1 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: MARÍA MERCEDES VELANDIA OSPINA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA Temas: Pensión de jubilación por tiempos continuos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990.
Régimen aplicable por vinculación como empleada civil del Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993. No se evidencian actos discriminatorios ni vulneración del derecho a la igualdad en comparación con servidores nombrados con anterioridad al 1.° de abril de 1994. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-044-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora María Mercedes Velandia Ospina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 25 a 26) 1. Que se declare la nulidad del Oficio 29201702704 del 10 de mayo de 2017 en virtud del cual la entidad demandada negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 del Decreto 1214 de 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1990 por sus servicios prestados como miembro de las Fuerzas Militares, así como de los ascensos dejados de aplicar conforme a dicha norma. 2.
Como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima reconocer a la señora Velandia Ospina la pensión de jubilación de acuerdo con las previsiones del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, efectiva a partir del momento en que esta adquirió el estatus jurídico respectivo, al igual que pagar las sumas dejadas de percibir por la omisión en los ascensos a los que tenía derecho. 3.
Conminar a la parte demandada a devolver el valor de los aportes realizados por la libelista al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y que estaban a cargo de la autoridad empleadora. Asimismo, que se abonen los salarios dejados de percibir bajo los ajustes que se hubiesen derivado de los ascensos que prevé el Decreto 1214 de 1990, los cuales no fueron aplicados.
Supuestos fácticos relevantes (Folios 23 a 25) 1. La señora María Mercedes Velandia Ospina labora para la Dirección General Marítima desde el 1.° de abril de 1994, vinculada inicialmente como secretaria mediante contrato de trabajo 234 del 4 de abril del mismo año. Posteriormente fue nombrada en el cargo de técnico de servicios a partir del 11 de noviembre de 2004 en virtud de la Resolución 0315 del 22 de octubre de dicha anualidad, y se ha desempeñado como tal al menos hasta la fecha de presentación de la demanda, esto es, al 24 de octubre de 2017, por lo que tiene acumulados más de 23 años de servicio oficial. 2.
La demandante a lo largo del tiempo de vinculación en la Fuerza Pública ha desempeñado actividades laborales de carácter misional, toda vez que sus funciones son idénticas a las previstas para los uniformados con rango militar, pues ha prestado turnos de guardia, asiste a formaciones y relaciones generales y posee cédula militar, sin embargo, no ha obtenido los ascensos de que trata el Decreto 1214 de 1990. 3.
La libelista formuló petición en el mes de abril de 2017 ante la entidad demandada, ello con el fin de que le fuera reconocida la pensión de jubilación y el pago de las sumas dejadas de percibir por la falta de ascensos a los que consideraba tenía derecho. 4. El Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima resolvió dicha reclamación mediante el Oficio 29201702704 del 10 de mayo de 2017, con el que negó lo deprecado al aducir que debido a la vinculación de la demandante desde el 1.° de abril de 1994, el régimen aplicable a su caso sería la Ley 100 de 1993 y no la normativa invocada por esta.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL Fecha de la audiencia inicial: 6 de junio de 2019. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No hubo pronunciamiento sobre este punto debido a que la entidad demandada no formuló tales medios de defensa.
(Folio 106 y CD que obra a folio 105 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La presente controversia se contrae en determinar si la señora María Mercedes Velandia Ospina, tiene derecho o no, al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990.
En caso afirmativo, si procede el pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha en que cumplió 20 años de servicio y hasta cuando se realice el pago. Así mismo, se establecerá si le asistía o no el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y sumas dejadas de percibir por la omisión en los ascensos en que supuestamente la administración incurrió, al igual que la devolución del valor de los aportes realizados a seguridad social en pensiones. […]».
(Cursiva del texto original. Folios 106 a 107 y CD que reposa a folio 105 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 129 a 135) El a quo profirió sentencia escrita el 4 de septiembre de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el Tribunal de primera instancia manifestó que el régimen del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, a diferencia del previsto para las Fuerzas Militares, no fue considerado en la Constitución Política de 1991 como especial.
Frente al tema recalcó que en la sentencia C-888 de 2002 la Corte Constitucional determinó que el tratamiento diferencial existente entre ambos marcos jurídicos no constituye una discriminación, pues cada uno regula situaciones de hecho divergentes que ameritan consideraciones legislativas en el mismo sentido. Señaló además que tanto la referida Alta Corte como el Consejo de Estado, han sido enfáticos en manifestar que los beneficios prestacionales derivados del Decreto 1214 de 1990, únicamente son aplicables al personal civil que se encontraba vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en razón a que encontraron válido el tratamiento disímil que se determinó en el artículo 279 ibidem frente a los miembros de las Fuerzas Militares.
Frente a la situación de la libelista indicó que esta se vinculó inicialmente al Ministerio de Defensa Nacional el 1.° de abril de 1994, y al 2 de junio de 2017 aún laboraba para dicha entidad, de manera que había completado 23 años de servicio oficial. Con base en aquel hecho probado y bajo el marco jurídico aplicable al caso, aseguró que a la señora Velandia Ospina no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen especial contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990, puesto que empezó a laborar con la referida autoridad cuando la Ley 100 de 1993 ya se encontraba vigente, lo que, para los empleados públicos del orden nacional, ocurrió el mismo 1.° de abril de 1994. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con el pedimento de los ascensos junto con el pago de las sumas dejadas de percibir como consecuencia de su no reconocimiento, estimó que la demandante no aportó prueba siquiera sumaria de que tuviera derecho a ello, no señaló específicamente a cuáles cargos aspiraba, así como tampoco el período a verificar.
En todo caso precisó que aquella no acreditó haber cumplido con los requisitos fijados en el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990 para tal efecto, los cuales consistían en: «a) Capacidad profesional y buena conducta durante el tiempo de servicio en la categoría a que pertenece, las cuales se definirán por sus clasificaciones anuales; b) Tener tres (3) años de servicio en la respectiva categoría como mínimo; y c) Que exista la vacante en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, según el caso.» Sumado a ello, resaltó que a partir de la vigencia del Decreto 1792 de 2000, los ascensos para el personal civil del Ministerio de Defensa se hacen por mérito en virtud de la celebración de concursos de empleos públicos, sin que en el plenario esté probado que la libelista hubiese participado en alguno de estos, y además que superara todas las etapas correspondientes.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 138 a 143) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que sea revocada en orden de acceder a sus pedimentos.
Para ello argumentó que, si bien es cierto en la sentencia impugnada se considera la situación de hecho diferencial entre el personal civil y el de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares con relación al marco normativo que regula sus situaciones pensionales, dicha posición no es correcta puesto que se acepta una discriminación a pesar de que tanto unos como otros realizan actividades misionales que son de carácter constitucional.
Destacó que ante esta situación lo que se configura es una violación flagrante al derecho fundamental a la igualdad, toda vez que la labor desarrollada por la libelista durante toda su vida profesional en el Ministerio de Defensa, es propia del fin de la entidad y se concreta en funciones idénticas a las de los uniformados en la medida en que habitualmente ha sido parte del régimen interno, ha prestado turnos de guardia, ha asistido a formaciones y relaciones generales, y además trabajó en complejos militares y de uso exclusivo de estos.
Afirmó que no es de recibo asumir por una parte que tanto al personal uniformado como el civil que ingresó al Ministerio de Defensa antes del 1.° de abril de 1994 se les debe reconocer los beneficios de un régimen pensional especial, mientras que de la otra, todos aquellos que fueron vinculados con posterioridad a esta fecha, resultan ser considerados «servidores ordinarios» que no son merecedores de ningún beneficio prestacional, ello solo por la intención del legislador sin ninguna justificación de fondo para excluirlos a pesar de realizar las mismas funciones de quienes sí gozan de aquella normativa especial. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que el mismo Decreto Ley 1792 de 2000 en su artículo 2.° hace referencia a que la prestación del servicio del personal civil del sector defensa es esencial para el cumplimiento de las funciones básicas de las Fuerzas Militares, de suerte que se reconoce la misionalidad de las labores desempeñadas por tales servidores, al punto de que necesariamente se asemejan a las de los uniformados, tanto así que la gran mayoría de los cargos que ostentan los primeros son ocupados también por estos últimos sin ningún tipo de distinción. Finalmente acotó que el análisis del problema jurídico planteado en este litigio, radica en la vulneración del derecho a la igualdad, bajo el entendido de que es notorio el desarrollo de actividades misionales por parte de la demandante en calidad de personal civil, por lo que no debe tenerse en cuenta la existencia de diversos regímenes normativos y su aplicación en el tiempo, sino las condiciones de paridad en las que se encuentra la señora Velandia Ospina a fin de ser tratada con una mínima equidad prestacional.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (índice 9 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme el fallo apelado y en tal sentido se nieguen las pretensiones de la libelista. Para tal efecto aseveró que fue acertada la decisión de negar los pedimentos de la demanda, toda vez que la señora Velandia Ospina se vinculó en calidad de personal civil desde el 1.° de abril de 1994, es decir con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que para los empleados públicos de orden nacional ocurrió en esa misma fecha.
Destacó al respecto que el Consejo de Estado ha sido claro en señalar que si bien el Decreto 1214 de 1990 otorga beneficios prestacionales del régimen especial, lo cierto es que el servidor debía estar vinculado en el sector defensa con anterioridad a la entrada en vigencia de la aludida Ley 100 de 1993. Añadió que, no existe una discriminación referente al personal civil respecto de aquel sometido al régimen de las Fuerzas Militares, habida cuenta de que como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-888 de 2002, si existen hechos o situaciones fácticas diferentes que ameriten regulaciones diferenciales, no se trataría en ningún caso de una vulneración a la igualdad, y tampoco constituiría discriminación. Precisó que este trato divergente que refiere la parte activa obedece a situaciones fácticas opuestas que habilitan la disimilitud en materia prestacional.
Por último denotó que en el proceso no se probó ninguno de los elementos requeridos normativamente para que procediera la estructuración de ascensos a favor de la libelista y que por consiguiente conllevaran el pago de supuestas sumas adeudadas. Ministerio Público (índice 13 del registro en SAMAI): emitió concepto en el presente caso en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia recurrida.
Sobre el punto señaló que la demandante ingresó a la Dirección General Marítima, inicialmente, mediante contrato de trabajo a término fijo n.° 234 del 4 de abril de 1994 y, luego, se desempeñó como empleada pública desde el 11 de noviembre de 2004 hasta la fecha de la presentación de la demanda (24 de octubre de 2017), es decir, su vinculación como servidora pública se produjo en todo caso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994 en el nivel nacional), por lo que carece del derecho para el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama, esto es, en aplicación del Decreto Ley 1214 de 1990, en la medida en que fue 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculada en condición de personal civil y no como miembro uniformado de las Fuerzas Militares.
La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 160 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en este caso solo fue presentada por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La demandante por haber sido vinculada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima, tiene derecho a que le sea aplicado el régimen del Decreto 1214 de 1990 en punto al reconocimiento pensional del artículo 98 ibidem, así como a la estructuración de ascensos a su favor, ello bajo el supuesto de un análisis preferente sobre la posible vulneración de sus condiciones de igualdad respecto del personal civil y uniformado nombrado en la institución con anterioridad al 1.° de abril de 1994? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la libelista no tiene derecho a que le sea aplicado el Decreto 1214 de 1990 respecto de sus pretensiones de reconocimiento pensional y de ascensos, toda vez que al haber sido vinculada en el sector defensa desde la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sería esta última la norma que regula su situación jurídica en virtud del artículo 279 ibidem, sin que se observe vulneración a su derecho a la igualdad, tal como se explica a continuación: Régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa El Congreso de la República a través de la Ley 66 del 11 de diciembre de 1989 revistió de facultades extraordinarias al presidente para que reformara los estatutos y el régimen prestacional de los oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
En ejercicio de aquellas potestades fue proferido el Decreto Ley 1214 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto y régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», aplicable a las personas naturales que presten sus servicios en el Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Justicia Penal Militar (art. 2).
Ahora, es importante señalar que la Ley 100 de 1993 en el artículo 279 exceptuó de su ámbito de aplicación al personal regido por el decreto 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precitado, quienes por tal motivo continuarían beneficiados del trato diferenciado que en esta materia ofrece la norma especial, salvo aquellos que se vincularan con posterioridad a su entrada en vigencia. Sobre el punto la norma indicó lo siguiente: «Artículo 279.
El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas […]».
En el mismo sentido, la Corte Constitucional2 en sentencia C-1143 de 2004 precisó: «[…] mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990.».
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a través del concepto del 12 de agosto de 2003 indicó que: «el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que ingresó a la Institución con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 continúa regido por el régimen pensional exceptuado, contenido en el Decreto Ley 1214 de 1990, en razón a que la Ley 797 de 2003 no modificó ni derogó la excepción contenida en el artículo 279 de la ley 100 respecto de estos servidores».
Igualmente, en concepto emitido el 22 de febrero de 20113 se planteó respecto de este eje temático que: «[…] el Sistema de Seguridad Social integral de que trata la ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional independientemente de la fecha de su vinculación, ni al personal regulado por el decreto ley 1214 de 1990, esto es, al personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que había sido vinculado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.
Por el contrario, al personal Civil de estas instituciones cuya vinculación fue posterior a la vigencia la ley 100, se le aplica en su totalidad el referido Sistema. […]». Con base en el contexto anterior, es dable mencionar que en lo atinente a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, los artículos 98 y 99 del Decreto Ley 1214 de 1990 diferencian entre los tiempos prestados por el funcionario de forma continua y discontinua para así determinar su otorgamiento: «ARTÍCULO
98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto. 2 Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia C-1143 del 17 de noviembre de 2004. Expediente: D-5268. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 22 de febrero de 2011. Expediente: 11001-03-06-000-2010-00081-00 (2020). 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO.
Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar.
ARTÍCULO
99. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO DISCONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto.
No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. […]» Conforme a lo expuesto es posible inferir que, al empleado civil con alguna vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que hubiese prestado sus servicios como tal al Ministerio de Defensa de forma continua, solamente se le impone la exigencia de acreditar 20 años de labor oficial para adquirir el derecho pensional.
Por otro lado, si se cumple el referido supuesto temporal, pero en este caso la actividad estatal es desempeñada de manera discontinua, aquel deberá demostrar además del período en comento, la edad de 55 años si es hombre o 50 si se trata de una mujer. Bajo estos planteamientos es que se podría consolidar dicha prerrogativa liquidada en un 75% del último salario devengado con base en las partidas computables enlistadas en el artículo 102 ibidem.
Frente a esta afirmación, el Consejo de Estado4 se pronunció en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente y para tal efecto precisó lo siguiente: «[…] Al respecto, la Sala observa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 previó que el sistema general de seguridad social resultaba inaplicable al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, «con excepción de aquel que se vincule a partir de [su] vigencia […]», sin que pueda afirmarse que el legislador haya impuesto, a manera de requisito sine qua non para conservar el régimen especial, tener la calidad de personal civil en ese preciso momento.
Entonces, como el artículo 48 de la Constitución Política determinó que «[p]ara adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley», no es dable exigir requisitos no establecidos en el ordenamiento jurídico para mantener el régimen de jubilación por tiempo discontinuo.
En ese sentido, debe decirse que si el régimen especial del personal civil consagró posibilidades de pensionarse con períodos continuos o discontinuos, no podría entenderse que la excepción en comento se refirió exclusivamente a una de aquellas modalidades, puesto que la garantía de efectividad de las 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de octubre de 2020.
Radicado: 63001-23-33-000-2017-00070-01(0776-18). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prerrogativas allí contenidas implican el respeto de las expectativas legítimas de pensionarse bajo las normas más favorables contenidas en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 que tenían todos aquellos que prestaron sus servicios en condición de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la justicia penal militar y su Ministerio Público antes del advenimiento del sistema general de seguridad social.
Lo contrario, sería admitir una suerte de derogatoria de tal articulado, conclusión contraria al artículo 279 de la mencionada Ley 100, que precisamente quiso preservar las condiciones de jubilación del aludido personal. Así las cosas, si bien el cálculo de tiempo no continuo para efectos del artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 permite la acumulación de períodos de vinculación independientes posteriores a la Ley 100 de 1993, también lo es que no es adecuado desconocer los interregnos de servicio prestados, como personal civil, antes de que empezara a regir tal normativa.
En efecto, resultaría contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el trabajo efectuado bajo la égida de este antes de la entrada en vigor de aquella, máxime cuando del mentado artículo 279 se infiere que su aplicación es para los nuevos empleados civiles vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. Esta interpretación se encuentra en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación acerca de la aplicación en el tiempo de los regímenes pensionales exceptuados5, en aquellos casos en que el servidor no mantiene inalterada la calidad que lo hace destinatario de la norma especial y colma el requisito de tiempo con vinculaciones posteriores a la entrada en vigor, para cada caso, de la Ley 100 de 1993. […]».
(Subrayado fuera de texto). De acuerdo con este postulado jurisprudencial, se estima que, efectivamente, el régimen pensional previsto en el Decreto 1214 de 1990 solo es aplicable al personal civil que haya estado vinculado bajo dicha calidad antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social, caso en el cual, si se satisfacen las exigencias propias de la norma en cada caso particular, los servidores no uniformados consolidarían el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por tiempo continuo o discontinuo, diferente a la prestación desarrollada en la Ley 100 de 1993.
Es decir, lo relevante para determinar la aplicabilidad del Decreto 1214 de 1990 en cada litigio, es que el reclamante haya adquirido materialmente el derecho a que le sea respetado aquel régimen prestacional, lo cual solo lograría en la medida en que se demuestre un vínculo en el sector defensa como empleado civil antes del 1.° de abril de 1994, así este hubiese tenido algún tipo de interrupción, dado que en ese caso eventualmente podría verificarse la procedencia de una pensión de jubilación por tiempos discontinuos. Sobre el análisis de la situación particular de la demandante Como elementos probatorios que reposan en el expediente y que son relevantes para resolver el problema jurídico planteado se encuentran los siguientes: 5 Al respecto, puede verse la interpretación que sobre la aplicación de la Ley 812 de 2003 ha efectuado la Corporación respecto del régimen exceptuado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sentencia de 5 de diciembre de 2019, (sección segunda, subsección B), Expediente 17001-23-33-000-2014-00087-01 (4375-2015). 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato de trabajo a término fijo n.° 234 del 4 de abril de 1994, celebrado entre el Ministerio de Defensa Nacional y la señora María Mercedes Velandia Ospina, el cual tenía por objeto que esta última se desempeñara como secretaria en el Comando de la Armada Nacional, Dirección General Marítima en Bogotá, ello por un lapso de 9 meses contados desde el 1.° de abril de la mentada anualidad.
(Folios 8 a 11). Constancia laboral emitida el 2 de junio de 2017 por el coordinador del grupo de desarrollo humano de la Dirección General Marítima, en la que se indica que la demandante ha laborado al servicio de dicha entidad mediante las siguientes vinculaciones y períodos: i) como personal civil en tiempo continuo mediante contrato de trabajo 234 de 1994, esto desde el 1.° de abril de 1994 al 10 de noviembre de 2004; ii) como personal civil en tiempo continuo en virtud del nombramiento realizado con la Resolución 0315 del 22 de octubre de 2004, posesionada para el efecto desde el 11 de noviembre del mismo año hasta el 9 de enero de 2010; y iii) como personal civil en tiempo continuo nombrada conforme a la Resolución 0007 de 2010, para lo cual tomó posesión a partir del 10 de enero de 2010 y al menos hasta la data de expedición del certificado (2 de junio de 2017).
(Folio 14). Acta de posesión 030 del 11 de noviembre de 2004, según la cual la libelista asumió desde esa fecha el cargo de técnico administrativo, código 4065, grado 10 para el que había sido nombrada de conformidad con la Resolución 0315 del 22 de octubre de 2004. (Archivo en PDF denominado «51742877-2» que obra en el CD contentivo del expediente administrativo visible a folio 58 del plenario). Resolución 007 del 15 de enero de 2010 por medio de la cual el director general marítimo incorporó a la señora Velandia Ospina a la planta global de la entidad, creada según el Decreto 5058 del 30 de diciembre de 2009, esto bajo el cargo de técnico de servicios, código 5-1, grado 25.
(Idem) Acta de posesión 040 del 21 de enero de 2010, según la cual la libelista asumió desde esa fecha el cargo de técnico de servicios, código 5-1, grado 25 para el que había sido nombrada de conformidad con la Resolución 007 del 15 de enero de 2010. (Idem). Petición del 18 de abril de 2017 formulada por la demandante ante el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General Marítima por medio de la cual esta solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación por tiempo continuo de conformidad con el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990.
(Archivo en PDF denominado «51742877-3» que obra en el CD contentivo del expediente administrativo visible a folio 58 del plenario). Oficio 2920170274 MD-DIMAR-SUBAFIN-GRUDHU del 10 de mayo de 2017 emitido por el coordinador del grupo de desarrollo humano de la Dirección General Marítima, a través del cual se da respuesta a la referida solicitud en el sentido de denegar el reconocimiento pensional deprecado al aducir lo siguiente: «[…] No obstante, es importante aclarar que conforme a su fecha de ingreso a la Dirección General Marítima, 01 de abril de 1994, el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 279 contempla que “el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, …”.
De igual forma, mediante Circular No. 529 MDNSGDA del 6 de diciembre de 2012, el Ministro de Defensa Nacional, ordenó que de acuerdo al régimen de transición de pensiones, sólo los servidores públicos no uniformados vinculados con anterioridad al 1 de abril de 1994, se consideran beneficiarios del régimen pensional establecido en el Decreto Ley 1214 de 1990. […]».
(Folios 6 a 7). 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa sin dubitación a partir del acervo probatorio practicado en la actuación, el primer vínculo de la demandante con el Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima en calidad de personal civil, tuvo lugar puntualmente desde el 1.° de abril de 1994.
Ahora bien, según lo expuesto anteriormente en punto al marco jurídico aplicable al presente asunto, resulta destacable poner de presente de nuevo el contenido del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», pues dicho precepto contempla expresamente cuáles son los eventos que escapan de su órbita de aplicación en razón del cambio regulatorio introducido con tal norma.
Al respecto el canon en cita reza lo siguiente: «Artículo 279. El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas […]».
(Negrita intencional). En concordancia con este postulado, se recuerda que el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la fecha a partir de la cual cobraría vigor el Sistema General de Pensiones, precisó: «ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.
No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.». (Negrita de la Sala). Al verificar que el Ministerio de Defensa (y por ende la Dirección General Marítima como dependencia estructural de esta cartera gubernamental), corresponde a una autoridad integrante del Gobierno Nacional de acuerdo con el artículo 115 superior, claramente debe entenderse que por esa misma naturaleza y en atención a lo previsto en el enunciado ut supra, el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993 entraría en vigencia para sus servidores desde el mismo 1.° de abril de 1994, esto por lo menos para su personal civil vinculado a partir de esa data en adelante, tal como lo prevé el artículo 279 ibidem.
Bajo esta línea de intelección y al aplicar a manera de silogismo las premisas fáctica y jurídica del último precepto legal en mención frente a la situación específica de la señora Velandia Ospina, necesariamente se arriba a la conclusión de que, como su primer nombramiento con la entidad demandada ocurrió precisamente el propio día en que surtió plenos efectos el Sistema Integral de Seguridad Social (1.° de abril de 1994), aquella entraría a la institución gobernada a plenitud en materia prestacional por la Ley 100 de 1993 y no por el Decreto 1214 de 1990, toda vez que la primera es la norma de estricta observancia para los vínculos de servidores no uniformados que se estructuraran desde ese específico momento, tal como se deriva del espíritu 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del legislador en virtud del cual se buscaba efectuar un cambio de regulación tendiente a materializar la generalidad del referido sistema, ello por supuesto bajo la égida de la libertad de configuración normativa de la que es titular.
Sin embargo, la parte apelante alega que este planteamiento debe ser echado de menos debido a la preferencia constitucional de un análisis jurídico del caso en clave de igualdad y favorabilidad, basado en el hecho de que si bien su vinculación en el sector defensa acaeció conforme a las mentadas condiciones factuales, lo cierto es que siempre ha ejercido las mismas funciones del personal civil e incluso uniformado de la Dirección General Marítima que sí fue nombrado antes del 1.° de abril de 1994, a quienes, en efecto, les fue conservado el marco jurídico cuya observancia pretende en esta causa judicial.
Pues bien, para la Subsección resulta inviable adoptar esa tesis en el caso específico de la libelista, habida cuenta de que avalar lo propio sería tanto como coartar la potestad de determinación legislativa o reglamentaria de los órganos competentes (Congreso de la República y Rama Ejecutiva), para definir el compendio de normas que habrán de delimitar una materia en particular, ello al punto de petrificar la dinámica regulatoria y el tránsito evolutivo del ordenamiento jurídico, solo a fin de darle prevalencia a intereses particulares en lugar de los generales, lo cual resultaría en sí mismo inconstitucional.
Sin perjuicio de lo expuesto, efectivamente existiría una excepción a esta regla, que se configura cuando con fundamento en un cambio normativo, se desconocen las expectativas legítimas de los particulares que detentan derechos adquiridos, producto de la consolidación de situaciones jurídicas en vigencia de un régimen anterior, al cual no solamente confiaron que se encontraban sometidos, sino que incluso les resulta más favorable que el posterior.
Sumado a lo anterior, se resalta que aun en el entendido de que deben respetarse los derechos adquiridos por los servidores públicos de una entidad en la que se reporta la entrada de una nueva normativa laboral y prestacional como en efecto lo fue la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General de Seguridad Social, tales prerrogativas deben entenderse únicamente como aquellas que sustancialmente ingresaron al patrimonio del empleado por haber cumplido las exigencias previstas en la regulación anterior para el efecto, es decir, que sean exigibles y oponibles ante autoridades y terceros6.
En este sentido, cuando ello no haya ocurrido, se estará en presencia de meras expectativas que pueden ser modificadas con base en la restructuración jurídica que contemple el legislador, tal como podría ser un régimen pensional o de ascensos. De este modo, al examinar el contexto fáctico de la señora María Mercedes Velandia Ospina, se encuentra que este no le permite configurar a su favor un derecho adquirido a mantener las previsiones del Decreto 1214 de 1990 que era aplicable al personal civil del sector defensa, pues el requisito que se fijó 6 Acerca de esta postura jurídica frente a la noción de derechos adquiridos puede analizarse la sentencia proferida por esta misma Subsección el 24 de febrero de 2022, dictada en el proceso con radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para poder consolidar ese beneficio era que el servidor tuviese una vinculación (que incluso podía ser interrumpida), anterior al 1.° de abril de 1994 cuando cobró vigor la Ley 100 de 1993, lo cual aquella no satisface, puesto que su primera relación con la Dirección General Marítima inició fue en ese preciso momento y no previamente.
Es decir, la posibilidad cierta y material de que la libelista pudiera acceder a la pensión de que trata el artículo 98 de la primera norma en comento, o a la promoción de cargos al interior de la entidad conforme al artículo 21 ejusdem, nunca ingresó a su patrimonio al no haber colmado la exigencia inexpugnable que contempló el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para lo propio.
En todo caso, lo cierto es que debido a que la demandante fue incorporada al Ministerio de Defensa cuando ya no surtía efectos el Decreto 1214 de 1990 ante la creación y puesta en marcha del SGSS, tampoco podría pensarse que por lo menos tuvo una mera expectativa de estar sometida a dicha regulación, pues el ordenamiento jurídico jamás le pudo haber creado una confianza legítima de ello, en la medida en que en razón de la fecha de su nombramiento, así esta desconociera cuándo entraba en vigencia la Ley 100 de 1993, tal hecho ocurría justamente el mismo día que comenzó a ejercer labores como secretaria en la DIMAR, de suerte que ya estaba gobernada por esa norma y no por la deprecada con su demanda.
Con base en lo planteado hasta este punto, se torna palmario que como la señora Velandia Ospina no tenía un derecho adquirido, e incluso tampoco una mera expectativa, el legislador podía cambiar las condiciones prestacionales del personal civil del Ministerio de Defensa, y someter la aplicación del régimen anterior a condiciones como un nombramiento en determinada fecha, sin que por esa razón deba darse aplicación al principio de favorabilidad en casos particulares como el presente, en el que se verifica que, de cualquier modo, la libelista jamás estuvo cobijada por el Decreto 1214 de 1990 cuya observancia reclama.
De otro lado, la parte apelante aseguró que lo que se evidencia en este litigio es un trato discriminatorio que vulnera su derecho a la igualdad, pues sostiene que a pesar de desarrollar las mismas funciones del personal civil y uniformado de la entidad demandada vinculados antes del 1.° de abril de 1994, la única razón para no aplicarle la normativa prevista para aquellos, es que su nombramiento fue desde esa misma fecha y no de manera previa.
Ahora, debe destacarse que el correspondiente juicio de igualdad desde el punto de vista laboral que se busca aplicar en el sub lite, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional7, así: «[…] De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.
(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues 7 Corte Constitucional. Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113.
Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” […]». (Cursiva del texto original y subrayado intencional). Es decir, debe efectuarse un estudio en clave de «test de igualdad»8, a fin de entender si es posible configurar la situación de la demandante en el plano de la equiparación material y de esa forma poder advertir la existencia: i) bien de una razón válida y objetiva de tratamiento disímil o discriminación positiva a voces de la Corte Constitucional que propenda por mantener un estado de equidad jurídica entre desiguales, o ii) la presencia de una circunstancia diferencial injustificada o discriminación negativa que solo va en detrimento de la aludida equidad que se predica y se concibe constitucionalmente entre iguales.9 Bajo el referido contexto, se advierte que no existe vulneración alguna al derecho a la igualdad de la demandante, toda vez que en este caso no se supera el test en comento desde la primera etapa fundamental, correspondiente a la determinación de un criterio válido de comparación, esto es, que los extremos contrastados estén en paridad de condiciones.
Ello se fundamenta en el hecho de que la señora Velandia Ospina no puede ser considerada como igual respecto de los empleados civiles del Ministerio de Defensa que fueron vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que aquellos sí estuvieron sometidos al régimen del Decreto 1214 de 1990 y configuraron una expectativa legítima de ser beneficiados por sus preceptos en materia prestacional, mientras que la libelista desde su primer día de vinculación con la entidad se vio cobijada por las reglas del Sistema General de Seguridad Social que ya eran efectivas.
Conforme a lo sostenido previamente, la única forma en la que se hubiese advertido un trato discriminatorio inconstitucional en la falta de aplicación del Decreto 1214 de 1990 a favor de la recurrente, es que aquella tuviera un 8 En este punto la Subsección se refiere al denominado test de igualdad conceptuado por la Corte Constitucional en variada jurisprudencia sobre el particular, específicamente en la sentencia C-127 del 21 de noviembre de 2018, proferida por la Sala Plena de la corporación en el expediente Expediente D- 12269, donde se precisó lo siguiente: «[…] La Corte Constitucional colombiana, en concordancia con la jurisprudencia comparada, desarrolló un conjunto de herramientas denominado juicio o test de igualdad, cuyo objeto es verificar la existencia de una violación al respectivo principio.
El modelo colombiano hace uso de una mixtura entre los modelos europeos y norte americano, a fin de garantizar, de la mejor forma posible el respeto por la igualdad. En primer lugar, el carácter relacional del derecho a la igualdad supone una comparación entre sujetos, situaciones y medidas. Por ello, el uso del juicio o test implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar;
(ii) el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado. Ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional, que el juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis, distribuidas de la siguiente manera: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, esto es, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;
(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]» (Líneas de la Sala). 9 Esta tesis ha sido expuesta por esta misma Subsección en diferentes fallos como el del 17 de febrero de 2022 dictado en el proceso con radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019). 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombramiento en el Ministerio de Defensa previo al 1.° de abril de 1994, y aun así la entidad demandada no observara dicha normativa para resolver su petición de reconocimiento pensional y de ascensos, ello siempre y cuando se demostrara que sí hacía lo propio con otros empleados en esa misma condición. No obstante, lo cierto es que tal planteamiento no ocurrió y por consiguiente sí se configura una razón válida y objetiva para el trato diferencial que alega la parte activa, la cual consiste en que la demandante no consolidó el derecho a mantener las previsiones del Decreto 1214 de 1990, pues en realidad nunca estuvo sometida a dicha norma, y en consecuencia no se encontraba en igualdad de condiciones frente a quienes sí estuvieron gobernados por esa regulación anterior a la Ley 100 de 1993.
En conclusión: debido a que la demandante fue vinculada al Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima el 1.° de abril de 1994, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tiene derecho a que le sea aplicado el régimen del Decreto 1214 de 1990, en punto al reconocimiento pensional del artículo 98 ibidem, así como a la estructuración de ascensos a su favor, puesto que así lo prevé expresamente el artículo 279 de la primera norma en cita.
En todo caso, lo cierto es que debido a que el inicio de su relación oficial con la entidad demandada tuvo lugar en la mentada fecha cuando había cobrado vigor el Sistema General de Seguridad Social, no puede considerarse que la libelista hubiera consolidado un derecho adquirido a mantener las previsiones de la regulación deprecada, dado que jamás estuvo sometida a aquella, situación que además no permite asumir que se encontraba en las mismas condiciones de los servidores nombrados con anterioridad a esa data, por lo que es improcedente efectuar un juicio de igualdad que evidencie una supuesta discriminación inconstitucional, susceptible de conjurarse a través lo pretendido en la demanda.
Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la libelista.
De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201610, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. 10 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP11, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público12. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la libelista y a favor de la entidad demandada, ello en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte pasiva intervino en esta oportunidad al presentar escrito de alegatos de conclusión visible en el índice 9 del registro en SAMAI, tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 160 del plenario.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Mercedes Velandia Ospina contra la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima. 11 «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 12 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019) Demandante: María Mercedes Velandia Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente