2 de esta Ley permite que se explote a través de la modalidad de operación por intermedio de terceros en virtud de autorización mediante contratos de concesión celebrados con las entidades territoriales autorizadas para la explotación del monopolio.
El texto anterior del artículo 49 de la Ley 643 de 2001 disponía expresamente: “Prohibición de gravar el monopolio. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley.” Como el título de la norma lo señalaba, hay una prohibición de gravar el monopolio, esto es, que el hecho imponible de cualquier nuevo tributo sea la explotación, organización, administración, operación, control, fiscalización, regulación y vigilancia de todas las modalidades de juegos de suerte y azar.
En ese orden de ideas, la Sentencia se equivoca al concluir que la prohibición sólo recae sobre la “apuesta” o sobre el “derecho a participar”, pues como se advierte, la Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador prohibición no es solo de gravar los juegos de suerte, la ley prohíbe gravar el monopolio en general que, se insiste, comprende la explotación, organización, administración, etc.
En ese sentido, el texto actual del artículo 49 de la Ley 643 precisa el alcance de la prohibición, conforme la modificación hecha por el artículo 61 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, así: “La suscripción, ejecución y liquidación de los contratos para la operación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, los puntos de venta, las agencias, establecimientos de comercio donde ellos operan, los premios y, en general todos los actos de la operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, no pueden estas gravados con ningún impuesto directo o indirecto, tasas, contribuciones fiscales o parafiscales, estampillas, ni tarifas diferenciales por concepto de impuestos de carácter municipal, distrital o departamental.” De acuerdo con lo anteriormente expuesto la conclusión debió ser que, atendiendo la prohibición señalada en el artículo 49 de la Ley 633 de 2001, al Departamento del Tolima y en general a las entidades territoriales, se les prohíbe gravar con estampillas (en este caso: prodesarrollo departamental, proelectrificación rural, procultura, prouniversidad del Tolima y Pro hospitales universitarios) los contratos de concesión que autorizan la operación de juegos de suerte y azar.
En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto. (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA