Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001233300020180030801 (4019-2021) Demandante: Johanna Mercedes Meneses Martínez Demandado: Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Remuneración abogado asesor de Tribunal Judicial.
Aplicación de la Sentencia de Unificación de 2 de noviembre de 2023. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Johanna Mercedes Meneses Martínez instauró demanda en contra de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la Nulidad la Resolución No. DESAJCLR17-2061 del 13 de julio de 2017, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago del salario conforme a la asignación salarial establecida en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional donde se define la asignación salarial para los empleados de la Rama Judicial, así como la diferencia entre el salario establecido y el definido por el Gobierno Nacional, y reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados desde el año 2015 hasta la fecha, debidamente ajustados e indexados y del acto 2 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) ficto presunto negativo como respuesta al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. DESAJCLR17-2061 del 13 de julio de 2017.
A título de restablecimiento del derecho, se inaplique por inconstitucional e ilegal el aparte Grado 23 contenida en el numeral 3 del artículo 86, Numeral 1 y 2 del artículo 87 y numeral 1.º del artículo 88 del Acuerdo No. PSAA15-10402 de octubre 29 de 2015. Que se condene a la demandada a reconocer y pagar a la demandante el salario conforme a la asignación salarial establecida en el numeral 2 del artículo 4 del Decreto 194 de 2014 modificado por los Decretos 1257 de 2015, Decreto 245 de 2016, Decreto 1013 de 2017, Decreto 337 de 2018 y los demás que se profieran.
Que se condene a la demandada a reconocer y pagar los valores dejados de percibir por concepto de la diferencia existente entre el salario que ha venido devengando, frente al salario establecido para los abogados asesores según el numeral 2 del artículo 4 del Decreto 194 del 7 de febrero de 2014 modificado por el Decreto 1257 de 2015 y por el Decreto 245 de 2016, así como por el Decreto 1013 de 9 de junio de 2017, respecto a los años 2015, 2016 y 2017, Decreto 337 de 2018 respecto a los años 2015, 2016 y 2017, 2018 y en los demás que se profieran.
Que se ordene a la demandada a reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados desde el año 2015 hasta la fecha, con base en la asignación salarial establecida para los abogados asesores citada en el numeral 2 del artículo 4 Decreto 194 del 7 de febrero de 2014 modificado por el Decreto 1257 de 2015 y por el Decreto 245 de 2016, así como por el Decreto 1013 de 9 de junio de 2017, y Decreto 337 de 2018 y en los demás que se profieran.
Que se ordene el reconocimiento y pago del ajuste e indexación del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos, según lo dispuesto en el artículo 187 y 192 la Ley 1437 de 2011, tomando como base la variación del IPC.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante se encuentra vinculada desde el 6 de octubre de 2009 en la Rama Judicial y desde el 1.º de diciembre de 2015 desempeña el cargo de Abogado Asesor Grado 23 en el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Que el 10 de julio de 2017, interpuso derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca solicitando inaplicar 3 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) por inconstitucional e ilegal el aparte grado 23 contenida en los artículos 86, 87 y 88 del Acuerdo No. PSAA15-10402 de octubre 29 de 2015 y que se reconozca y pague la diferencia salarial existente entre el salario que ha venido devengando y el establecido para los abogados asesores según el numeral 2 del artículo 4 del Decreto 194 de 2014 modificado por el Decreto 1257 de 2015 y por el Decreto 245 de 2016, así como por el Decreto 1013 de 2017, respecto a los años 2015, 2016 y 2017 y la reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados desde el año 2015 a la fecha.
Que a dicha solicitud se dio respuesta negativa, a través de la Resolución DESAJCLR17-2061 del 13 de julio de 2017; que, en razón de ello, el 8 de agosto de 2017 se interpuso recurso de apelación solicitando se revocara la Resolución No. DESAJCLR17-2061 del 13 de julio de 2017, transcurriendo más de 2 meses desde la radicación del recurso, sin que se resolviera el mismo, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 30 de mayo de 2018 y notificada a la entidad accionada, quien solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, expresando que de conformidad con lo establecido en la Ley 4.ª de 1992, la facultad para fijar las remuneraciones para los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional.
Que si bien es cierto, el Decreto 194 de 2014, que dicta disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores de la Rama Judicial estableció de manera específica la remuneración salarial para el abogado asesor, en el valor de $5.746.978, también es cierto que el artículo 6 indica que la remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no esté señalada en los artículos anteriores, se regirá por la escala que el mismo decreto establece.
Que el Consejo Superior de la Judicatura adoptó y creó para los Tribunales del país el cargo de abogado asesor grado 23 y no el de abogado asesor y que acorde con artículo 6.º del Decreto 194 de 2014, la remuneración del abogado asesor grado 23, es la de $4,299.956, para el año 2014. Que no hay lugar a confusiones en la creación de los cargos, ni en la determinación de las remuneraciones fijadas, ya que los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, son claros en su identificación. Que la Dirección Seccional de Administración Judicial como autoridad administrativa no tiene la facultad para interpretar, modificar e inaplicar las leyes o 4 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) decretos reglamentarios, en razón a que son los jueces en sus respectivos fueros, a través de sus sentencias los que ostentan esa facultad, a diferencia de la autoridad administrativa que únicamente está sometida a su imperio y debe darle estricto cumplimiento.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), accedió a las pretensiones de la demanda, expresando que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo Nro. PSAA15-10402 de 2015, al asignar o clasificar el cargo de abogado asesor de Tribunales Judiciales en el grado 23, desbordó los límites constitucionales y legales de su competencia, pues modificó el régimen salarial fijado por el Gobierno Nacional de acuerdo con sus atribuciones asignadas por la Constitución y la Ley (art. 150, numeral 19 literal e) y Ley 4 de 1992).
Con base en lo anterior, decidió inaplicar del Acuerdo Nro. PSAA15- 10402 de 2015 el aparte grado 23 de los numerales 3° del artículo 86, 1° y 2° del artículo 87 y 1° del artículo 88, en referencia al cargo de abogado asesor de Tribunales Judiciales, al determinar que, es clara la disminución de la asignación salarial mensual de dicho cargo determinada por el Consejo Superior de la Judicatura con respecto a la fijada por el Gobierno Nacional.
Que, sentada la procedencia de la inaplicación por inconstitucionalidad de los apartes del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se concluye que los actos administrativos que se expidieron con sustento en él, carecen de soporte jurídico, por lo que, declaró su nulidad. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la actora las diferencias salariales y, prestacionales existentes entre el cargo de abogado asesor grado 23 creado por la entidad demandada y la asignación salarial prevista para dicho cargo, sin grado en el artículo 4, numeral 2 del Decreto 194 de 2014 y los subsiguientes que lo modifican, a partir de diciembre de 2015.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, expresando que la emisión del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015, la efectuó el Consejo Superior de la Judicatura en uso de las facultades constitucionales. 5 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) Que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura previo a la creación, supresión, fusión y traslado de los cargos requeridos para garantizar el acceso a la justicia y la eficiencia de la Rama Judicial, efectúa un análisis detallado de todas las variables y de esa manera adopta la decisión que se ajuste a todos los presupuestos establecidos en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura al momento de la expedición del Acuerdo No. PSAA15- 10402 de 2015, contaba con plena autonomía para determinar el grado de los cargos creados, especialmente, el de abogado asesor grado 23, por lo que no le asiste razón a la parte demandante, en cuanto indica que el cago abogado asesor de Tribunal debió crearse innominado.
Que la entidad, teniendo en cuenta las necesidades de las diferentes jurisdicciones y especialidades, determinó que el cargo que se debía crear, inicialmente de manera transitoria para descongestionar los Tribunales Administrativos y Superiores era el abogado asesor grado 23, el cual no hace relación al cargo de abogado asesor innominado, sino que se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al grado de funciones y responsabilidades que demanda el perfil.
Que desde la vigencia del Acuerdo PSAA15-10402 a la fecha, existe en los despachos de magistrado de los Tribunales Administrativos y Superiores el cargo de abogado asesor grado 23 y no el de abogado asesor, puesto que desde su creación ha sido muy clara su denominación, la cual no se asimila al innominado sino a la que igualmente establecido el Consejo Superior de la Judicatura dentro de su autonomía administrativa brindada en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Conforme con lo anterior, concluyó que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, por cuanto la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA15-10402 de 2015, por lo que no están viciados de los defectos descritos en la demanda.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación. Teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 6 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) Las partes dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, no se pronunciaron respecto del recurso de apelación. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro del presente proceso.
CONSIDERACIONES La Subsección deberá resolver si el Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional, para el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial.
Además, deberá determinarse si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por concepto de la aplicación de la escala salarial señalada para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial establecida en el numeral 2 del artículo 4 del Decreto 194 de 2014 modificado por los Decretos 1257 de 2015, Decreto 245 de 2016, Decreto 1013 de 2017, Decreto 337 de 2018 y los demás que se profieran; y si a partir del 1.º de julio de 2022 debe continuar su remuneración como abogado asesor de tribunal.
Marco normativo y jurisprudencial Para la resolución de los aspectos en controversia del caso, se dará aplicación a la Sentencia de Unificación SUJ-033-CE-S2-2023, del 2 de noviembre de 20231, en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó las pautas que en adelante se deben considerar en torno a los casos que por aspectos fácticos y jurídicos se enmarquen en iguales o similares circunstancias a las descritas en ese asunto.
Debe resaltarse que en dicha sentencia se precisó que “las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos”.
La siguiente fue la regla de unificación fijada en la referida sentencia: «UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 2 de noviembre de 2023. Expediente 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019).
Demandante: Orlando José Jiménez Cerra. Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 7 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) nominados2, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.
Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”».
La providencia en cita destacó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y, al Consejo Superior de la Judicatura le atañe crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorga tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.
En este punto, la Sentencia de Unificación estableció: “127. Lo dicho conduce a afirmar que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como “el nombre indicativo de la función”3 ya había sido contemplada en el artículo 4.° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, el cual, como se vio, establece una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores”4. 128.
En este caso en modo alguno se discute la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la Rama Judicial al tenor de las facultades dadas por la Ley 270 de 1996; sin embargo, es evidente que, con su actuar, la entidad demandada entró en claro desconocimiento de: (i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.
(ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 2575 de la Ley 270 de 1996. 2 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 3 Tal como lo señaló el mismo Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA12-9663 de 28 de agosto de 2012. 4 Negrilla y subrayas de la Sala. 5 63 “ARTÍCULO 257.
Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: […] 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. 8 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) (iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.
(…) 130. De acuerdo con las pautas indicadas no puede mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación dada por el Consejo Superior de la Judicatura, según la cual, al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4.° de los decretos salariales anuales, con lo cual, debía remunerar ese empleo con la escala del artículo 6.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014. 131.
Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados6 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.
(…) 133. En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 2577 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 134.
En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno […]”. 6 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 7 “ARTÍCULO 257.
Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 9 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 19928, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial”.
Concluyó que la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales Administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados9 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.
Se refirió también a la modificación de la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”, mencionando que el Consejo Superior de la Judicatura dictó el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022, por el cual modificó la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23” y que, toda vez que las órdenes impartidas en primera instancia comprendió el pago de diferencias salariales y prestacionales que se lleguen a causar mientras que el demandante se desempeñe como abogado asesor de tribunal, debe verificarse los efectos que generó la modificación en cuanto a la determinación del salario y las prestaciones sociales correspondientes a quienes venían desempeñándose como “abogado asesor” de tribunal.
Para el efecto, consideró que: “151. Así las cosas, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4.° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado10. 8 “[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 9 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 10 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 10 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) 152.
Tal decisión desconoce los innumerables pronunciamientos que ha emitido la jurisdicción contencioso administrativa frente a casos similares, donde ha establecido que los abogados asesores grado 23 de tribunal administrativo deben remunerarse con el salario del cargo de abogado asesor nominado11 en los términos de los decretos expedidos anualmente por el Ejecutivo. 153.
Además pretende soslayar los principios de “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,12 en cuanto consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.
(…) 159. En efecto, la misma entidad indicó que no existía diferencia entre los cargos de abogado asesor grado 23 y profesional especializado grado 23, toda vez que (i) los requisitos para su ejercicio son los mismos, (ii) no ocurrió algún cambio en cuanto a las funciones que venían desempeñando los abogados asesores grado 23 y (iii) no se les asignó ningún tipo de responsabilidad adicional. 160.
Tampoco se evidencia que se hayan establecido criterios de desempeño y evaluación que justifiquen la diferencia con lo que se colige que esta decisión del Consejo Superior de la Judicatura entra en clara contradicción con el principio de seguridad jurídica al desconocer los numerosos pronunciamientos de la jurisdicción en los que se ha ordenado, en casos similares, efectuar la remuneración de la labor de los “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo de acuerdo con el cargo de “abogado asesor nominado”, en los términos de la escala salarial principal establecida en el artículo 4.° de los Decretos expedidos por el presidente de la República. 161.
En línea con esta argumentación se concluye que quienes venían desempeñándose como abogados asesores grado 23 de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados como abogado asesor nominado13 de Tribunal, al advertirse que siguen desempeñando las mismas funciones, se les exigen los mismos requisitos, continúan en sus mismos lugares de trabajo y bajo órdenes del mismo empleador, sin que exista una razón objetiva y justificable para que se asuma que cambiaron a un cargo diferente con grado 23 y que merecen ser remunerados de acuerdo con la escala salarial de ese grado. 162.
Lo anterior, en aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos el artículo 53 constitucional y de progresividad y prohibición de regresividad, así como el derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas”. 11 Ibidem. 12 Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 13 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 11 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) En virtud de lo anterior, ordenó la inaplicación del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 y concluyó que, a partir del 1.° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23”, y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal de acuerdo con los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992.
En tercer lugar, puntualizó que es oportuno atender a los términos de prescripción establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.
Que, situación diferente ocurre frente a las diferencias generadas sobre los aportes para pensión a cargo del empleador, que podrán ser reclamadas en cualquier tiempo. El caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: - Da cuenta la Resolución No. 029 de diciembre 1º de 2015, expedida por la Magistrada Zoranny Castillo Otálora del Tribunal Administrativo del Valle del Cauaca, que la señora Johanna Mercedes Meneses Martínez fue nombrada a partir del 1.º de diciembre de 2015, en el cargo de abogado asesor grado 23 de ese despacho; y si bien, no se relacionan los pagos que se le han realizado desde el 1.º de diciembre de 2015, de los argumentos consignados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, puede deducirse que los mismos se han realizado de conformidad con la escala prevista para el cargo “grado 23”. - Aparece acreditado que el 10 de julio de 2017, la demandante peticionó ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca, que se inaplicara por inconstitucional la expresión “grado 23” de los artículos 86, 87 y 88 del Acuerdo No. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23” y el cargo de “abogado asesor de Tribunal Judicial”. - A través de la Resolución No. DESAJCLR17-2061 del 13 de julio de 2017, se respondió negativamente la solicitud elevada por la parte demandante. - El 8 de agosto de 2017, se presentó recurso de apelación en contra de la anterior resolución, del cual no se obtuvo respuesta expresa, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo. 12 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) Es pertinente reiterar que, si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para crear los cargos, determinar funciones, señalar los requisitos y no establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, no podía arrogarse la competencia para fijar una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el Presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4.ª de 1992, por lo que tampoco podía asignarle grados, códigos adicionales, o determinarle otro tipo de remuneración diferente, en tanto que la competencia para fijar la remuneración de los empleados de la Rama Judicial, recae únicamente en el Gobierno Nacional.
Aplicando en este caso la regla de unificación sentada en la sentencia SUJ-033-CE- S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, se advierte que, a la señora Johanna Mercedes Meneses Martínez, el salario que se le canceló como abogado asesor grado 23, fue inferior al establecido anualmente por el Presidente de la República para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial.
Que, esta situación imponía acceder a las pretensiones de la demanda, con la inaplicación del Acuerdo PSAA15- 10402 del 29 de octubre de 2015 en sus artículos 86, 87 y 88 en cuanto asignó el grado 23 al cargo de abogado asesor, la nulidad de los actos demandados y ordenando a la entidad pagarle las diferencias salariales existentes entre lo que le fue cancelado como abogado asesor grado 23 y el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial, desde la fecha en que ingresó a tal cargo y mientras se encuentre vigente la relación laboral, y la respectiva reliquidación de todas las prestaciones sociales devengadas, causadas y que se llegaren a causar, con base en el salario que le corresponda al cargo de abogado asesor de tribunal.
En cuanto al fenómeno de la prescripción, se advierte que el mismo no operó, toda vez que si se tiene en cuenta que el derecho se hizo exigible a partir del día 1.º de diciembre de 2015, fecha en que la demandante inició en el cargo de abogado asesor grado 23, y que la petición de reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales fue elevada el día 10 de julio de 2017, ello quiere decir que no transcurrieron más de tres años; como tampoco transcurrieron entre esta última fecha (en la cual fue presentada la solicitud), y la presentación de la demanda, lo cual se dio el día 23 de marzo de 2018.
Además, debe indicarse que, como lo advirtió la Sentencia de Unificación, a la que se ha hecho referencia, los servidores que venían desempeñándose como “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados, a partir del 1.° de julio de 2022 como abogados asesores nominados de Tribunal, por ello, debe inaplicarse por inconstitucional el Acuerdo PCSJA22- 11968 de 2022. 13 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) Así las cosas, para la demandante Johanna Mercedes Meneses Martínez, debe considerarse, que, si la misma se encontraba vinculada en el cargo que pasó a denominarse profesional especializado grado 23 para el 1.° de julio de 2022 y mientras permanezca en el mismo, su labor debe continuar siendo remunerada como abogado asesor nominado de Tribunal.
Conforme con todo lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia, para inaplicar por inconstitucional e ilegal además de la denominación “Grado 23” del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el empleo de abogado asesor en la planta de cargos de los tribunales administrativos, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022, en su totalidad.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 14 Radicado: 76001233300020180030801 (4019-2021) F A L L A Primero.- MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual quedará así: “PRIMERO.- INAPLICAR en el caso concreto, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, la denominación “Grado 23” del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el mencionado empleo en la planta de cargos de los tribunales administrativos; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”.
Segundo.- CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Tercero.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden. Cuarto.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente