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Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiséis (2026) Radicación número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Tesis: Procede la medida cautelar de suspensión provisional en tanto se aprecia, prima facie, una contradicción entre el acto demandado y las normas constitucionales y legales invocadas como vulneradas.

AUTO INTERLOCUTORIO Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional de la Circular Externa Núm. 20241000001314 del 13 de diciembre de 2024, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dirigida a las partes interesadas en el proceso de toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios.

ANTECEDENTES 1. La Fundación para el Estado de Derecho, en adelante la parte demandante, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA)1, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante parte demandada o Superservicios, con el fin de que se declarara la nulidad de la Circular Externa Núm. 20241000001314 del 13 de diciembre de 2024. 1 Cfr. Índice núm. 2 del expediente digital, archivo 3_DemandaWeb_Demanda_03_05_2025NulidasCir(.pdf).

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Adicionalmente, en su escrito de demanda presentó solicitud de suspensión provisional de los efectos del mencionado acto administrativo, en los siguientes términos2: «En virtud de lo anterior se solicita respetuosamente al Consejo de Estado ordenar la suspensión provisional de los efectos de la Circular Externa Núm. 20241000001314 de 2024: “Lineamientos básicos en relación con los procesos de limitación de suministro en prestadores de servicios públicos de energía eléctrica en toma de posesión». 3.

Como sustento de la solicitud de medida cautelar, la parte demandante dividió sus argumentos considerando las normas invocadas como vulneradas de la siguiente forma: 1.1. Argumentos relacionados con la vulneración de los artículos 365 y 367 de la Constitución Política 4. Señaló que mediante la Circular Externa Núm. 20241000001314 de 2024 la Superservicios se “auto-faculta” para suspender los programas de limitación de suministro3 con la simple toma de posesión, a pesar de que la ley no le atribuye dicha facultad y de que la autoridad competente para definir el reglamento operativo en el sector eléctrico es la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG). 5.

Sobre este aspecto se remitió a lo establecido en el numeral 4.1.1.4 de la demanda, en el cual explicó que los servicios públicos se encuentran sometidos al principio de legalidad y a la reserva de la ley respecto de la definición de su régimen jurídico. Como fundamento de ello citó la Sentencia C-263 de 2013 de la Corte Constitucional. 2 Cfr. Índice núm. 2 del expediente digital, folios 23 al 32 del archivo 3_DemandaWeb_Demanda_03_05_2025NulidasCir(.pdf). 3 En su escrito de demanda explicó que los programas de limitación de suministro de energía “son un mecanismo técnico y reglado que hace parte del reglamento de operación del Sistema Interconectado Nacional (SIN), diseñado para proteger la sostenibilidad operativa y financiera del mercado de energía mayorista en Colombia.

Su aplicación está regulada principalmente por las Resoluciones CREG 116 de 1998 y CREG 19 de 2006, y opera en casos en que un agente, como un comercializador o distribuidor de energía, incumple con sus obligaciones de pago frente a otros agentes del mercado, especialmente generadores o transmisores”. 4 Si bien el en el escrito de la demanda se establece una remisión al numeral 4.1.1., se observa que realmente se refiere al numeral 5.1.1.

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Asimismo, indicó que, en desarrollo de dicha reserva legal, el legislador asignó a la CREG funciones regulatorias frente al sector energético, entre ellas, las de regular las actividades del sector y establecer el reglamento de operación del Sistema Interconectado Nacional – SIN. 7.

Con base en lo anterior sostuvo que la Circular demandada desconoció esa distribución de competencias al modificar el contenido de normas regulatorias expedidas por la CREG, lo cual excede las facultades de la Superservicios. 1.2. Argumentos relacionados con la vulneración del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 8.

Explicó que los artículos 74.1 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 le atribuyeron a la CREG la competencia para regular el ejercicio de las actividades del sector energético y establecer el reglamento de operación del Sistema Interconectado Nacional. 9. En ese sentido, argumentó que la Circular demandada vulnera, modifica y suspende la aplicación del reglamento de operación expedido por la CREG, pues introduce una nueva causal para la suspensión del programa de limitación de suministro con alcance general, al disponer que con el solo inicio de la toma de posesión por parte de la Superservicios se debe suspender el programa de limitación de suministro sin que sea necesario que dicha entidad lo analice en cada caso concreto y lo solicite de forma particular. 10.

Posteriormente, se remitió a lo expuesto en el numeral 4.1.2.5 de la demanda, en el cual sostuvo que la Superservicios carecía de competencia para interpretar, modificar o suspender la aplicación del reglamento de operación del Sistema Interconectado Nacional, dado que sus funciones se limitan al ejercicio de actividades de inspección, vigilancia y control sobre las empresas prestadoras de servicios públicos. 5 Si bien el en el escrito de la demanda se establece una remisión al numeral 4.1.2., se observa que realmente se refiere al numeral 5.1.2.

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11. Afirmó que el artículo 370 de la Constitución Política y el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 no le atribuyen potestades regulatorias a la Superservicios.

Agregó que el Decreto 1369 de 2020 únicamente autoriza a esa entidad para impartir instrucciones relacionadas con la simplificación de trámites o adoptar medidas como la toma de posesión de empresas, sin que ello implique la facultad de alterar el marco regulatorio vigente. 12. Sumado a ello, indicó que en la Sentencia C-048 de 2024 la Corte Constitucional reiteró que las funciones regulatorias atribuidas a la CREG deben ejercerse dentro del marco de la independencia técnica y administrativa diseñada por el legislador para dichas comisiones. 13.

Bajo ese contexto advirtió que la Circular cuestionada impone a los agentes del mercado una instrucción general consistente en abstenerse de iniciar o continuar los programas de limitación de suministro frente a empresas intervenidas, lo cual equivaldría a una prohibición de carácter regulatorio que modifica un mecanismo previsto en la regulación de la CREG. 1.3.

Argumentos relacionados con la vulneración de los literales c) y g) del artículo 9 de la Resolución CREG núm. 116 de 1998 14. Explicó que los literales c) y g) del artículo 9 de la Resolución CREG 116 de 1998 regulan el procedimiento para aplicar el programa de limitación de suministro frente a empresas incumplidas y contemplan dos excepciones a su aplicación: (i) que la empresa haya cumplido las obligaciones pendientes o (ii) que la Superservicios solicite la suspensión del programa después de haber tomado posesión de la empresa. 15.

Por lo tanto, advirtió que la circular demandada vulneró estas reglas al considerar que la sola toma de posesión constituye una excepción automática al programa de limitación de suministro, desconociendo que la Superservicios debe hacer la solicitud para cada caso en concreto. Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

Por ello, nuevamente se remitió a lo dispuesto en el cargo de la demanda núm. 4.1.2.6. 1.4. Argumentos relacionados con la vulneración del artículo 10 de la Resolución CREG núm. 19 de 2006 17. Señaló que el artículo 10 de la Resolución CREG 19 de 2006 dispone que cuando una empresa intervenida por la Superintendencia incumpla sus obligaciones en el mercado mayorista de energía, dicho incumplimiento constituye causal para aplicar el programa de limitación de suministro previsto en la Resolución CREG 116 de 1998. 18.

No obstante, la Circular demandada introdujo una excepción no prevista en ninguna disposición normativa al establecer que, por el solo hecho de encontrarse intervenida, una empresa no puede ser sometida a los procedimientos de limitación de suministro, incluso cuando el incumplimiento se presenta con posterioridad a la intervención. 19.

Frente a este punto, reiteró los argumentos desarrollados en el numeral 4.1.2.7 1.5. Argumentos relacionados con la vulneración del artículo 370 de la Constitución Política, del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 1369 de 2020 20. Señaló que las disposiciones invocadas como vulneradas establecen que la Superservicios ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre las entidades prestadoras de servicios públicos, sin que dentro de sus competencias se encuentre la facultad de expedir normas regulatorias ni de modificar, interpretar o suspender las resoluciones expedidas por las comisiones de regulación. 6 Si bien el en el escrito de la demanda se establece una remisión al numeral 4.1.2., se observa que realmente se refiere al numeral 5.1.2. 7 Si bien el en el escrito de la demanda se establece una remisión al numeral 4.1.2., se observa que realmente se refiere al numeral 5.1.2.

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. No obstante, afirmó que era evidente que mediante la Circular demandada la Superservicios habría ordenado de manera generalizada a los agentes del mercado a abstenerse de iniciar o continuar los procedimientos de limitación de suministro respecto de empresas intervenidas, so pena de imponer las sanciones correspondientes. 22.

Por lo tanto, consideró que la entidad habría asumido funciones regulatorias que corresponden exclusivamente a la CREG 23. Ahora bien, en relación con este argumento también se remitió a lo dispuesto en el numeral 4.1.3.8 de la demanda, numeral en el que expuso que toda conducta sancionable debe estar previamente definida en la ley, de conformidad con el principio de reserva legal en materia sancionatoria y el artículo 29 de la Constitución Política. 24.

En esa misma línea se afirmó que la circular desconoció dichos principios al advertir que el incumplimiento de sus lineamientos daría lugar a la imposición de sanciones por parte de la Superintendencia con fundamento en los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994. 25. Con base en ello concluyó que la Superservicios estaría creando nuevas conductas sancionables sin respaldo legal ni reglamentario previo y ampliando el ámbito de su potestad sancionadora a partir del incumplimiento de una circular administrativa. 26.

Finalmente, argumentó que la medida cautelar solicitada reviste carácter urgente, pues la circular demandada compromete de manera inmediata derechos fundamentales y pone en riesgo el sistema energético nacional. 27. Indicó que la energía eléctrica constituye un servicio público esencial cuya continuidad se encuentra estrechamente vinculada con el goce efectivo de 8 Si bien el en el escrito de la demanda se establece una remisión al numeral 4.1.3., se observa que realmente se refiere al numeral 5.1.3.

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital, la salud, la educación y el trabajo. 28. En ese contexto advirtió que la aplicación de la circular, al impedir la utilización del programa de limitación de suministro frente a empresas intervenidas aun cuando estas incumplen obligaciones posteriores a la toma de posesión, generaría una afectación estructural del Sistema Interconectado Nacional (SIN), al obligar a los generadores a continuar suministrando energía sin contraprestación. Adujo que esa prohibición impactaría directamente la sostenibilidad financiera del sector y podría desencadenar un efecto en cadena que compromete la viabilidad económica de los agentes generadores y el equilibrio del mercado mayorista de energía. 29.

Concluyó que la permanencia de los efectos de la circular incrementa el riesgo para la estabilidad del sistema energético nacional y para la garantía de los derechos fundamentales de los usuarios. II.TRÁMITE y TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR Y ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES 30. Mediante auto del 1 de agosto de 20259 este Despacho admitió la demanda presentada por la Fundación para el Estado de Derecho. 31.

Por otra parte, en auto de la misma fecha este Despacho negó la solicitud de aplicación del procedimiento de medida cautelar de urgencia establecido en el artículo 233 del CPACA y corrió traslado a la parte demandada10. 32. Dentro del término del traslado de la solicitud de medida cautelar la parte demandada no presentó pronunciamiento alguno. III.CONSIDERACIONES 9 Cfr. Índice núm. 5 del expediente digital, SAMAI. 10 Cfr. Índice núm. 6 del expediente digital, SAMAI.

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33. Le corresponde a este Despacho estudiar si los argumentos presentados por la parte demandante resultan suficientes para decretar la suspensión provisional de los efectos de la Circular Externa Núm. 2024100001314 de 13 de diciembre de 2024, expedida por la Superservicios. 34.

Así pues, para resolver esta controversia el Despacho se pronunciará en el siguiente orden: (I) aclarará de forma general las condiciones para la procedencia de las medidas cautelares en los procesos del medio de control de nulidad contra actos administrativos; (II) estudiará los fundamentos de la solicitud de medidas cautelares propuestos por las partes demandantes; y (III) se pronunciará sobre la necesidad de abordar la presunta acreditación del perjuicio irremediable y el peligro en la mora por las partes demandantes. 3.1.

Generalidades sobre la procedencia de las medidas cautelares en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos 35. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 229 y 231 del CPACA, las medidas cautelares en los procesos contencioso-administrativos tienen como finalidad exclusiva garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 36.

Esta Sección11 ha sostenido, en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, que deben cumplirse de manera inicial los siguientes presupuestos: i) que la solicitud de parte esté debidamente sustentada; ii) que de la confrontación del acto demandado con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico, y iii) que cuando se trate de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se acredite, de manera sumaria, la existencia de los perjuicios causados12. 11 Consejo de Estado.

Sección Primera. Auto de 13 de julio de 2016. Expediente número: 11001 03 24 000 2014 00704 00. Consejero ponente: María Elizabeth García González. 12 “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

De los fundamentos de la solicitud de medida cautelar 37. De lo expuesto por la parte demandante este Despacho observa que los fundamentos de la solicitud de suspensión provisional en contra de la Circular Externa núm. 20241000001314 de 2024 se sustentan en la causal de falta de competencia, con base en los siguientes cargos: i) el desconocimiento de la reserva legal del régimen jurídico del servicio público de energía y la extralimitación de funciones de la Superservicios en la expedición de la Circular Externa núm. 20241000001314 de 2024, que derivó en la presunta infracción de los artículos 365 y 367 de la Constitución Política, de los artículos 74.1 y 79 de la Ley 142 de 1994, del artículo 23 de la Ley 143, y de las Resoluciones CREG núm. 116 de 1998 y 19 de 2006; y ii) el desconocimiento de la reserva legal en materia administrativa sancionatoria que derivó en la presunta violación de los artículos 29 y 370 de la Constitución Política, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1369 de 2020. 3.2.1.

Sobre la violación de la reserva legal relativa al régimen jurídico de los servicios públicos y la presunta extralimitación de funciones de la Superservicios la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: ‘Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios’.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Providencia del 13 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00704-00. Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38. En relación con este cargo, corresponde al Despacho sustanciador determinar si, a partir de la confrontación entre la Circular Externa núm. 20241000001314 de 2024 y las disposiciones constitucionales y legales invocadas como vulneradas, procede la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo por una infracción al principio de reserva de ley respecto al régimen de servicios públicos, así como una eventual extralimitación de funciones por parte de la Superservicios. 39.

Para abordar este análisis resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha señalado que el principio de reserva de ley constituye una garantía del principio democrático, en la medida en que asegura que determinadas materias sean reguladas directamente por el legislador. En ese sentido, dicho principio delimita el ámbito de actuación tanto del Congreso —al impedirle trasladar a otras autoridades competencias que la Constitución le ha asignado— como del Ejecutivo, que no puede intervenir en asuntos que la Constitución Política ha reservado a la regulación legal13. 40.

En el ámbito de los servicios públicos, el artículo 365 de la Constitución Política dispone lo siguiente: «ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley. […]» (Subrayas y negrilla del Despacho). 41.

Sumado a ello, el artículo 367 de la Constitución Política establece lo siguiente: «ARTICULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. […]». 13 Corte Constitucional, Sentencia C-507 del 2014, exp: D-10000., C.P. Mauricio González Cuervo.

Extracto citado de la Sentencia C-570 de 1997. Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42. En ese sentido, la reserva legal ordenada por la Constitución Política en materia de servicios públicos abarca tanto la definición del régimen jurídico general como la determinación de la estructura institucional del sector y la distribución de competencias entre las autoridades que lo integran. 43.

Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente sobre la reserva legal en materia de servicios públicos domiciliarios: «En forma simultánea, la jurisprudencia constitucional ha venido adelantando un profundo análisis sobre la evolución de los servicios públicos domiciliarios a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, temática de la que se ocupa profusamente en los artículos 365, 367, 369, 370 y 48 transitorio, en los que se advierte: i) una distinción entre función pública y servicios públicos; ii) una mayor precisión frente a la escogencia de un ‘nuevo servicio público’ basado en un modelo competitivo "a la vez libre e intervenido por el Estado en su condición de director general de la economía"; iii) reserva de ley para la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, "entendidos como la especie dentro del género servicios públicos", en la que se fijará su prestación, cobertura, calidad, financiación, régimen tarifario, deberes y derechos de los usuarios, sistema de protección y participación democrática en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio; iv) la consagración de la función reguladora en cabeza del Presidente de la República como constitutiva de uno de los instrumentos más representativos y característicos de la intervención del Estado, junto con el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia, v) regulación que, con sujeción a la ley, pretende asegurar su prestación eficiente, la concreción efectiva de las libertades económicas, contribuir con la realización de los fines del Estado social de derecho y la satisfacción de las necesidades colectivas; y por último, vi) diferencia entre la competencia regulativa y la reglamentaria atribuidas en forma separada al presidente de la República»14 (Subrayas del Despacho). 44.

Así, en desarrollo de esta reserva legal el Congreso expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Dentro de la organización del sector, el legislador en el artículo 73 de la citada ley dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. […]». 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de marzo de 2012, exp: 11001-03-26- 000-2003-00060-01(25693), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45. A partir de esta disposición se observa que el legislador asignó a las comisiones de regulación la función de definir la reglamentación aplicable al funcionamiento de los respectivos mercados de servicios públicos. 46.

En el caso del sector eléctrico, esta función regulatoria fue asignada a la CREG por el artículo 74 de la Ley 142 de 1994, que sobre el particular dispuso: «ARTÍCULO

74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. b) Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios; c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas. e) Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho».

“La Comisión de Regulación de Energía y Gas regulará el ejercicio de las actividades del sector eléctrico y expedirá el reglamento de operación del Sistema Interconectado Nacional (…)”. 47. Sumado a ello, en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 el legislador también le atribuyó las siguientes funciones a la CREG: Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTÍCULO 23.

Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia. En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero-Energética en el plan de expansión; b) Determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia; c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho; d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho; e) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad; f) Fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados.

Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de sus funciones de comercialización bajo el régimen de libertad regulada; g) Definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no regulados del servicio de electricidad; h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos.

Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones; i) Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación; j) Establecer pautas para el diseño, normalización y uso eficiente de equipos y aparatos eléctricos; k) Interpretar las definiciones contempladas en el artículo 11 de la presente Ley;

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co l) Precisar el alcance de las competencias relativas al otorgamiento del contrato de concesión; m) Conocer de las tarifas de los usuarios no-regulados; n) Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía; o) Reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo; p) Definir mediante arbitraje los conflictos que se presenten entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales; q) Velar por la protección de los derechos de los consumidores, en especial los de estratos de bajos ingresos; r) Las funciones previstas en el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992, que continuará vigente en cuanto no sea contrario a lo dispuesto en este artículo, y las demás que le señalen las normas legales pertinentes». 48.

De las disposiciones transcritas se desprende que corresponde a la CREG definir las reglas técnicas y operativas que rigen el funcionamiento del mercado mayorista de energía, así como establecer los instrumentos regulatorios orientados a asegurar la estabilidad del sistema y al adecuado cumplimiento de las obligaciones de los agentes que participan en él. 49.

Estas competencias institucionales se reflejan igualmente en la regulación de medidas encaminadas a enfrentar situaciones de incumplimiento por parte de los agentes del sistema. 50. Dentro de estas medidas se encuentran los programas de limitación de suministro por incumplimiento de las obligaciones en el Sistema de Transmisión Nacional, cuyas reglas operativas fueron desarrolladas por la CREG a través de la Resolución núm. 116 de 1998. 51.

En particular, el artículo 9 de dicha resolución regula las condiciones en las cuales puede iniciarse el procedimiento de limitación de suministro, así como los supuestos en los cuales dicho trámite no debe iniciarse o debe suspenderse. Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

Dentro de estos supuestos se encuentran los previstos en los literales c) y g) de la citada disposición, los cuales contemplan situaciones relacionadas con la intervención administrativa de las empresas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: «ARTICULO 9o. PROCEDIMIENTO PARA LA REALIZACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE LIMITACIÓN DEL SUMINISTRO.

Para la realización de un programa de limitación del suministro a un comercializador y/o distribuidor moroso, se seguirá el siguiente procedimiento: a) El segundo (2o) día hábil a partir del vencimiento de la obligación, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, de oficio o por mandato, comunicará al agente incumplido de las consecuencias que se pueden derivar del no pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo dispuesto en la presente resolución. Así mismo, se informará de tal situación a todos los agentes inscritos en el Mercado Mayorista y a la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de que esta entidad esté informada de la posible existencia de alguna o varias de las causales establecidas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994. b) Cuando se trate de cualquiera de los conceptos facturados por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales o el Liquidador y Administrador de Cuentas, se harán efectivas las garantías entregadas por el agente moroso a partir del día siguiente al vencimiento de la obligación, si el agente no ha realizado el pago de la misma.

De este hecho se informará a todos los agentes inscritos en el mercado mayorista y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. c) Cuando haya obligaciones no cubiertas por la garantía, o que esta sea insuficiente para cubrir las obligaciones vencidas, el quinto (5o) día hábil o décimo (10) día hábil a partir del vencimiento de la obligación, según se trate de un procedimiento de oficio o por mandato respectivamente, sin que se haya cubierto la misma y sin que la Superintendencia de Servicios Públicos haya tomado posesión de la empresa morosa, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ordenará la publicación de hasta tres (3) avisos, en un diario de circulación nacional y en uno de amplia circulación en la región que será afectada por los cortes, o en dos diarios de circulación nacional, en donde se informe ampliamente la zona geográfica que será afectada, la fecha en que se iniciará el programa de limitación del suministro y los horarios en que se aplicará el programa, así como las causas que obligan a efectuar este programa y las acciones legales que los perjudicados pueden adelantar contra la empresa morosa.

También indicarán la posibilidad de que los usuarios cambien de comercializador conforme a lo previsto en la regulación vigente y la lista de comercializadores que atienden en el área que se verá afectada. Estos avisos deberán ser publicados dentro de los siete (7) días calendario anteriores al inicio del programa de limitación del suministro, el último de los cuales deberá publicarse el día anterior al inicio del programa.

Copia de cada uno de estos avisos de prensa será enviada a la Superintendencia de Servicios Públicos. En forma paralela, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales coordinará con el Centro Nacional de Despacho la iniciación del programa de limitación del suministro, en los términos establecidos en la presente resolución, si se cumplen las condiciones para Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iniciar el mismo.

Cuando un agente incurra en incumplimientos sucesivos que den lugar a la iniciación de varios procedimientos para la limitación de suministro y por ello deban publicarse varios avisos de los diferentes procedimientos en curso en un mismo día, estos se podrán agrupar en uno solo que se publicará conforme al cronograma del primer procedimiento iniciado y que deberá contener toda la información de la que trata este numeral. d) Si la empresa morosa cubre sus obligaciones vencidas antes de la publicación del primer aviso, o en caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos tome posesión de la empresa morosa antes de publicar el primer aviso, se suspenderá el presente procedimiento, y se informará de tal hecho a todos los agentes inscritos en el Mercado Mayorista y, de ser necesario, a la Superintendencia de Servicios Públicos. e) Si la empresa morosa cubre sus obligaciones vencidas, o la Superintendencia de Servicios Públicos toma posesión de la empresa morosa, después de iniciada la publicación de los avisos, pero antes de la iniciación del programa de limitación de suministro, se suspenderá la iniciación del programa y se ordenará la publicación de un aviso en los mismos medios en que se publicaron los avisos anteriores, informando ampliamente sobre tal hecho.

Los costos de esta publicación serán cargados a la cuenta del agente que originó este procedimiento, y copia del respectivo aviso será enviada a la Superintendencia de Servicios Públicos. f) El decimoquinto (15) día hábil a partir del vencimiento de la obligación sin que el agente haya realizado el pago de la misma, y sin que la Superintendencia de Servicios Públicos haya tomado posesión de la empresa morosa, los transportadores de energía que haya designado el Centro Nacional de Despacho iniciarán el programa de limitación de suministro, para lo cual deberán mantener una estrecha coordinación con el Centro Nacional de Despacho.

De este hecho se informará a todos los agentes inscritos en el Mercado Mayorista y a la Superintendencia de Servicios Públicos. g) Una vez iniciado el programa de limitación de suministro, este se mantendrá en las condiciones establecidas en el artículo 6 de la presente resolución, hasta tanto el agente incumplido cubra todas las obligaciones que originaron este procedimiento o suscriba un acuerdo de pagos sobre tales obligaciones, o porque la Superintendencia de Servicios Públicos así lo solicite, después de haber tomado posesión de la empresa.

Cuando se trate de procedimientos de limitación de suministro iniciados de oficio para la terminación del programa el agente deberá cubrir además de las obligaciones antes mencionadas, las que hayan vencido en fecha posterior al inicio del procedimiento, aunque para estas últimas no se haya agotado el procedimiento de que tratan estos literales.

En los avisos que se deben publicar el ASIC deberá señalar, además de las causas que dan lugar a la limitación, que la limitación de suministro se mantendrá hasta tanto el agente haya cumplido con todas las obligaciones vencidas. Cada vez que se vaya a incrementar la magnitud del programa, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, dentro de los siete (7) días calendario anteriores, ordenará la publicación de avisos, en los mismos términos del literal c) de este procedimiento h) <Literal modificado por el artículo 3 de la Resolución 101 76 de 2025.

El nuevo texto es el siguiente:> En caso de que uno de los transportadores de energía que haya designado el Centro Nacional de Despacho sea la misma Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co persona jurídica que el agente moroso, y tal transportador no realice el programa de limitación de suministro, o lo incumpla, ocasionará que el programa se efectúe por parte del Centro Nacional de Despacho y/o el Centro Regional de Despacho correspondiente, cuando se disponga de telemando de los interruptores de las subestaciones del respectivo Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local, o que se efectúe en las subestaciones que sirven de frontera con el Sistema de Transmisión Nacional y/u otro Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local.

Para el efecto, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ordenará la publicación de un aviso, en los términos del literal c) de este procedimiento, un día antes de que se inicie, donde se informe además que, debido al incumplimiento del transportador correspondiente, no se puede garantizar que el programa no afecte a los circuitos no desconectables, y/u otros agentes del mercado mayorista». 53.

La parte demandante invocó como vulneradas las disposiciones anteriormente citadas dado que, en su criterio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios habría excedido el ámbito de sus competencias. 54. Bajo ese contexto, resulta necesario establecer el alcance de las funciones atribuidas a la Superservicios con el fin de determinar si se evidencia prima facie que el acto administrativo demandado fue expedido por fuera del marco de las competencias que le fueron asignadas por ley a dicha entidad y si existe una infracción a las disposiciones que le atribuyeron las funciones regulatorias a la CREG. 55.

La Ley 142 de 1994 le atribuye a la Superservicios funciones de inspección, vigilancia y control respecto de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Así lo dispone el artículo 79 de la citada ley al señalar que: «ARTÍCULO

79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. […]» 56.

De esta disposición se desprende que la Superservicios no ejerce funciones regulatorias en el sector eléctrico, sino que su competencia se orienta a verificar el cumplimiento del régimen jurídico aplicable a los servicios públicos y a adoptar Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las medidas administrativas necesarias para garantizar la adecuada prestación del servicio. 57.

Por lo tanto, corresponde examinar el contenido del acto administrativo acusado para determinar si este se mantuvo dentro de dicha función. 58. En la Circular Externa núm. 20241000001314 de 2024 el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios presentó la siguiente instrucción: «Con fundamento en las citadas normas, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de energía eléctrica a cargo de las empresas intervenidas, exhorta a todos los agentes del mercado de energía a dar cabal cumplimiento al procedimiento para la realización de los programas de limitación del suministro y en consecuencia, abstenerse de iniciar o continuar dichos procesos respecto de las empresas que hayan sido objeto de la medida de toma de posesión por parte de la superintendencia. Esto, se reitera, considerando que los literal c y g del artículo 9 de la Resolución CREG 116 de 1996 prohíbe dar inicio o continuar con el procedimiento de limitación de suministro, cuando la Superintendencia de Servicios Públicos haya tomado posesión de la empresa morosa.

Las anteriores instrucciones se imparten considerando que el no acatamiento de las normas acá tratadas, atentarían contra el interés general y la garantía en la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, toda vez que, al adoptar la medida de limitación de suministro en las empresas intervenidas, ponen en riesgo la prestación del servicio a su cargo»15. 59.

De la literalidad de ese contenido se observa que mediante el acto demandado la Superservicios emitió una orden en la que exhortó a los agentes del mercado mayorista de energía a abstenerse tanto de iniciar como de continuar los programas de limitación de suministro respecto de las empresas que hubieren sido objeto de la medida de toma de posesión por parte de esa autoridad. 60.

Así pues, del examen preliminar del acto acusado se evidencia que dicha directriz se sustentó en una interpretación de los literales c) y g) del artículo 9 de la Resolución CREG núm. 116 de 1998, específicamente respecto de los siguientes apartes: 15 Cfr. Índice núm. 17 del expediente digital, folios 8 al 10 del archivo 13_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-Anexoscontestacion(.pdf).

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «c) Cuando haya obligaciones no cubiertas por la garantía, o que esta sea insuficiente para cubrir las obligaciones vencidas, el quinto (5o) día hábil o décimo (10) día hábil a partir del vencimiento de la obligación, según se trate de un procedimiento de oficio o por mandato respectivamente, sin que se haya cubierto la misma y sin que la Superintendencia de Servicios Públicos haya tomado posesión de la empresa morosa, g) Una vez iniciado el programa de limitación de suministro, este se mantendrá en las condiciones establecidas en el artículo 6 de la presente resolución, hasta tanto el agente incumplido cubra todas las obligaciones que originaron este procedimiento o suscriba un acuerdo de pagos sobre tales obligaciones, o porque la Superintendencia de Servicios Públicos así lo solicite, después de haber tomado posesión de la empresa. […]» 61.

De la lectura de los citados literales se desprende que el procedimiento de limitación de suministro debe iniciarse o continuarse sin interrupción, salvo que se configuren determinadas circunstancias: respecto de la no iniciación del programa que la Superservicios haya tomado posesión de la empresa morosa; y respecto de la suspensión del programa ya 62. en curso, que la Superservicios así lo solicite después de haber tomado posesión. 63.

Para el Despacho, esa diferencia de tratamiento normativo resulta determinante para resolver el presente cargo. En efecto, las dos instrucciones contenidas en la Circular demandada –la relativa a la no iniciación del programa de limitación de suministro y la relativa a la suspensión del programa ya iniciado– encuentran respaldo distinto en los literales c) y g) del artículo 9 de la Resolución CREG núm. 116 de 1998, lo que impone un análisis separado de cada una. 64.

En relación con la instrucción de no iniciación del programa, el literal c) del artículo 9 de la Resolución CREG núm. 116 de 1998 dispone que el procedimiento de limitación de suministro no debe iniciarse cuando la Superintendencia de Servicios Públicos haya tomado posesión de la empresa morosa. En esa medida, la instrucción de la Circular demandada orientada a que los agentes del mercado se abstengan de iniciar dicho procedimiento respecto de empresas intervenidas resulta, prima facie, congruente con lo previsto en esa disposición y no introduce una regla distinta a la ya contemplada por la CREG.

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65. Distinta es la conclusión respecto de la instrucción relativa a la suspensión del programa ya iniciado. El literal g) establece que dicho programa se mantendrá hasta que el agente cubra las obligaciones que lo originaron o “porque la Superintendencia de Servicios Públicos así lo solicite, después de haber tomado posesión de la empresa”.

Por ello, se evidencia, prima facie, que la suspensión inmediata del programa en curso no puede ser ordenada de forma generalizada y tampoco puede operar de manera automática con la sola toma de posesión, sino que requiere una solicitud expresa de la Superservicios para cada caso concreto, la cual debe tener lugar una vez se haya realizado la intervención. 66.

En otras palabras, el literal g) no habilita a la Superservicios para impartir una instrucción de alcance general ni de forma anticipada. La norma presupone que la toma de posesión ya ocurrió respecto de una empresa determinada y que, solo en ese contexto, la autoridad puede solicitar la suspensión del programa en curso. 67. Ello se corrobora con la lectura de los literales d) y e) de la misma disposición. En esas supuestos se explica que cuando la toma de posesión ocurre antes de que se publiquen los avisos de inicio del programa –o cuando, publicados los avisos, el programa aún no ha comenzado– la suspensión opera de manera automática sin que se exija solicitud alguna por parte de la Superservicios. 68.

El contraste de redacción es significativo: cuando la CREG quiso que la suspensión fuera automática, lo estableció de forma expresa. Cuando no lo quiso —como en el literal g), en el que el programa ya está en curso— condicionó la terminación a una solicitud de la Superservicios, lo que presupone una valoración particular de las circunstancias de cada empresa intervenida y del estado de avance del programa. 69.

Dicha situación difiere de lo previsto en el literal g), el cual condiciona la suspensión del programa a una solicitud expresa de la Superservicios posterior a la toma de posesión, lo que presupone que a dicha autoridad le corresponde un Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co análisis particular y de ponderación sobre las circunstancias de la empresa intervenida y del estado de avance del programa, y no su suspensión automática. 70.

Así las cosas, de la confrontación entre el contenido de la Circular Externa núm. 20241000001314 de 2024 y las disposiciones invocadas como vulneradas, el Despacho advierte, en esta etapa preliminar, que la instrucción generalizada de no continuar con los programas de limitación de suministro ya iniciados – sin que medie una solicitud particular de la Superservicios con posterioridad a la toma de posesión– desconoce lo dispuesto por la CREG en el literal g) del artículo 9 de la Resolución núm. 116 de 1998.

En efecto, al formular esa instrucción de manera general y automática, la Superservicios no se limitó a actuar dentro del marco de sus funciones de inspección, vigilancia y control, sino que modificó el alcance de la regla operativa fijada por la CREG, extralimitando las competencias que le fueron asignadas por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. 71.

En consecuencia, y sin perjuicio del análisis que corresponda efectuar al momento de decidir de fondo la controversia, el Despacho considera que de la comparación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como vulneradas se desprende, prima facie, que la Superservicios no tenía competencia para ordenar la suspensión automática de los programas de limitación de suministro en curso. 72.

Por lo anterior, respecto de este cargo se acredita el presupuesto de ilegalidad exigido, en lo que concierne a la instrucción de no continuar con los programas de limitación de suministro ya iniciados respecto de empresas bajo toma de posesión. Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.2.

Sobre la falta de competencia por infracción de la reserva legal en materia administrativa sancionatoria. 74. Corresponde al Despacho sustanciador determinar si procede la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado que advierte que el incumplimiento de sus directrices podría dar lugar a la imposición de sanciones, dado que la parte solicitante sostiene que dicha advertencia equivale a la creación de un nuevo tipo sancionatorio no previsto en el ordenamiento jurídico y por ello desconoce la reserva legal en materia administrativa sancionatoria. 75.

Para resolver este planteamiento resulta necesario precisar el alcance de la reserva legal en materia administrativa sancionatoria y, a partir de ello, confrontar el contenido del acto demandado con las normas invocadas como vulneradas. 76. En el ámbito de la potestad administrativa sancionatoria, esta Corporación ha señalado que dicho principio debe ser aplicado de la siguiente forma: «En materia administrativa sancionatoria, como expresión de los principios democrático y de separación de poderes, es competencia exclusiva del Legislador tipificar las infracciones y determinar las sanciones respectivas, mediante leyes o normas con fuerza material de ley, facultades que la Constitución no le atribuye al Ejecutivo. […] Lo anterior implica un mandato de tipificación que se expresa en describir los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, así como determinación de tipo y cuantía de las sanciones que serán impuestas.

En la tipificación de las infracciones, podrán preverse tipos en ―blanco bajo remisiones normativas precisas o criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta. Así mismo, la ley debe señalar el procedimiento a seguir para la imposición de la sanción (reserva de ley en materia de procedimiento) y la autoridad competente para adelantarlo e imponer finalmente la sanción administrativa.

Así mismo, la ley debe señalar el procedimiento a seguir para la imposición de la sanción (reserva de ley en materia de procedimiento) y la autoridad competente para adelantarlo e imponer finalmente la sanción administrativa»16. 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia del 5 de marzo de 2019, exp: 11001-03-06-000-2018-00217-00(2403), C.P. Germán Alberto Bula Escobar.

Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77. Con base en lo anterior, corresponde establecer si la circular demandada introdujo una conducta sancionable no prevista en el ordenamiento jurídico o modificó los elementos de alguna ya existente, lo cual implicaría una eventual infracción del debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política) y de las normas que delimitan las competencias de la Superservicios (artículo 370 de la Constitución Política, artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1369 de 2020). 78.

Para tal efecto resulta pertinente examinar las disposiciones que establecen las funciones generales de la Superservicios, así como establecer el contenido de las normas que se invocaron como vulneradas en la solicitud de medida cautelar. 79. El artículo 370 de la Constitución Política dispone lo siguiente: «ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.» 80.

De esta disposición se desprende que la inspección, vigilancia y control en materia de servicios públicos se ejerce dentro del marco legal fijado por el legislador y por conducto de la Superservicios. 81. En desarrollo de lo anterior, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 estableció lo siguiente: «ARTÍCULO

Sancionar a los prestadores de servicios públicos y vigilados, auditores externos y otras entidades con naturaleza pública, privada o mixta, que tengan información relacionada con los servicios públicos domiciliarios, cuando no atiendan de manera oportuna y adecuada las solicitudes y requerimientos que la Superintendencia realice en ejercicio de sus funciones.» 82.

A partir de esta disposición se concluye que la Superservicios ejerce funciones de supervisión sobre los sujetos vigilados y, en ese contexto, puede verificar el cumplimiento del régimen jurídico aplicable al sector y adoptar las medidas previstas por el ordenamiento jurídico. También se evidencia que la entidad demandada se encuentra facultada para imponer sanciones a las entidades vigiladas que no acaten las solicitudes que se les realice en el marco de sus funciones. 83.

Adicionalmente, debe indicarse que el Decreto 1369 de 2020 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios” tiene como objeto regular la organización interna de la entidad y la distribución de las funciones atribuidas por ley en sus distintas dependencias. 84. Precisado el alcance de las funciones de la parte demandada y el contenido de las normas invocadas como vulneradas, corresponde ahora examinar el contenido de la circular Externa núm. 20241000001314 de 2024 con el fin de determinar si a partir del mismo se configuró una presunta infracción al principio de reserva legal en materia administrativa sancionatoria y si se infringieron las normas invocadas como vulneradas. 85.

Como se mencionó previamente, en dicho acto la Superintendencia exhorta a los agentes del mercado a dar cabal cumplimiento a las disposiciones del procedimiento de limitación del suministro y a abstenerse de iniciar o continuar dichos procesos respecto de las empresas que hayan sido objeto de la medida de toma de posesión por parte de esa entidad.

Además, en relación con las eventuales consecuencias derivadas del incumplimiento de dichas directrices, la circular señala expresamente: “Se advierte que, el no cumplimiento de la normativa y de los presentes lineamientos por parte de los agentes del mercado de energía, darán lugar a la imposición de las sanciones a que haya lugar por parte de esta Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 79, numeral 1 y 81 de la Ley 142 de 1994”. 86.

Ahora bien, de la lectura de este aparte, este Despacho no evidencia, en esta etapa preliminar, que la circular demandada establezca una nueva conducta sancionable ni que modifique los procedimientos sancionatorios previstos en la ley. Por el contrario, el propio acto remite expresamente a las disposiciones legales que regulan la potestad sancionatoria de la Superservicios, en particular a los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 199417. 87.

Además, del análisis del artículo 81 y el numeral 34 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 se observa que la Superservicios se encuentra facultada para imponer sanciones administrativas cuando se incumplan las normas a las que los agentes vigilados están sujetos. 88. En ese sentido, de estas disposiciones se desprende que el legislador le atribuyó a la Superservicios la potestad de imponer sanciones a los sujetos sometidos a su vigilancia cuando estos incumplan el régimen normativo que rige su actividad.

En particular, dichas normas habilitan a la entidad demandada para sancionar a quienes “violen las normas a las que deben estar sujetas”, expresión que comprende las disposiciones que integran el marco jurídico aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios, como ocurre con el procedimiento previsto en los literales c) y g) del artículo 9 de la Resolución CREG núm. 116 de 1998. 89.

En ese contexto, para este Despacho la advertencia contenida en la Circular demandada no constituye, prima facie, la creación de una infracción administrativa autónoma, sino la reiteración de que el incumplimiento de la normativa aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios puede dar lugar a sanciones administrativas. Así pues, la eventual imposición de sanciones no se deriva del incumplimiento de la circular como fuente normativa autónoma, sino del incumplimiento de las normas a las que los agentes del sector deben estar sujetos, conforme al régimen jurídico previsto por el legislador. 17 «Artículo 81.

Sanciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta, las sanciones correspondientes (…)». Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90.

En consecuencia, de la confrontación entre el contenido de la Circular Externa núm. 20241000001314 de 2024 y las disposiciones constitucionales y legales invocadas como vulneradas no se advierte en esta etapa del proceso que el acto acusado haya infringido el principio de reserva legal en materia administrativa sancionatoria. 91. Por lo anterior, este cargo no satisface el presupuesto de ilegalidad exigido para el decreto de la suspensión provisional. 3.3.

De la acreditación de los demás requisitos para el decreto de la medida cautelar. 92. Definido lo anterior, y habiéndose advertido ab initio la posible vulneración del ordenamiento jurídico, corresponde al Despacho verificar el cumplimiento de los demás requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida cautelar solicitada. 93.

En relación con la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), esta Corporación ha señalado que dicho presupuesto “[…] tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente”18. 94.

Para el Despacho, este requisito se encuentra acreditado. El cargo relacionado con la extralimitación de funciones de la Superservicios no se sustenta en una mera inconformidad, sino en una confrontación concreta entre el contenido de la Circular demandada y el literal g) del artículo 9 de la Resolución CREG núm. 116 de 1998, disposición que condiciona la suspensión de los programas de limitación de suministro en curso a una solicitud expresa y particular de la 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Auto del 19 de junio de 2018. Expediente nro. 11001 0325 000 2016 00081 00. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superservicios y en consecuencia no puede tener lugar por medio de una instrucción general y previa a la intervención. 95.

En cuanto al periculum in mora, esta Corporación ha indicado que dicho presupuesto busca garantizar la efectividad de la sentencia, en la medida en que durante el trámite del proceso pueden producirse situaciones que hagan imposible o ilusorio su cumplimiento: “busca que, con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia, de ello, el Juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda”19. 96. De igual forma, se ha entendido como la demostración de un riesgo derivado del transcurso del tiempo hasta la adopción de la decisión definitiva, así como del peligro de que la tutela judicial efectiva se vea comprometida “[…] la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (…)”20. 97.

Así pues, este requisito también se encuentra satisfecho. La Circular demandada se encuentra en plena vigencia y sus efectos se proyectan de manera continua sobre los agentes del mercado mayorista de energía, quienes están obligados a abstenerse de continuar los programas de limitación de suministro ya iniciados frente a empresas intervenidas, con independencia de las circunstancias particulares de cada caso.

La permanencia de esta instrucción durante el trámite del proceso podría consolidar situaciones de incumplimiento de obligaciones en el mercado mayorista que resulten de difícil reversión, con impacto directo sobre la sostenibilidad financiera de los agentes del sistema. 98. Finalmente, en relación con el juicio de ponderación de intereses previsto en el numeral 3 del artículo 231 del CPACA, el Despacho considera en esta etapa 19 Ibídem. 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co preliminar, que resulta más gravoso para el interés público mantener la vigencia de un acto cuya legalidad se encuentra cuestionada desde el punto de vista de la competencia, que decretar su suspensión provisional mientras se adopta una decisión de fondo. 99.

En efecto, los perjuicios que podrían derivarse de mantener vigente una instrucción que prima facie excede las competencias de la Superservicios y altera el funcionamiento del mercado mayorista superan los que se derivarían de su suspensión provisional, habida cuenta de que esta última no impide a la entidad demandada ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control conforme al ordenamiento jurídico. 100.

Por lo expuesto, habiéndose acreditado en esta etapa preliminar la posible vulneración del ordenamiento jurídico, la apariencia de buen derecho, el riesgo por la mora y la ponderación de intereses en favor de la suspensión, el Despacho concluye que se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Circular Externa núm. 20241000001314 de 2024, en lo que concierne a la instrucción de no continuar con los programas de limitación de suministro ya iniciados respecto de empresas bajo toma de posesión. 101.

Sin perjuicio de lo anterior, se precisa que la presente decisión no comporta un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de los actos demandados, cuestión que será objeto de análisis integral en la sentencia que ponga fin a la instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de la expresión “o continuar” contenida en los párrafos 7 y 8 de la Circular Externa Núm. 20241000001314 del Radicado número: 11001 03 24 000 2025 00201 00 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de diciembre de 2024, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los demás apartes de la Circular Externa Núm. 20241000001314 del 13 de diciembre de 2024, por las razones expresadas en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.