Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-33-007-2021-00155-01 (7038-2023) Demandante: Sandra Lorena Moreno Rodríguez Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Presupuestos para dar trámite a la solicitud de unificación. Remuneración salarial del cargo de abogado asesor grado 23 de los tribunales administrativos.
Auto que se abstiene de tramitar Asunto El despacho resuelve sobre el trámite de la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada en sede de apelación por la entidad demandada y remitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, según lo dispuesto en auto del 9 de octubre de 20231. 1. Antecedentes 1. Sandra Lorena Moreno Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda3 en orden a que (i) se inaplique bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión «grado 23» utilizada para denominar el cargo de abogado asesor contenida en el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que lo creó de manera permanente;
(ii) se declare la nulidad de la Resolución DESAJPAR21-1660 del 2 de julio de 2021 expedida por la Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto Nariño mediante la cual negó el pago de la diferencia de sus salarios y prestaciones sociales existente entre el empleo de abogado asesor grado 23 y el de abogado asesor de tribunal judicial, así como del acto ficto derivado de la falta de resolución del recurso de apelación interpuesto el 20 de agosto de 2021 en contra de tal resolución. 2.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 31 de marzo de 20234, inaplicó el acuerdo de referido y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reconocer y pagar en favor de la demandante «[…] las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el salario fijado en los 1 Índice 11, Samai tribunales. 2 En adelante CPACA. 3 Índice 6, Samai del juzgado. 4 Índice 16, Samai del juzgado. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-33-33-007-2021-00155-01 (7038-2023) Demandante: Sandra Lorena Moreno Rodríguez Decretos 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020, proferidos por el Gobierno Nacional para el cargo de abogado asesor de Tribunales Judiciales y el valor que le fue pagado a la accionante como abogada asesorar grado 23, entre el 3 de julio de 2018 al 2 de febrero de 2020». 3.
La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia5. Adujo que el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con autonomía para la creación, modificación o supresión de cargos, previo seguimiento de las necesidades de la administración de justicia, de acuerdo con lo previsto en los artículos 256, numeral 1 y 257 numeral 3 de la Constitución Política y 63 de la Ley 270 de 1996.
En tal virtud creó el cargo de «abogado asesor grado 23» con el fin de descongestionar los Tribunales Administrativos y Superiores el cual es diferente al de abogado asesor innominado de la Ley 4° de 1992, pues cuenta con un grado específico cuya remuneración es proporcional a las funciones y responsabilidades que demanda el perfil. 4.
La magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Nariño admitió la apelación el 25 de mayo de 20236 y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 5. El 4 de octubre de 20237 la entidad demanda solicitó remitir el expediente al Consejo de Estado para que estudiara la posibilidad de avocar el tema debatido para proferir una sentencia de unificación, de acuerdo con los artículos 270 y 271 del CPACA.
El tribunal dispuso remitir el expediente a esta corporación en auto del 9 de octubre de 20238. 6. Revisado el aplicativo Samai del tribunal se advirtió que el proceso se encuentra a despacho para sentencia9. Igualmente, que la entidad demandada presentó memorial en el que informó que desistía del recurso de apelación10 por así instruirlo el Comité Nacional de Defensa Judicial y Conciliación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que autorizó el desistimiento de los recursos presentados dentro de los procesos «[…] en los cuales se pretenda el reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional existente entre los cargos de abogado asesor grado 23 y/o profesional especializado y el cargo de abogado asesor nominado, en cumplimiento de la sentencia de unificación emitida el pasado 2 de noviembre de 2023 sobre el asunto»11. 2.
La solicitud de unificación de jurisprudencia 7. La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial sustentó12 que en el presente proceso se trata igual tema al analizado en el proceso con radicado 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019) que fue elegido por la 5 Índice 18, Samai del juzgado. 6 Índice 3, Samai tribunal. 7 Índice 9, Samai tribunal. 8 Índice 11, Samai tribunal. 9 Índice 6, Samai tribunal. 10 Índice 14, Samai tribunal. 11 Ibidem. 12 Índice 9, Samai tribunal. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-33-33-007-2021-00155-01 (7038-2023) Demandante: Sandra Lorena Moreno Rodríguez Sección Segunda del Consejo de Estado mediante auto del 20 de mayo de 2021 para proferir una sentencia de unificación jurisprudencial. 8.
Bajo tal premisa, señaló que en ambos procesos se discute la diferencia de criterios jurisprudenciales para examinar la legalidad de la creación del empleo de abogado asesor «grado 23» y si existe diferencia entre este y el empleo de abogado asesor nominado y, por ende, si es viable el reconocimiento y pago de la diferencia salarial existente entre ambos de acuerdo con las escala salarial señalada en el artículo 4.º de los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, y demás decretos salariales fijados por el gobierno nacional frente a los empleados judiciales. 9.
En tal virtud, pidió que el presente trámite «haga parte de la unificación que adelanta dicha Corporación», por tratarse de un asunto de gran trascendencia económica por el impacto que puede tener en la remuneración salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial. 3. Consideraciones 10. En orden a verificar si es procedente tramitar la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada por la UGPP, es necesario tener en cuenta que el artículo artículo 27113 de la Ley 1437 de 2011 dispone: «[…] Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.
Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.
Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. […] Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo.
Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar 13 Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-33-33-007-2021-00155-01 (7038-2023) Demandante: Sandra Lorena Moreno Rodríguez jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. […]» (se destaca) 11.
De acuerdo con lo anterior y en lo relevante para este asunto, para que el Consejo de Estado asuma el trámite de la solicitud de unificación de jurisprudencia, es necesario que concurran unos presupuestos procesales y otro sustancial, a saber: 11.1. Procesales - Que el proceso sea de única o segunda instancia. - Que se encuentre pendiente de fallo. - Si la solicitud es de las partes, que no se haya registrado la ponencia de fallo. - Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo o del Ministerio Público es procedente, aunque se haya registrado el proyecto de fallo. - La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solamente podrá presentar la solicitud de unificación si ha intervenido previamente en el proceso. 11.2.
Sustancial - Que la petición contenga la exposición de las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones por las cuales se considera necesario que se emita una sentencia de unificación. 12. Cumplido lo anterior, la sala a la que le corresponda el conocimiento del caso podrá decidir si avoca el asunto con el propósito de unificación, a través de auto no susceptible de recursos.
Es decir, el estudio de las circunstancias y razones de importancia jurídica; trascendencia económica o social; de necesidad de sentar o unificar jurisprudencia, precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, expuestas por el solicitante, solamente se podrá efectuar si la instancia y la etapa procesal lo permiten.
La anterior exigencia es proporcional a la naturaleza y finalidad de las sentencias de unificación, pues propende a que la decisión esté plasmada en la providencia que ponga fin al proceso. El caso concreto 13. En el presente asunto la demandada pide avocar conocimiento para que «haga parte de la unificación que adelanta dicha Corporación [Consejo de Estado]» dentro del proceso con radicado 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019) en el que se asumió competencia para unificar el criterio de interpretación relacionado con la legalidad de la creación del empleo de abogado asesor «grado 23» y si existe diferencia entre este y el empleo de abogado asesor nominado y, por ende, si es viable el reconocimiento y pago de la diferencia salarial existente entre ambos de 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-33-33-007-2021-00155-01 (7038-2023) Demandante: Sandra Lorena Moreno Rodríguez acuerdo con las escalas salariales señaladas en el artículo 4.º de los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, y demás decretos salariales fijados por el gobierno nacional frente a los empleados judiciales. 14.
Frente al particular, es preciso señalar que este tema ya fue unificado a través de la sentencia del 2 de noviembre de 2023 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso con el radicado que cita la entidad14. En ese sentido, ya fue definido lo que pretende se examine también en este. 15. En efecto, en la sentencia aludida se fijaron como problemas jurídicos los siguientes: «[…] Orientada por el propósito señalado en precedencia, corresponde a la Sala decidir si, ¿el Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal Administrativo y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional en el artículo 4.° numeral 2.° de los Decretos 1039 de 201121, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014 y demás decretos salariales proferidos por el Gobierno Nacional frente a la Rama Judicial?. 55.
Corresponde igualmente establecer, si ¿al modificarse la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” a través del Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022 que venía desempeñando el demandante, se afectó también la determinación del salario y prestaciones sociales que le correspondían frente al cargo de “abogado asesor” de Tribunal Administrativo? 56.
De acuerdo con la respuesta obtenida en los numerales anteriores, deberá la Sala determinar si ¿el señor Jiménez Cerra tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por concepto de la aplicación de la escala salarial señalada en el artículo 4.º de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014 y demás decretos salariales y si a partir del 1° de julio de 2022 debe continuar su remuneración como abogado asesor de tribunal? […]». 16.
Para resolver los problemas jurídicos planteados se estudió, entre otros temas, la competencia del Consejo Superior de la Judicatura frente a la carrera judicial; la determinación de la remuneración del cargo de «abogado asesor» establecida en el Decreto 57 de 1993 y los decretos posteriores; la creación del cargo de abogado asesor grado 23 de Tribunal Administrativo y la modificación de su denominación por el de «profesional especializado grado 23». 17.
En relación con la creación del empleo de abogado asesor grado 23 y la fijación de su salario en la sentencia se concluyó, luego de estudiar el contenido del Decreto 57 de 1993 y los otros decretos a través de los cuales el gobierno nacional fijó el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial, que el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos por disposición de artículo 257 de la Ley 270 de 1996, pero no con la de determinar su salario por ser una competencia exclusiva del presidente de la República.
Al respecto, se indicó lo siguiente: «[…] 133. En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 25768 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 2 de noviembre de 2023, radicado 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019).
SUJ-033-CE-S2-2023. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-33-33-007-2021-00155-01 (7038-2023) Demandante: Sandra Lorena Moreno Rodríguez desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 134.
En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 1992 69, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial. 135.
Por tanto, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales Administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados70 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 201 4, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo[…]». 18.
En virtud del análisis citado, en la providencia se fijó como regla de unificación la que a continuación se cita: «[…] El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignarle a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferente a lo regulado en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se determine el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.
Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia” […]». 19.
Finalmente, en la sentencia se indicó que el cambio de denominación que el Consejo Superior de la Judicatura hizo del cargo de «abogado asesor grado 23» por el de «profesional especializado grado 23» mediante el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022 expedido con posterioridad a que se avocara conocimiento para unificar, solo tuvo un objetivo económico dirigido a conservar la remuneración que se pagaba por el primero; empero, que mantuvo iguales requisitos, funciones y responsabilidades del cargo.
En ese orden, se señaló que ello desconocía la jurisprudencia que establecía que a quienes ocupaban el empleo de abogado asesor grado 23 se les debía remunerar con el salario previsto para el cargo de abogado asesor nominado y contradecía el principio de «a trabajo igual salario igual» derivado del artículo 13 Constitucional. Por tal razón se definió lo siguiente: «[…] El servidor que venía desempeñándose como “abogado asesor grado 23” de Tribunal Administrativo debe continuar siendo remunerado, a partir del 1.° de julio de 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-33-33-007-2021-00155-01 (7038-2023) Demandante: Sandra Lorena Moreno Rodríguez 2022 como abogado asesor nominado83 de Tribunal.
Esto de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014 expedidos por el presidente de la República, en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992. Para ello, debe inaplicarse por inconstitucional el Acuerdo PCSJA22- 11968 de 2022[…]». 20. Como se advierte, esta jurisdicción ya decidió a través de la sentencia de unificación citada la legalidad de la creación del empleo de abogado asesor grado 23 de tribunal administrativo y el derecho que le asiste a quienes lo ocupaban para devengar el salario y las prestaciones sociales que corresponden al denominado abogado asesor nominado. 21.
En ese sentido, la solicitud hecha por la entidad demandada de que se avoque el conocimiento del presente trámite para que «haga parte de la unificación que adelanta dicha Corporación» por tratarse de un asunto de gran trascendencia económica por el impacto que puede tener en la remuneración salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial ya no es procedente, puesto que ya fue definido con la sentencia de unificación cuyos efectos son vinculantes para los demás casos en los que se discuta iguales pretensiones tal como lo ordenó en su numeral segundo y lo prescribe el artículo 10 del CPACA. 22.
Por lo anterior, no se tramitará la solicitud de unificación jurisprudencial presentada por la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial sustentó, y se dejarán las anotaciones de rigor registradas en la plataforma de Samai. En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
Primero. - Abstenerse de tramitar la solicitud de unificación jurisprudencial presentada por la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial sustentó, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Tercero. - Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, por Secretaría devolver el expediente al despacho de origen.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmada electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.