Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, en torno a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Luz Belén Medina Sotelo, por intermedio de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de la 2 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo Resolución 335 del 5 de mayo de 2015, expedida por la Secretaría de Educación de Girardot, por medio de la cual se reconocieron sus cesantías parciales sin aplicar el Sistema de Retroactividad, según lo previsto en la Ley 6.ª de 1945.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su cesantía parcial, con base en el régimen de retroactividad; ii) ordenar a la entidad demandada que pague las diferencias de su auxilio producto de la liquidación con el aludido régimen; iii) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; iv) incorporar los ajustes de valor sobre las sumas que surjan con ocasión de la anterior diferencia, en los términos del artículo 187 ibidem; v) disponer el pago de intereses moratorios sobre los valores ordenados en la sentencia, al tenor de lo previsto en los artículos 192 y 195 ejusdem; y vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Luz Belén Medina Sotelo ha prestado su servicio en forma ininterrumpida al municipio de Girardot, en su condición docente, desde el 29 de septiembre de 1995.1 ii) El 10 de febrero de 2015, solicitó, ante la Secretaría de Educación de Girardot, el pago de sus cesantías parciales, petición que fue resuelta a través de la Resolución 335 del 5 de mayo de 2015, en la que se reconoció su prestación; sin embargo, en dicho acto se aplicó el régimen de cesantías establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no en forma retroactiva, según lo dispuesto en la Ley 6.ª de 1945.

Contra dicha resolución no se interpusieron recursos. 1 Esa información aparece en el hecho 1º de la demanda; sin embargo, no coincide con el material probatorio allegado al expediente, por lo tanto, la Sala tendrá por cierta la fecha que se demuestra con el acta de posesión respectiva, conforme se relacionará en el acápite 2.3 de esta providencia. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17, literal a) de la Ley 6.ª de 1945; 2, literal a) de la Ley 4.ª de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5, parágrafo, de la Ley 1071 de 2006; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 5 del Decreto 196 de 1995; y 1 del Decreto 1582 de 1998.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Según las competencias fijadas en los artículos 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 2005, al secretario de educación de la entidad territorial le corresponde tramitar el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, lo relativo a las cesantías parciales y definitivas. ii) La Ley 6.ª de 1945, en sus artículos 12 y 17 creó el auxilio de cesantías y, en el artículo 1 ibidem, hizo extensiva la aplicación de sus previsiones a los asalariados de cualquiera de las ramas del poder público, disposición que también está contenida en el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945, que la reglamentó, y que fue ratificada en los artículos 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947. iii) En el caso de los docentes nacionales, comenzaron a recibir sus cesantías anuales por virtud de lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968, pero los territoriales se mantuvieron con el sistema de retroactividad fijado en la Ley 6.ª de 1945.

Además, el artículo 2 de la Ley 4.ª de 1992 garantizó el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto del régimen general como de los regímenes especiales. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo iv) Bajo las anteriores condiciones se expidió la Ley 60 de 1993, la cual no modificó el sistema de liquidación de cesantías de los docentes y, por el contrario, en su artículo 6 estableció que se les respetaría el régimen prestacional vigente de la entidad territorial; en similares términos, en el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 se definió que los salarios y prestaciones de los docentes no se podrían desmejorar. v) En aplicación de lo previsto en el Decreto 196 de 1995, las entidades territoriales afiliaron a los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con lo cual se radicó en este fondo la obligación de pagar las cesantías a aquellos, pero tal circunstancia no implica que se hubiera generado un cambio en torno al régimen de liquidación de ese auxilio, pues solo a partir de la Ley 344 de 1996 se originó un cambio en el régimen para calcular esa prestación, respecto de los empleados del orden territorial. vi) Los anteriores antecedentes permiten concluir que la administración ha tenido un criterio errado para aplicar el sistema de liquidación anual, con base en lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 para los docentes vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia, lo que ocurrió en el caso que se analiza, respecto de la liquidación de las cesantías parciales de la demandante. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El municipio de Girardot La entidad territorial demandada contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como sustento de su exposición refirió los siguientes argumentos: i) El acto acusado fue expedido con base en la situación fáctica aplicable a la demandante y, en él, no se desconoció ningún derecho; por el contrario la 2 Folios 60 a 65. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo liquidación de las cesantías en los términos que allí se definieron obedeció a la fecha de su vinculación laboral y a la aplicación de la Ley 91 de 1989. ii) En las anteriores condiciones, debe prosperar la excepción de ineptitud de la demanda, en cuanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer sobre la indexación de sumas o conceptos que se aducen como adeudados, ni los intereses moratorios que pudieran surgir de la nulidad perseguida. 1.2.2.

La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y la Fiduprevisora Las entidades, actuaron por conducto de apoderado,3 quien contestó la demanda4 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Para tal efecto, se sustentó en los siguientes argumentos: i) El cuanto a la Fiduprevisora, debe prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque no fue la que expidió el acto administrativo que reconoció el auxilio de cesantías a la demandante; inexistencia de la obligación, pues el régimen de liquidación de las cesantías de los docentes se rige por la Ley 91 de 1989, por lo que mal haría en aplicarse las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006;5 y prescripción, respecto de los derechos que no fueron reclamados dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. ii) En todo caso, se precisa que la competencia de la Fiduciaria se reduce a administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y actuar como vocera del patrimonio autónomo de este. 3 El que actuó en su doble condición de apoderado de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y de la Fiduprevisora. 4 Folios 66 a 71 y 80 a 86. 5 Se precisa que en ello se sustentó su argumento, pese a que en la demanda no se solicita la aplicación de ninguna de tales disposiciones. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo iii) En lo que atañe al Ministerio de Educación, respecto de él también se predica la falta de legitimidad por pasiva, pues el reconocimiento de las prestaciones económicas está en cabeza de las secretarías de educación de las entidades territoriales.

Además, en el caso bajo análisis se debe vincular a la Fiduciaria La Previsora S.A., según lo dispuesto en el contrato de fiducia mercantil suscrito entre ella y el Ministerio. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 27 de junio de 2019,6 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 es claro que el personal docente nacional, nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1.º de enero de 1990 se debe someter al sistema de liquidación anual para el reconocimiento de sus cesantías. ii) En aplicación de tal normativa y como en el expediente se demostró que la demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de tal disposición, es evidente que está bajo el amparo del sistema de liquidación anual para el reconocimiento de su prestación social y, por ende, no es viable que esta se liquide con el régimen de retroactividad deprecado. 1.4.

El recurso de apelación La demandante, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación,7 que sustentó así: i) Antes de la expedición de la Ley 115 de 1994 los docentes territoriales eran 6 Folios 113 a 119. 7 Folios 131 a 140. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo nombrados por el alcalde o gobernador, situación que se volvió insostenible por el alto costo de las nóminas; por ello, al observar que las cesantías de los docentes no se pagaban o se presentaban irregularidades en esa materia, se expidió la Ley 91 de 1989 con el objeto de que este asumiera el pago de sus prestaciones sociales. ii) Sin embargo, dada la naturaleza nacional del fondo y que, en un principio, los docentes territoriales no estaban afiliados a él, ante tal olvido del legislador, se expidió la Ley 60 de 1993 para regularizar las cesantías de estos últimos, de manera que, en su artículo 6, se dispuso la afiliación de aquellos al fondo; sin embargo, fue solo hasta la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998 que se determinó que a los docentes territoriales que se vincularan a partir del «31 de 1996»8 se les aplicaría la Ley 50 de 1990, pero se dejó claro que aquellos que se hubieran vinculado laboralmente con antelación a esa fecha continuarían sometidos a la Ley 6.ª de 1945 para la liquidación de sus cesantías. iii) En ese orden de ideas, en el caso que se examina no es aplicable la Ley 91 de 1989, pues esta no regía la situación particular y concreta de la demandante, máxime cuando toda la normativa sobre la materia —se citan los artículos 2 de la Ley 4ª de 1992, 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1996 y 5 del Decreto 196 de 1995— garantiza el respeto del régimen prestacional anterior. iv) La interpretación que está contenida en la sentencia de primera instancia desconoce la previsión de la Ley 344 de 1996, según la cual sus disposiciones regían para los docentes territoriales, solo respecto de aquellos que se vincularan a partir de su publicación, es decir que a quienes fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio entre el 1.º de enero de 1990, cuando entró a regir la Ley 91 de 1989, y el «31 de 1996»,9 fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se les debe mantener la aplicación de sistema de retroactividad para la liquidación de sus cesantías. 8 En el memorial no se señala el mes. 9 Así se indicó en el memorial. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo v) Así las cosas, como la demandante fue nombrada por la Secretaría de Educación de Bogotá10 con recursos propios el «8 de febrero de 1993, mediante Resolución 202 del 01 de febrero de 1993,11 al no haber sido nombrado por la Nación o con su autorización, tiene derecho a que se le aplique la Ley 6 de 1945, régimen de retroactividad de cesantías y así se debe liquidar». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El municipio de Girardot, a través de apoderado, descorrió el término para alegar12 y solicitó denegar las pretensiones de la demanda, en cuanto el reconocimiento y pago de la prestación solicitada no está a cargo de esa entidad territorial, pues le compete al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El demandante no hizo pronunciamiento en esta etapa.13 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto14. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 10 Así se indica en el recurso, aunque tal consideración no es correcta, tal como se demostró con las pruebas allegadas y que se relacionarán en el acápite 2.3. de esta providencia. 11 Dicha información no corresponde a la vinculación de la demandante, tal como se hará notar con el material probatorio allegado al expediente, que se relacionará en el acápite 2.3. de esta providencia. 12 Memorial que obra en el índice 13 de la plataforma Samai. 13 Folio 149.

En todo caso se precisa que en el informe secretarial, por un lado se señala que no hubo pronunciamiento de la parte demandante durante el término de traslado y, por otro lado, se alude a un memorial allegado por esa parte, que aparece en el índice 19 de la plataforma Samai, pero al revisar dicho aplicativo se verifica que respecto del proceso de la referencia solo figuran 14 registros, último de los cuales da cuenta del paso al despacho para fallo, lo que quiere decir que se acoge la información según la cual no se presentó memorial, por la activa, en dicha etapa procesal. 14 Folio 149. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo Se circunscribe a establecer si es viable disponer la reliquidación de las cesantías parciales de la señora Luz Belén Medina Sotelo, de acuerdo con el régimen de retroactividad de cesantías que pretende. 2.2.

Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»15, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»16; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de 15 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 16 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías17, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo18.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 17 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 18 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les 12 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores19.

En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos20 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 221 del Decreto 1252 de 2000 y 322 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia 19 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 20 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 21 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 22 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 13 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales23 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: 23 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»24, por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que 24 www.rae.es. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Resalta la Sala). 16 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3 lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones.

Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). 17 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.

Sobre la relación laboral del demandante i) El 28 de septiembre de 1995,25 el alcalde de Agua de Dios expidió el Decreto 118-95 por el cual nombró a la señora Luz Belén Medina Sotelo como docente en ciencias sociales en el colegio departamental nacionalizado Salesiano Miguel Unía; del cual tomó posesión el 23 de octubre de 1995.26 ii) El 16 de octubre de 1996,27 el alcalde de Agua de Dios expidió el Decreto 083- 96 por el cual nombró a la accionante como docente de secundaria en el área de ciencias sociales en el colegio departamental nacionalizado Salesiano Miguel Unía; del cual tomó posesión el 21 de octubre de 1996.28 2.3.2.

Sobre la reclamación de las cesantías y el reconocimiento de esa prestación 25 Folios 12 y 13. 26 Folio 14. 27 Folios 9 y 10. 28 Folio 11. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo i) El 10 de febrero de 2015,29 el demandante formuló solicitud en la cual exigió el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para reparación y ampliación de su vivienda. ii) El 5 de mayo de 2015,30 la Secretaría de Educación de Girardot expidió la Resolución 335, mediante la cual reconoció las cesantías parciales a favor de la demandante y, en ella, señaló entre las normas aplicables, la Ley 91 de 1989, además, la liquidación se hizo con base en los reportes anuales realizados desde el año 1996.

Adicional a ello, en el acto administrativo se indicó que el tiempo de servicio de la demandante se ha mantenido desde el año 1995 «en forma CONTINUA». 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la postura de la decisión del a quo en torno al régimen que se debe aplicar para liquidar las cesantías de la demandante es el anualizado porque su vinculación se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, mientras que esta asegura que su prestación se debe calcular con el sistema de retroactividad, en la medida en que su vinculación fue anterior al año 1996, fecha en que entró a regir el régimen anual de cesantías para los empleados del orden territorial, por virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, y que su incorporación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solo se produjo por virtud de lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

Al respecto, se debe señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral de la accionante inició el 23 de octubre de 1995, como docente en una institución educativa ubicada en el municipio de Agua de Dios,31 de manera que esa fecha determina el régimen de liquidación de 29 Según se desprende de la resolución que obra en folio 4. 30 Folios 4 y 5. 31 Folio 14.

En todo caso, se precisa que si bien existe un acta de posesión posterior —del 21 de octubre de 1996— producto del nombramiento efectuado mediante la Resolución 086-96 del 16 de 19 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo cesantías que le es propio, que no es otro que el anualizado, tal como lo consideró el a quo.

En efecto, el ingreso de la demandante a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que su régimen de cesantías es el que cobijaba a los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses.32 Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1.º de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.33 La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior.34 En tales condiciones, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones octubre de ese año, en el acto que concedió las cesantías parcial se reconoció que la prestación del servicio por parte de la demandante ha sido continua desde el año 1995, como se indicó en el numeral ii) del acápite 2.3.2. de esta providencia. 32 A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional, es anual y no retroactiva. 33 Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15, M.P. William Hernández Gómez. 34 Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación,35 también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. Valga aclarar que la Sala no acoge la consideración realizada por la recurrente, según la cual el régimen anual de liquidación de las cesantías, para los docentes, solo tiene aplicación a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, pues en la argumentación del recurso se da a entender que tal normativa rige en forma especial para estos cuando, en realidad y según lo resaltado al citar tal disposición, en el acápite 2.2. de esta providencia, no se refiere, en forma exclusiva a los docentes, sino a «las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado».

En tales condiciones, y según el recuento normativo realizado con antelación, en lo que atañe a los docentes que ingresaran a prestar su servicio con posterioridad al 31 de diciembre de 1990, la aplicación del sistema anual, para la liquidación de cesantías, deviene de lo establecido en la Ley 91 de 1989, pues en ella se refiere a todos los docentes, sin importar la naturaleza de la relación laboral.36 En tales condiciones, como las pruebas allegadas al proceso demuestran que el ingreso de la señora Medina Sotelo, como docente al servicio de una institución educativa ubicada en el municipio de Agua de Dios, ocurrió el 23 de octubre de 1995, es decir, con posterioridad al 1.º de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso. 35 Garantía de aplicación del régimen anterior que también está contenida en las demás normas invocadas por el apoderado de la recurrente. 36 Es decir, sin consideración a que fuera nacional, nacionalizada o territorial. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,37 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,38 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues no prosperó ninguno de los argumentos planteados en el recurso de apelación y el municipio de Girardot actuó en esta instancia.39 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Luz Belén Medina Sotelo, toda vez que no tiene derecho a que se liquiden sus cesantías con el sistema de retroactividad, y se impondrá condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 38 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 39 Presentó alegatos de conclusión, como consta en el índice 13 de la plataforma Samai. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2015 05618 01 (1499-2020) Demandante: Luz Belén Medina Sotelo En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Luz Belén Medina Sotelo contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y el municipio de Girardot, conforme a lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG