CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201604285 02 No. Interno: 6116 – 2019 Demandante: ELVIRA GUERRERO ALFARO Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación Pensional.

Aplicación de precedente vinculante. Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020. Régimen de la Contraloría General de la República Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Elvira Guerrero Alfaro contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES Demanda Elvira Guerrero Alfaro, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones RDP 052260 del 9 de diciembre de 2015, RDP 003685 del 29 de enero de 2016 y RDP 017105 del 28 de abril de 2016, proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio de las cuales se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación, y se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada, a reconocer y pagar la pensión de vejez conforme al régimen de excepción establecido para los funcionarios de la Contraloría General de la República contenido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, esto es, con el 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos seis meses de servicio, tomando como IBL de la primera mesada pensional, el promedio de los siguientes factores salariales: sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial (quinquenio), prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad e indemnización de vacaciones.

De la misma forma, pretende el reconocimiento de los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA, y los intereses moratorios de las diferencias mensuales de las mesadas pensionales no canceladas a la demandante desde el mes de agosto de 2015 causados y hasta la fecha de presentación de la demanda.

Finalmente, peticionó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados desde la fecha de presentación de la demanda y hasta que se profiera la sentencia, y se condene en costas a la UGPP. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 38 – 52), en síntesis, son los siguientes: La demandante inició labores en la Contraloría General de la República, el 22 de febrero de 1985 hasta el 1 de junio de 2015, cuando presentó renuncia al cargo.

A través de la Resolución 003199 del 1 de marzo de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez, efectiva a partir del 1 de julio de 2009, y en cuantía equivalente a $1.579.351.46, siempre que demuestre retiro definitivo del servicio. En contra de esta decisión, la demandante interpuso recurso de reposición, el que fue decidido mediante la Resolución PAP 010315 del 23 de agosto de 2010, confirmando el acto recurrido.

Posteriormente, a través de la Resolución UGM 049273 del 7 de junio de 2012, Cajanal reliquida el pago de una pensión de vejez, en cuantía equivalente a $3.449.865, efectiva a partir del 1 de enero de 2012, una vez demuestre el retiro definitivo del servicio. Mencionó que para determinar el ingreso base de liquidación se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, aplicando el 75% sobre el ingreso base de liquidación, conformado por el promedio de los salarios devengados durante el último semestre entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de diciembre de 2011.

Mencionó que por haber cumplido 30 años de servicio continuos en la Contraloría General de la República, el 22 de febrero de 2015 le reconoció una bonificación especial equivalente a $32.593.794., en la que se le descuenta el valor correspondiente al aporte pensional. Con ocasión del retiro de la entidad, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión en aplicación a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, conforme a lo dispuesto en la Resolución UGM 049273 del 7 de junio de 2012.

A través de las Resoluciones RDP 052260 del 9 de diciembre de 2015, RDP 003685 del 29 de enero de 2016 y RDP 017105 del 28 de abril de 2016, la entidad desconoció el derecho que se encontraba reconocido y consolidado. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1 al 6, 25, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 10, 43, 87 y 102 del CPACA; 1 y 7 del Decreto 929 de 1976; 45 del Decreto 1045 de 1978.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante escrito visible a folios 69 a 73 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto las circunstancias de hecho y de derecho aducidas en los actos administrativos, se encuentran ajustados a derecho.

Sostuvo que el derecho pensional de la demandante se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Agregó que, “[e]n aplicación del 36 de la Ley 100, le fue reconocida la pensión del actor (sic), considerando para tal efecto lo consagrado en la normatividad anterior, en cuanto edad y tiempo de servicio, no obstante lo anterior, la Procuraduría General de la Nación conminó a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida, entre ellas la extinta CAJANAL, a respetar los derechos adquiridos de personas con derechos adquiridos relacionados con el reconocimiento de pensiones especiales.” Refirió que, se expidió la Circular 054 de 2010 en donde se establecieron los criterios relacionados con el reconocimiento de las pensiones conforme a lo reglamentado por los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976, en la cual se indicó los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, los cuales fueron incluidos en los actos administrativos demandados, motivo por el cual, el reajuste que se pretende no es procedente.

Propuso las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario y/o llamamiento en garantía, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios o indexación, falta de título y de causa de la parte actora y buena fe. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 4 de septiembre de 2019 (ff. 215 – 231), negó las pretensiones de la demanda.

Luego de referirse al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y analizada la jurisprudencia con relación a las pensiones cobijadas por el régimen de transición, consideró que conforme a la sentencia de la Corte Constitucional “si se trata de personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaban menos de 10 años para pensionarse, el IBL corresponderá al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o, el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo “si este fuera superior”, entendiendo que esta expresión hace referencia al promedio obtenido, el cual deberá ser actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En el caso de las personas a quienes para esa fecha les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, ante la falta de regla especia prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acude a la regla general del artículo 21 ibidem.” De igual forma, se refirió al régimen pensional del cual gozan algunos servidores de la Contraloría General de la República contenido en el Decreto 929 de 1976 y 720 de 1978, respecto de la cual consideró que con relación a los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional no es restrictiva, siempre que se ubiquen dentro de las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por los servicios y no se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

Encontró demostrado que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionada, el 25 de enero de 2008, así como que la pensión de vejez se le reconoció y reliquidó en aplicación a las disposiciones contenidas en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 y la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de diciembre de 2011, en el cual se le incluyó la asignación básica, la prima de navidad y la prima técnica, teniendo en cuenta que la demandante cumple con las condiciones exigidas para ser beneficiaria del régimen de transición. Refirió que como en la demanda se solicita la reliquidación pensional, con el 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último semestre de servicios, conforme a lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976, dicha prestación no esta llamada a prosperar, por cuanto “en las pensiones reconocidas por transición, el IBL se obtiene conforme a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores de salario que se tienen en cuenta, son aquellos dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, ya que para efectos de la transición, solo se conservan de la normatividad anterior como se ha manifestado las condiciones de edad, tiempo y porcentaje de la base de liquidación, y en esos términos la pensión ha debido ser liquidada de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sobre el 75% del promedio de los salarios respecto de los cuales hubiese cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la prestación.” Encontró probado que la entidad demandada ordenó la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre con la inclusión de la asignación básica, prima de navidad y prima técnica, por lo que el IBL resulta ser mas beneficioso para la parte demandante, por lo que no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último semestre, sino lo contemplados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que en aplicación al principio de favorabilidad le es más beneficiosa en la forma en que fue concedida.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 4 de septiembre de 2019, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 234 a 237 del expediente): Reiteró que sobre la bonificación especial o quinquenio recibida por la demandante, se realizaron los aportes para pensión, factor salarial que no se tuvo en cuenta para liquidar la pensión de la demandante.

Alegó que, al retiro de la entidad, percibió unos ingresos superiores a los que se tuvieron en cuenta en el acto que le reconoció la pensión de vejez, situación que probó con la certificación emitida por la Dirección de Talento Humano, los cuales se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación. Manifestó que la demandante tiene derecho a que se le reliquide la primera mesada pensional, en razón a que estableció que sobre los ingresos realizó los aportes o cotizaciones para que sean tenidos al momento de realizar la reliquidación de la prestación. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante En escrito adjuntado en el índice 34 de SAMAI, el apoderado de la demandante descorrió el traslado para presentar alegatos de conclusión, en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder a la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, con aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, en cuanto se debe incluir el factor quinquenio por haber sido percibido por la demandante y respecto de los cuales se realizaron los descuentos para pensión. Afirmó “[e]l respeto al régimen de transición determinado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, consistente en que se debe aplicar íntegramente el artículo 7 del D.L. 929 de 1.976, debido a que este último precepto enunciado, claramente establece una fórmula para calcular el Ingreso Base de Liquidación para aplicar el 75% sobre el promedio de lo devengado en los últimos seis meses por los conceptos laborales determinados en dicha disposición, y no como lo aplicó la U.G.P.P., sobre los últimos diez (10) años, incluso ignorando el quinquenio sobre el cual se pagó aporte para pensión.” 5.2.

Por la entidad demandada La apoderada de la UGPP mediante escrito visible en el índice 32 de SAMAI, consideró que la sentencia debe ser confirmada, en cuanto se negaron las pretensiones de la demanda. Consideró que los actos administrativos gozan de plena validez y que no es procedente acceder a las pretensiones, por cuanto los beneficiarios del régimen de transición, se les reconoce y liquida la pensión, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios cotizados y el monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraba afiliada al 1 de abril de 1994, mientras que las demás condiciones se regirán por lo establecido en la Ley 100 de 1993, en cuanto el ingreso base de liquidación es el promedio de lo devengado sobre el salario de los últimos 10 años de servicios o el tiempo que le falta, y los factores son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hubiese realizado los respectivos aportes al sistema pensional.

Concepto del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 10 de noviembre de 2022 (f. 276), conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Agente el Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si la señora Azucena Elvira Guerrero Alfaro tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a: i) la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios en aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 929 de 1976, y en caso de que ello proceda, ii) si la bonificación especial o quinquenio es el resultado de multiplicar la última remuneración por los períodos quinquenales cumplidos.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 4 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Análisis de la Sala Esta Corporación mediante sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, con fecha 11 de junio de 2020, sentó una postura unificada, constituyéndose en un precedente vinculante y de obligatorio cumplimiento, para definir casos con presupuestos fácticos y jurídicos iguales, en la que precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos, en los siguientes casos: “(…) (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables”.

También la sentencia de unificación mencionada estableció como regla jurisprudencial que: “El Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”.

Lo anterior, se sustenta en la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con relación a los beneficiarios del régimen de transición, así: (…) 53. De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena, el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno. 54. Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados, sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. 55.

En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 2013, indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.

De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.

Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013. 56.

Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

(…). De la misma forma, la sentencia de unificación analizó, el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, para concluir: (…) 84. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 85.

Alrededor de la regulación de los aportes, tenemos que unos son los que el empleador y empleado debieron haber efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otros, a partir de ésta. Precisión que resulta de la mayor relevancia, ya que de ello dependerá la proporción que debió aplicarse en su momento sobre el ingreso base de cotización. (…) 91.

Lo anterior resulta importante, porque en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, lo cual se reguló en la forma que quedó indicada, o en casos especiales, a partir de normas concretas que así lo dispusieron.

(…) 97. De la disposición anterior, se dejan ver los porcentajes de los aportes a efectuar por parte de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República para el sostenimiento de la extinta Caja Nacional de Previsión Social, por ser el ente previsional encargado en un principio de los servicios asistenciales y del pago de las pensiones, a donde solo se afecta el componente de asignación básica con destino al sostenimiento de tal entidad previsional. 98.

No obstante lo anterior, no puede perderse de vista, tal como se anunció en líneas anteriores, que el artículo 1º del Decreto 691 de 1994 incorporó a los servidores públicos del orden nacional al sistema integral de seguridad social, y en ellos, a los de la Contraloría General de la República, a partir del 1º de abril de 1994, con lo cual; la cotización para pensión a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, correspondía a la base prevista en el artículo 6º del tal reglamento, que fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, cuyo contenido establece: ARTÍCULO  1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; 99.

Retomando el tema salarial, encuentra la Sala que el Decreto Ley 720 de 1978 que consagra el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de República, en su artículo 40, establece: Artículo 40. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a). Los gastos de representación. b). La bonificación por servicios prestados. c). La prima técnica d). La prima de servicio anual e). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio. 100. En relación con los factores de salario enlistados en la norma transcrita, debe mencionarse en primer lugar, que respecto de los gastos de representación el artículo 41 del Decreto Ley 720 de 1978 establece que se reconocen únicamente en favor de los funcionarios que desempeñen empleos del nivel directivo, esto es, Contralor General, Asistente del Contralor General, Contralor Auxiliar y Secretario General. 101.

En segundo término y en lo atinente a la bonificación por servicios prestados el artículo 42 ibidem estableció que sus destinatarios son los empleados públicos que desempeñan los distintos cargos en la Contraloría General de la República a quienes se les reconocerá y pagará al cumplir dos años continuos de servicio en dicha entidad en cuantía equivalente al 50% de la asignación básica mensual del empleo ejercido por el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla. 102.

En tercer lugar, y en lo que atañe a la prima técnica, el artículo 46 del Decreto Ley 720 de 1978, señaló que se concede como reconocimiento del nivel de formación técnico-científica de sus titulares y en favor de los empleados cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos altamente especializados y que desempeñen los cargos de Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor General, Secretario General, Director General, Director de Escuela de Capacitación, Jefe de Oficina, Delegado Territorial, Jefe de División y Secretario Privado del Contralor. 103.

En cuarto lugar, y en lo concerniente a la prima de servicio anual los artículos 50 y 52 del Decreto Ley 720 de 1978 prevén que es susceptible de otorgarse a los empleados del ente de control en cuantía equivalente al valor de un mes de sueldo, es compatible con la prima de navidad de que trata el Decreto 3135 de 1968 y que para ello es necesario que el empleado haya trabajado durante un año en dicha entidad, pues en caso contrario se reconocerá en el equivalente a una doceava parte por cada mes completo de servicios. 104.

Así mismo, el artículo 23 del Decreto Ley 929 de 1976 dispuso de una bonificación especial o quinquenio de un mes de remuneración, causada cada vez que se cumpliera con un periodo de cinco años servidos a la institución fiscal, siempre que no hubiere sanción disciplinaria ni de ningún otro orden. 105. La normativa anterior enlista algunos factores a tener en cuenta para efectos salariales, por lo cual y en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, en relación con las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, son las normas dirigidas a los empleados del orden nacional las que las sustentan, a partir de una causación anual, pagadera de manera proporcional. 106.

En el contexto anterior, la Sala, luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.

En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada. (negrillas y subrayas fuera de texto original) Conforme con lo anterior, y en aplicación a la regla fijada por esta Sección en la sentencia de unificación mencionada, el problema planteado se resuelve manifestando que el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el Decreto 929 del 1976. Caso concreto Dentro del presente proceso, no es motivo de inconformidad que la señora Elvira Guerrero Alfaro es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo anterior, debido a que nació el 25 de enero de 1958, lo que significa que, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años.

También está probado que la demandante prestó sus servicios en la Contraloría General de la República entre el 22 de febrero de 1985 al 30 de mayo de 2015, en donde el último cargo desempeñado fue Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 01. Conforme con lo anterior, se advierte que cuenta con más de 20 años cotizados en el sector público.

La Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, hoy UGPP, a través de la Resolución PAP 003199 del 1 de marzo de 2010, le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a la demandante, en cuantía de $1.579.351,46, a partir del 1 de julio de 2009, en aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en la cual se tuvieron en cuenta para la liquidación, el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de los últimos 10 años, correspondientes a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados – ver folio 23 a 28 –.

Dicho acto administrativo fue notificado a la demandante el 19 de marzo de 2010 (f. 29). En contra de esta decisión, se interpuso recurso de reposición, el cual fue confirmado mediante la Resolución 010315 del 23 de agosto de 2010. Luego, el 10 de noviembre de 2010, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez, solicitud que fue decidida mediante la Resolución UGM 049273 del 7 de junio de 2012, a través de la cual se reliquidó la prestación con inclusión de los valores percibidos por concepto de asignación básica, prima de navidad y prima técnica, que corresponde a los factores salariales devengados durante el último semestre, entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, equivalente a la suma de $3.449.865, efectiva a partir del 1 de enero de 2012, siempre que se acredite el retiro definitivo del servicio.

El 25 de agosto de 2015, la demandante mediante derecho de petición solicitó la reliquidación de la pensión reconocida. A través de la Resolución RDP 052260 del 9 de diciembre de 2015 (ff. 3 – 4 reverso), la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, por no haberse allegado el certificado de factores salariales, documento necesario para realizar el estudio de la reliquidación pensional.

En contra de esta decisión, se interpuso recurso de reposición (8 de enero de 2016), el que fue decidido mediante la Resolución RDP 003685 del 29 de enero de 2016 (ff. 6 – 11), confirmando el acto recurrido, por cuanto al reliquidar la mesada pensional, esta es inferior a la reconocida mediante la Resolución UGM 049273 del 7 de junio de 2012 (ff. 16 – 21), por lo que, en aplicación al principio de favorabilidad, no accedió a la reliquidación pretendida.

En contra de esta decisión, interpuso recurso de apelación, decidido mediante la Resolución RDP 017105 del 28 de abril de 2016 (ff. 12 – 15) en forma desfavorable confirmando el acto recurrido, al considerar: “(…) De conformidad con lo anterior, si se procediera a la reliquidación de la pensión de vejez de la interesada por parte de esta entidad, solamente se tendría en cuenta los factores salariales correspondientes a ASIGNACIÓN BÁISCA y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, devengados por la interesada en los últimos diez años de servicio, lo cual sería desfavorable para la pensionada, por cuanto se advierte que la Resolución No. UGM 049273 del 7 de junio de 2012, que reliquidó el derecho pensional, efectuó dicha liquidación con todos los factores salariales devengados en los últimos seis meses de servicio aportado para esa fecha por el interesado es decir el año 2011, línea jurídica que no sigue esta entidad en consideración a los argumentos esbozados Así las cosas, se procederá a confirmar en todas y cada una de sus partes el acto administrativo apelado, quedando agotada la vía gubernativa.

Son disposiciones aplicables: Dto. 929 de 1976 Decreto 918 de 1976, Ley 100/93, Decreto 1158 de 1994 y C.C.A. (…).” Conforme con lo anterior, tomando el criterio unificado de esta Corporación, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, corresponde al “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”.

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador. Así las cosas, la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que el ingreso base de liquidación será equivalente al “(…) (i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior en el entendido que adquirió el estatus pensional con el cumplimiento del requisito de edad, conforme así lo realizó la entidad demandada en la Resolución PAP 003199 del 1 de marzo de 2010 (ff. 23 – 29). No obstante, a través de la Resolución UGM 049273 del 7 de junio de 2012 (f. 16 – 22), la UGPP reliquidó la pensión de jubilación en la que tuvo en cuenta para establecer el ingreso base liquidación los factores devengados en los últimos 6 meses.

Sobre el particular, estima la Sala que por no ser este el tema de controversia, y por no hacer más gravosa la situación de la demandante, no se realizara ningún pronunciamiento al respecto. Y en relación con los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación - IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por la actora entre 1994 y 2011 certificados por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República, entre ellos se relacionan: la asignación básica, prima técnica, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios quinquenio e indemnización por vacaciones.

Ahora bien, en la Resolución UGM 049273 del 7 de junio de 2012 (f. 16 – 21) a través de la cual reliquidó la pensión de jubilación, se estableció los factores que se tuvieron en cuenta para determinar el IBL, esto es, asignación básica, la prima de navidad, y la prima técnica. Conforme con lo anterior, con relación a la conformación del ingreso base de liquidación, con la sentencia de unificación mencionada, se sentó jurisprudencia en el sentido de indicar que las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976, como consecuencia de los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deben liquidarse con un IBL conformado por los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir, lo correspondiente a la asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, prima ascensional y prima de capacitaciones, cuando sean factor salarial, remuneración por trabajo dominical y festivo, remuneración por trabajo suplementario, horas extras, jornada nocturna y bonificación por servicios.

Así las cosas, de acuerdo con lo solicitado en el recurso de apelación referente a la inclusión en el IBL de la bonificación especial o quinquenio, se reitera, que al no estar este factor contemplado en el Decreto 1158 de 1994, no debe tenerse en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, motivo por el cual, la Sala encuentra que la pensión actualmente reconocida es más favorable de la que legalmente correspondería al aplicar las reglas de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, pues se tuvo en cuenta un periodo de liquidación inferior (6 meses) y los factores que se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

Por lo tanto, se concluye que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, como lo solicita en la demanda y en el recurso de apelación, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el IBL de las pensiones de los servidores de la Contraloría General de la República a quienes se les aplica el Decreto 929 de 1976, en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente tienen derecho a la inclusión de los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994.

La Sala advierte que no habrá lugar a desmejorar la pensión de vejez de la demandante, comoquiera que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de le fuere mejorada en beneficio a sus intereses. Por consiguiente, la sentencia de primera instancia se confirmará, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, toda vez que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN La Sala concluye que la decisión de primera instancia que negó la reliquidación de la pensión de la demandante deberá ser confirmada, por cuanto la señora Elvira Guerrero Alfaro no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en consideración a que el IBL de las pensiones de los servidores de la Contraloría General de la República, beneficiarios del Decreto 929 de 1976, únicamente tienen derecho a la inclusión de los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora ELVIRA GUERRERO ALFARO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR