www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 (7266-2023) Demandante: VÍCTOR GIOVANNI ESQUIVEL OSPINA Demandado: NACION-RAMA JUDICIAL - DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL - SECCIONAL CALI Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del señor Víctor Giovanni Esquivel Ospina, «…contra la decisión contenida en auto interlocutorio n.° 255 del 6 de octubre de 2023, por el cual se negó la medida cautelar solicitada…»; providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca - Despacho 11.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderada judicial, el señor Víctor Giovanni Esquivel Ospina presentó demanda contra la Nación- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura de la Rama Judicial.

Para el efecto, formuló, entre otras, las siguientes pretensiones: «PRETENSIONES DE LA DEMANDA 1. Que previa inaplicación de las frases: “(…) con posterioridad a la obtención del título de abogado” y “(…) que se realice con posterioridad a la obtención del título de abogado”, consignadas en el penúltimo inciso del artículo 3º, numeral 1.2. del Acuerdo PCSJA18-11077 de 16 de agosto 1 SAMAI, Radicación: 76001233300020230063200, índice 00003, Actuación: «Expediente digital», archivo «03 DemandaNyR».

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de 2018; se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el artículo 2º de la Resolución n.º CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, suscrito por la Dra. Claudia M. Granados R., Directora de la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA; donde en el anexo 2 de la mentada Resolución, excluyó al señor Víctor Giovanni Esquivel Ospina del concurso Convocatoria 27 por la configuración de la causal de rechazo 3.4.

(no acreditar el requisito mínimo de experiencia) señalada en el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, el cual fue notificado formalmente del 9 al 15 de febrero de 2023. 2. Declarar la nulidad del Acto administrativo Oficio n.º CJO23-1125 del 10 de marzo de 2023, por medio del cual se da respuesta a la solicitud de revisión de documentos de la Convocatoria 27 elevada por el señor Víctor Giovanni Esquivel Ospina, notificada a su correo electrónico el 22 de marzo de 2023, donde la entidad convocada mantuvo su decisión de excluirlo del concurso Convocatoria 27 por la configuración de la causal de rechazo 3.4.

(no acreditar el requisito mínimo de experiencia). 3. Como consecuencia de la declaración de nulidad de los anteriores actos administrativos y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN, DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL- UNIDAD DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE LA RAMA JUDICIAL, emita un nuevo acto administrativo donde se reconozca que mi mandante sí cumple con el requisito de experiencia mínima para el cargo de Juez Civil Municipal - Juez de Pequeñas Causas y competencia múltiple - Juez Civil Municipal de ejecución de sentencia y, en consecuencia, adelante todos los trámites a que haya lugar, para permitir que mi representado pueda inscribirse y continuar en la fase 3 del IX Curso de Formación Judicial Inicial de la Convocatoria 27.

(…).»2 Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones, en la demanda se expuso que: • El demandante se inscribió en la Convocatoria 27 de la Rama Judicial, como aspirante a los cargos de Juez Civil Municipal - Juez de Pequeñas Causas y competencia múltiple - Juez Civil Municipal de ejecución de sentencias. • Presentó prueba escrita y aprobó el examen. • Mediante la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023 fueron publicados los listados de admitidos y rechazados.

Fue inadmitido por la causal 3.4, esto es, «por no acreditar el requisito mínimo de experiencia». • La mencionada resolución no admitía recursos, razón por la cual, procedió dentro del término legal a solicitar la verificación de su documentación. • La directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, Dra. Claudia M. Granados R. respondió 2 Transcripción realizada incluidos los errores que allí aparecen.

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 a través del Oficio n.º CJO23-1125 del 10 de marzo de 2023, notificado el día 22 de marzo de 2023, manteniendo la decisión de excluirlo de la convocatoria 27. 2.

Solicitud de la medida cautelar En el acápite de la demanda denominado «SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ARTÍCULOS 229 Y SIGUIENTES LEY 1437 DE 2011» deprecó que se decrete la siguiente medida cautelar: «1.- Que se ordene la suspensión provisional y, hasta que se dicte sentencia en la presente demanda, los efectos del artículo 2º de la Resolución n.º CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, suscrito por la Dra. Claudia M. Granados R., Directora de la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA; donde en el anexo 2 de la mencionada Resolución, excluyó al señor Víctor Giovanni Esquivel Ospina del concurso Convocatoria 27 por la configuración de la causal de rechazo 3.4.

(no acreditar el requisito mínimo de experiencia) señalada en el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, el cual fue notificado formalmente del 9 al 15 de febrero de 2023. Igualmente, suspender provisionalmente, los efectos del Acto administrativo Oficio n.º CJO23-1125 del 10 de marzo de 2023, que mantuvo su decisión de excluirlo de la Convocatoria 27. 2.- Que se ordene la suspensión provisional y, hasta que se dicte sentencia en la presente demanda, de la RESOLUCION No. EJR23-337 “Por medio de la cual se establecen las sedes para el desarrollo de las mesas introductorias y demás actividades presenciales del IX Curso de Formación Judicial Inicial”.»3 Para sustentar la solicitud en comento, la apoderada del demandante expuso: • Se le está restringiendo el derecho a continuar en la Convocatoria 27, al ser excluido por un requisito que reúne a cabalidad, constituyéndose la actuación de la administración en un exceso ritual manifiesto, máxime que es inminente y perentorio el inicio de la fase 3 del curso de formación inicial judicial, por lo que, de no concederse la medida deprecada se le causaría un perjuicio irremediable. • Al no permitirle continuar en la fase 3 del concurso de méritos, se le está cercenando su derecho de acceder a cargos públicos y funciones públicas, que ha de producirse en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. • El artículo 2º (anexo 2) de la Resolución n.º CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023 y el Oficio n.º CJO23-1125 del 10 de marzo de 2023 desconocen de manera flagrante los artículos 13, 25, 40, 53, 123, 125 y demás normas legales y constitucionales enlistadas en el título de normas violadas como causal de nulidad; asimismo, infringe los Tratados Internacionales 3 Transcripción realizada incluidos los errores que allí aparecen.

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 suscritos por Colombia en relación con el derecho al trabajo y la función pública, los cuales han sido integrados al ordenamiento en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su protocolo adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Preámbulo del Convenio C122 de la OIT sobre la política del empleo, los cuales, propugnan por el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio y el acceso de los ciudadanos a los cargos y funciones públicas, que ha de producirse en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

En cuanto a «La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», indicó que la demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho, no se tuvo en cuenta que el actor para la fecha de presentación de la prueba (24 de julio de 2022), ya contaba con cinco (5) años de experiencia profesional contabilizados a partir de la terminación de materias y, en todo caso, con tres (3) años y diez (10) meses, a partir de la fecha de obtención del título de abogado, requisitos en ambos casos cumplidos a cabalidad, toda vez que para el cargo de juez municipal, solamente exige como experiencia profesional dos (2) años.

Con relación a que «…el demandante haya demostrado la titularidad del derecho» indicó que se debe estudiar la legalidad del acto administrativo y que este no se ajusta a Derecho conforme al artículo 93 del CPACA. Así mismo, adujo que existen suficientes elementos probatorios y argumentos jurídicos para concluir que en el presente asunto se podrá obtener sentencia favorable a las pretensiones de la demanda.

En lo concerniente al perjuicio de la mora o «periculum in mora» señaló que de no retirarse del ordenamiento jurídico de manera urgente e inmediata los efectos jurídicos interpartes de los mencionados actos administrativos, se seguirá causando un perjuicio irremediable para los intereses del actor. 3. Pronunciamiento de la parte demandada4 La apoderada judicial de la Nación - Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, descorrió el traslado de la medida cautelar solicitando que la misma sea negada, por las razones que a continuación se sintetizan: Entre los fundamentos jurídicos de la defensa, frente a la apariencia de buen derecho, hizo referencia al parágrafo del artículo 128 de la Ley 270 de 1996, y a lo indicado por el Acuerdo de Convocatoria PCSJA18-11077 de 2018, en lo concerniente a los requisitos que debían acreditar los aspirantes, concluyendo que el correspondiente a la experiencia profesional es un mandato de orden 4 SAMAI, Radicación: 76001233300020230063200, índice 00012.

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 estatutario previsto en la Ley 270 de 1996 y frente al mismo existió un control previo por parte de la Corte Constitucional encontrándolo ajustado a la Carta Política.

Adujo que el Acuerdo de Convocatoria se limitó a exigir el cumplimiento de dicha carga con las formalidades previstas en la norma y que, por ese motivo, tal requisito debe ser acreditado al momento de la inscripción en la convocatoria y no de forma posterior. Consideró que el actor parte de una premisa equivocada y toda la argumentación en torno a la sustentación de la medida cautelar se encuentra afectada de tal equivocación, pues queda en evidencia por el mismo actor que desde el momento en que obtuvo el título de abogado (12 de septiembre de 2017) hasta la fecha en que culminó la inscripción a la convocatoria 27 «(7 de septiembre de 2017) (sic)» transcurrió únicamente 1 año, término insuficiente para acreditar la experiencia mínima exigida por el artículo 128 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018.

Agregó que «Es por lo anterior que, el actor insiste en realizar el conteo del término de experiencia profesional desde el año 2017, fecha de grado, pero hasta la fecha de presentación de la prueba (julio de 2022) y no hasta el día de finalización de la inscripción a la convocatoria (septiembre de 2018)» 4. La providencia recurrida5 El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca - Despacho 11, en la parte resolutiva de la providencia del seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023), dispuso: «R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la medida de cautelar solicitada por el apoderado del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia conforme a dispuesto en el artículo 201 de la ley 1437 del 2011 modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 del 2021.»6 La tesis esbozada por el a quo consistió en que no procede la suspensión provisional de los efectos del acto acusado porque no existe apariencia de buen derecho, ello por cuanto - adujo - no surge evidente que la exclusión del demandante del concurso de méritos sea contraria al ordenamiento jurídico superior aplicable.

Al realizar el análisis del caso concreto el Tribunal relacionó los documentos que acreditan los hechos que le permitieron concluir que debía negar la medida cautelar. 5 SAMAI, Radicación: 76001233300020230063200, índice 00015. 6 Trascripción realizada incluidos errores Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Así mismo, expuso lo siguiente: • El parágrafo primero del artículo 128 de la Ley 270 de 1996 impone que para ejercer el cargo de juez municipal se debe tener experiencia profesional no inferior a dos años, que «…deberá ser adquirida con posterioridad a la obtención del título de abogado en actividades jurídicas ya sea de manera independiente o en cargos públicos o privados o en el ejercicio de la función judicial.

En todo caso, para estos efectos computará como experiencia profesional la actividad como empleado judicial que se realice con posterioridad a la obtención del título de abogado». • Los numerales 2 y 3 del artículo 164 ibidem, disponen que la convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos.

Por lo tanto, se deben cumplir los requisitos de la convocatoria a la fecha en que se cerró la inscripción al concurso. Luego de hacer referencia a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 446 de 2011 sobre la preponderancia del acuerdo de convocatoria; indicó que del análisis de los actos demandados y su confrontación con los preceptos considerados como vulnerados, a la luz de las pruebas allegadas, en esta etapa del juicio no surge evidente la vulneración del ordenamiento jurídico superior invocado, y agregó que lo anterior no significa prejuzgamiento. 5.

Recurso de apelación presentado por la parte demandante7 La apoderada del señor Víctor Giovanni Esquivel Ospina interpuso recurso de apelación contra la decisión contenida en auto interlocutorio n.° 255 del 6 de octubre de 2023. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan: • Con la decisión de negar la medida cautelar se puede colegir un prejuzgamiento, al haberse negado al demandante la posibilidad de ser admitido a la fase 3 (curso de formación judicial) de la Convocatoria 27. • El despacho realizó un análisis confrontando los actos demandados con el ordenamiento interno, pero olvidó efectuar un control de convencionalidad, análisis que debe ser efectuado obligatoriamente por los funcionarios judiciales, verificando también la transgresión de los actos administrativos que pretende la demanda de nulidad versus los tratados de la Organización Internacional del Trabajo «OIT» y la Convención Americana de Derechos Humanos, que están ratificados por Colombia e integrados al ordenamiento patrio vía bloque de constitucionalidad; entre ellos, los que citó en el cuerpo de demanda como son: 7 SAMAI, Radicación: 76001233300020230063200, índice 00019.

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «NORMAS VIOLADAS COMO CAUSAL DE NULIDAD TRATADOS INTERNACIONALES: 1. La convención Americana de Derechos Humanos, la cual fue aprobada en el orden interno mediante Ley 16 de 19728 “ARTÍCULO 23.

Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: (…) c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país (Negrillas y subrayas fuera de texto). 2. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", aprobada mediante Ley 319 de 19969: “ARTÍCULO 7o.

CONDICIONES JUSTAS, EQUITATIVAS Y SATISFACTORIAS DE TRABAJO. (…) b) El derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c) El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio”.

(Destacado fuera de texto). 3. El Convenio C122 de la OIT sobre la política del empleo, 1964. Preámbulo: “Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”.

(Subrayas y negrillas a propósito).» • El artículo 53 de la Constitución Nacional, en su parte pertinente señala que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Limitarle al señor Esquivel Ospina, su participación en la convocatoria 27, implicaría ir en contravía de los Tratados Internacionales suscritos por Colombia, máxime que ha sido empleado en propiedad al servicio de la Rama Judicial desde el año 2010. • El ente encartado incurre en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto; pues, si se hubiese contado la experiencia profesional desde 8 “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969” 9 Por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 la fecha de terminación de materias (25 de junio de 2016) hasta cuando terminó la inscripción de la convocatoria (7 de septiembre de 2018), superaba con creces el requisito de los dos (2) años del cargo para el cual concursó el citado señor y, del cual, hoy se le pretende apartar por un formalismo que, en gracia de discusión, cumple a cabalidad; ya que, a la fecha después de la obtención del título como abogado (12 de septiembre de 2017) al tiempo en que se efectuó la prueba de conocimiento (24 de julio de 2022), tenía casi cuatro (4) años; por lo que, si en la actualidad él tomara posesión como Juez categoría Municipal que exige dos (2) años de experiencia; no estaría en contravía de ninguna disposición de orden legal o constitucional. • Se constituye en un exceso ritual exacerbado excluir al señor Esquivel Ospina de la Convocatoria 27, cuando él se sometió y aprobó satisfactoriamente la evaluación de aptitudes y conocimientos y, cuando ello, debe ser objeto de decisión en la sentencia y no a priori para el decreto y práctica de la medida cautelar que se pidió como garantía de derechos y principios fundamentales del demandante. • Al ser rechazado el demandante por parte de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura de las siguientes etapas del concurso, pese a que él aprobó el examen de conocimientos y además, reúne el requisito mínimo de experiencia; hace que el artículo 2º de la Resolución n.º CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023 (anexo 2) vaya en contravía de los artículos 13, 25, 40, 53, 123, 125 y demás normas legales y constitucionales enlistadas en el título de normas violadas como causal de nulidad, asimismo, infringe los Tratados Internacionales suscritos por Colombia en relación con el derecho al trabajo y la función pública.

Con base en lo anterior, solicitó revocar la decisión contenida en auto interlocutorio n.° 255 del 6 de octubre de 2023, por el cual se negó la medida cautelar solicitada y, en su lugar, se decrete la misma. II. CONSIDERACIONES 1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 en cualquier estado del proceso.

La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 2.

De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares y, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra los siguientes: i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

El artículo en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 2. Caso concreto La apoderada de la parte demandante ataca la decisión de primera instancia por cuanto, en su criterio, el Tribunal: i.) Incurrió en prejuzgamiento, y ii.) No confrontó los actos administrativos demandados, con los tratados de la Organización Internacional del Trabajo «OIT» y la Convención Americana de Derechos Humanos. Aunado a lo anterior, la apelante considera que el ente encartado incurre en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues, si se hubiese contado la experiencia profesional desde la fecha de terminación de materias (25 de junio de 2016) hasta cuando terminó la inscripción de la convocatoria (7 de septiembre de 2018), superaba con creces el requisito de los dos (2) años del cargo para el cual concursó el citado señor y, del cual, hoy se le pretende apartar por un formalismo que, en gracia de discusión, cumple a cabalidad, ya que, a la fecha después de la obtención del título como abogado (12 de septiembre de 2017) al tiempo en que se efectuó la prueba de conocimiento (24 de julio de 2022), tenía casi cuatro (4) años; por lo que, si en la actualidad él tomara posesión como Juez categoría Municipal que exige dos (2) años de experiencia, no estaría en contravía de ninguna disposición de orden legal o constitucional.

En las condiciones descritas, la Sala abordará el estudio de los mencionados aspectos, así: - En relación con los planteamientos que versan sobre la existencia de prejuzgamiento: Esta Corporación ha considerado que la Ley 1437 de 2011, al regular la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, le ha otorgado al juez o magistrado ponente, de manera más amplia que en la anterior normatividad, la facultad de efectuar un análisis entre dicho acto y las normas invocadas como vulneradas, así como de estudiar las pruebas allegadas con la respectiva solicitud.

El tema en comento fue abordado por la Sección del Quinta del Consejo de Estado en providencia del 24 de enero de 2013, así: Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»10 Ahora bien, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo sólo puede ser decretada si el juez o magistrado ponente encuentra acreditada la violación a las normas de carácter superior invocadas como vulneradas, en consecuencia, la simple solicitud que al respecto realice el demandante, sin una debida sustentación o sin demostrar la vulneración alegada – contrario a lo que al parecer considera la apoderada del demandante - carece de la entidad suficiente para, so pretexto de proteger y garantizar el objeto del proceso, enervar transitoriamente los actos administrativos atacados.

Así, el Tribunal de primera instancia, con base en lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estaba facultado para realizar un análisis primigenio de legalidad a través del ejercicio de confrontación que ordena la mencionada disposición, pues solo a partir de aquel, en esta etapa procesal, podía entrar a determinar si en el asunto sometido a su consideración era procedente, o no, decretar la medida cautelar solicitada, razón por la cual, el estudio que en el marco de la mencionada norma efectuó el Tribunal de primera instancia no constituye, por el hecho de no resultar favorable al demandante, un prejuzgamiento, en consecuencia, este argumento no está llamado a prosperar. - En relación con los argumentos según los cuales el Tribunal no confrontó los actos administrativos demandados, con los tratados de la Organización Internacional del Trabajo «OIT» y la Convención Americana de Derechos Humanos. Para la parte demandante, el Tribunal realizó un análisis confrontando los actos demandados con el ordenamiento interno, pero olvidó efectuar un control de convencionalidad.

En su criterio, también debió verificar los actos administrativos 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013). Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 demandados con los tratados de la Organización Internacional del Trabajo «OIT» y la Convención Americana de Derechos Humanos, entre ellos, los que citó en el cuerpo de demanda.

Revisada la decisión de primera instancia, encuentra la Sala que, con base en el análisis realizado, el Tribunal concluyó que en esta etapa del juicio no surgía evidente la vulneración del ordenamiento jurídico superior invocado, es decir, de todas aquellas disposiciones relacionadas por la parte demandante en la respectiva solicitud.

No obstante, en gracia de discusión, de considerarse que dicho estudio no comprendió los tratados de la Organización Internacional del Trabajo «OIT» y la Convención Americana de Derechos Humanos, citados en la demanda, encuentra la Sala que el artículo 2° de la Resolución CJR23-0061 de 08 de febrero de 2023 y el Oficio CJO23-1125 del 10 de marzo de 2023 tampoco vulneran lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 16 de 197211, norma que, entre otros aspectos, establece que todos los ciudadanos deben gozar del tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país, ello por cuanto con la solicitud de medida cautelar no aparece acreditado, ni argumenta la parte demandante que en el marco de la respectiva Convocatoria otros aspirantes, encontrándose en iguales condiciones a las suyas en cuanto a la forma en que acreditaron su experiencia, hubiesen sido admitidos a través de la Resolución CJR23-0061 de 08 de febrero de 2023 al concurso de méritos destinado a la confirmación del Registro Nacional de Elegibles para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial convocado mediante Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018.

En lo concerniente a la supuesta vulneración de los literales b.) y c.) del artículo 7.° de la Ley 319 de 199612, que respectivamente establecen: «b) El derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva;» (Subrayado y negrilla fuera de texto) y, «c) El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio;», considera la Sala que tampoco se encuentra acreditada toda vez que cuando el demandante decidió, libremente, inscribirse y participar en el concurso de méritos, aceptó las condiciones y términos señalados en el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, tal como lo establece el artículo 3.° ibidem, situación ésta última que también se predica frente a la supuesta violación al preámbulo del Convenio C122 de la OIT sobre la política del empleo, 1964, en cuanto a la libre elección de trabajo. 11 «Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969» 12 «Por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.» Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En este punto precisa la Sala que el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, también dispuso que: «La experiencia profesional deberá ser adquirida con posterioridad a la obtención del título de abogado en actividades jurídicas o en ciencias administrativas, económicas o financieras, según sea el caso, ya sea de manera independiente o en cargos públicos o privados, o en el ejercicio de la función judicial.

En todo caso, respecto de los cargos de juez municipal, juez del circuito y magistrado de tribunal, para estos efectos se computará como experiencia profesional la actividad como empleado judicial que se realice con posterioridad a la obtención del título de abogado.13» No obstante, conocedor de tal circunstancia que, además, tiene sustento legal, optó por inscribirse al concurso asumiendo, con ello, las consecuencias de su actuar.

Tampoco es dable concluir violación alguna al literal c.) del artículo 7.° de la Ley 319 de 1996, pues el concurso convocado a través del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 201814, no es un proceso de selección para el ascenso, por lo tanto la norma en comento no es aplicable a la situación fáctica expuesta por el demandante. - En relación con los argumentos según los cuales el ente encartado incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto La parte demandante considera que el ente encartado incurre en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues, si se hubiese contado la experiencia profesional desde la fecha de terminación de materias hasta cuando terminó la inscripción de la convocatoria, superaba con creces el requisito de los dos (2) años del cargo para el cual concursó y del cual se le pretende apartar por un formalismo que, en gracia de discusión, cumple a cabalidad, ya que, a la fecha después de la obtención del título como abogado al tiempo en que se efectuó la prueba de conocimiento, tenía casi cuatro (4) años, por lo que, si en la actualidad él tomara posesión como Juez categoría Municipal que exige dos (2) años de experiencia, no estaría en contravía de ninguna disposición de orden legal o constitucional.

En este punto es preciso señalar que, al respecto, el Tribunal en la providencia apelada hizo referencia a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 128 de la Ley 270 de 1996, así como a los numerales 2.° y 3.° del artículo 164 ibidem; finalmente concluyó que se deben cumplir los requisitos de la convocatoria a la fecha en que se cerró la inscripción al concurso. 13 Art. 128 parágrafo 1.º de la Ley 270 de 1996. 14 «Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial» Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Pues bien, sobre el asunto en particular, la Sala encuentra que el penúltimo inciso del numeral 1.2. del artículo 3º del Acuerdo PCSJA18-11077 de 16 de agosto de 2018, es una disposición que tiene sustento en el parágrafo 1.° del artículo 128 de la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia», norma respecto de la cual no versa la solicitud de cautela y sobre la que, además, la Corte Constitucional al realizar la revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, "Estatutaria de la Administración de Justicia", en la Sentencia No. C-037/96, consideró: «La facultad de determinar requisitos especiales para el ejercicio de ciertos cargos dentro de la administración de justicia, como el de juez o magistrado, tiene fundamento en los artículos 122 y siguientes de la Carta Política.

Asimismo, no encuentra la Corte objeción al hecho de que el legislador considere que la experiencia profesional se debe contar a partir de la obtención del título de abogado (Art. 26 C.P.), pues es realmente desde ese momento que la persona adquiere el reconocimiento jurídico, por parte de la autoridad competente, de que es apto para desempeñarse en ese campo profesional.

Ahora bien, si la persona es abogado pero se desempeña como empleado de la administración de justicia, ello no puede significar -como lo pretende el interviniente- que se desconozca la posibilidad de que ese individuo esté en contacto, profundice sus conocimientos y adquiera experiencia práctica en diferentes actividades dentro del campo del derecho.» (Subrayado fuera de texto.) Así las cosas, teniendo en cuenta lo establecido en el parágrafo 1.° del artículo 128 de la Ley 270 de 1996, en principio, no considera la Sala que en el caso bajo estudio la entidad demandada hubiese incurrido en un exceso ritual manifiesto al contabilizar la experiencia profesional del demandante.

De otra parte, según lo dispuesto en el numeral 2.° del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, la convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos, por lo tanto, en criterio de la Sala, de lo establecido en el artículo 3.° del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, se concluye que los participantes con su inscripción aceptaron las condiciones y términos señalados en el mismo y, a partir de ese momento dicha convocatoria devino, para ellos, como norma de perentorio cumplimiento.

Ahora bien, cualquier consideración adicional sobre los argumentos planteados por el demandante, implica un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal y que deberá agotarse, eventualmente, una vez recaudado en su totalidad el acervo probatorio y en la sentencia que ponga fin a la controversia, ello siempre y cuando aquellos hayan sido planteados oportunamente entre los fundamentos de hecho y derecho que sustenten las pretensiones de la demanda.

En las condiciones descritas, y debido a que ninguno de los argumentos de apelación formulados por la apoderada de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto del seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023), proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca - Despacho 11; providencia en la que, en el numeral primero de su parte Radicado: 76001-23-33-000-2023-00632-01 Número Interno: 7266-2023 Demandante: Víctor-Giovanni Esquivel Ospina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 resolutiva, se dispuso: «…NEGAR la medida de cautelar solicitada por el apoderado (sic) del demandante » La Sala pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 229 de la ley 1437 de 2011, la decisión adoptada en esta etapa procesal no implica prejuzgamiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023), proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca - Despacho 11; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «…NEGAR la medida de cautelar solicitada por el apoderado (sic) del demandante ».

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley, de conformidad con el art. 186 del CPACA.