11001031500020230526001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 29 de enero de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05260-01 Demandante: Rosa Evelia Rubio Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, en su calidad de docente vinculada al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 20 de octubre de 2023, por la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 22 de septiembre de 2023, Rosa Evelia Rubio Rojas, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis, desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por la 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/29/2023, en el expediente rad. No. 15001333300920220000301, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Rosa Evelia Rubio Rojas trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó la señora Rubio Rojas en 2020. 6. 3) El 26 de julio de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante el acto administrativo de 29 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá negó lo solicitado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05260-01 Demandante: Rosa Evelia Rubio Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 10 8. 5) Por lo anterior, la señora Rubio Rojas presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la nulidad del aludido acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 15 de noviembre de 2022, el Juzgado 9 Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que no le era aplicable la sanción contenida en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, ya que a la parte demandante le cobijaba el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, el cual excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes, bajo el principio de inescindibilidad de la norma. En ese orden de ideas, señaló que la situación fáctica planteada en la Sentencia SU 98 de 2018 es disímil a la expuesta en la presente acción de tutela y, por lo tanto, sus efectos no podían extenderse al caso concreto.

Agregó que los recursos del FOMAG provenían de aportes patronales, aportes de los docentes y aportes adicionales del Gobierno Nacional, los cuales se rigen por el principio presupuestal de unidad de caja, administración diferente a la de los fondos privados. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 29 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia apelada, tras determinar que el acto administrativo demandado fue expedido conforme con la Ley 91 de 1989, cuerpo normativo que regla el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses a los docentes afiliados al FOMAG, el cual no prevé una fecha límite para su consignación. Previsión que contempla el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, una norma que no forma parte del régimen especial de los docentes vinculados al FOMAG.

Aunado a lo anterior encontró el Tribunal que no había lugar al reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, toda vez que la misma no le era aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, a pesar de que estos fueran funcionarios públicos, pues dicha ley tampoco forma parte del régimen especial de la Ley 91 de 1989. 12.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 13 y 53 de la Constitución Política; y (2) la Radicación: 11001-03-15-000-2023-05260-01 Demandante: Rosa Evelia Rubio Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 10 falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 13. Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional3 como el Consejo de Estado4, reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 14.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país”5. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 15.

Frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, así como los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 16. Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de simple legalidad, sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de 3 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 4 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, Rad. 11001-0315-000-2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014- 00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. 08001-23-31-000-2014-00815-01 y Rad. 08001-23-33-000- 2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, Rad. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021) y Rad. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. 080001-23-40- 000-2015-90008-01 (2387-2020) y Rad 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, Rad. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, Rad. 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. 47001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. 47001-23-33- 000- 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, Rad. 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. 76001-23-31-000- 2012-00212-02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 5 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05260-01 Demandante: Rosa Evelia Rubio Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 10 seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue presentada como una instancia adicional. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación 17. Mediante Sentencia de 20 de octubre de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

Para ello, manifestó que la inconformidad planteada por la señora Rubio Rojas giró en torno a la falta de reconocimiento de la sanción moratoria como docente vinculado al FOMAG, en los términos de la Ley 50 de 1990, asunto que no involucraba la afectación de derechos fundamentales, sino que era de naturaleza eminentemente económica y previamente decidido por el juez natural de esa causa. 18.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el que indicó que, en distintas providencias de tutela con situaciones fácticas similares, esta corporación ha tenido por superado el requisito de relevancia constitucional6. Manifestó que el asunto era de relevancia constitucional, comoquiera que versaba en torno al derecho fundamental a la seguridad social, el cual se garantiza a través de las prestaciones sociales, específicamente, las aquí controvertidas, las cesantías y sus intereses.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 19. La Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional. 20.

Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates legales. En 6 Sin indicar radicados ni fechas 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019.

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”8. 21. Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales9. 22.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela10 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia11; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de simple legalidad12. 23.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 24.

Lo anterior obedece a que no advirtieron razones suficientemente ponderadas que justificaran el por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de simple legalidad. 8 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 9 Ibidem. 10 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 11 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 12 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05260-01 Demandante: Rosa Evelia Rubio Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 10 25.

Además, se evidenció que la parte actora reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda13 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia14. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional.

Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en los siguientes términos (se trascribe): “Ahora bien, con el fin de proteger el derecho a la igualdad y promover el sistema financiero, se permitió que algunos empleados de naturaleza pública accedieran a los fondos privados. Así, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyendo expresamente, entre otros, a los docentes regidos por la Ley 91 de 198925, estableció el régimen de cesantías para las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado; aquella norma fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el cual permitió que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, con las exclusiones indicadas, se afiliaran a los fondos privados de cesantías, quienes, en consecuencia, se regían por los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Con posterioridad, el Decreto 1252 de 2000 extendió este régimen a los demás servidores que se vincularan a partir de su vigencia, siempre que no estuvieran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro ni al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Los docentes no tienen la posibilidad de elegir a cuál régimen pertenecer, toda vez que, por disposición legal, deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual tiene una naturaleza y racionalidad de funcionamiento diferente a los fondos privados, en la medida 13 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”. 14 “(…) la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado.

(…) Los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas.

(…) La aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

(…) Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

(…) Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05260-01 Demandante: Rosa Evelia Rubio Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 10 en que es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria, guiados por el principio de unidad de caja.

No es posible concluir que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en materia de cesantías funciona de forma similar o con la misma racionalidad que los fondos privados, comoquiera que, en ese último caso, los recursos se remiten a una cuenta individual a nombre del correspondiente empleado, los cuales son administrados por las sociedades de fondos de cesantías.

(…) Los recursos de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio llegan a un fondo que no está clasificado o dividido por cada docente o servidor. Así, la transferencia de los dineros por ese concepto a cada docente en particular se hace efectiva previo agotamiento de un trámite administrativo regulado en la Ley 1071 de 2006, únicamente cuando el servidor solicita la liquidación de las cesantías definitivas o parciales.

En este caso, si se incurre en mora, la entidad obligada debe reconocer de sus propios recursos al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de estas. (…) En suma, la Sala considera que no es posible aplicar el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por contera, tampoco resulta procedente el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, toda vez que, se insiste, esa normativa no forma parte del régimen especial previsto para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Para la Sala, el acto administrativo acusado no puede ser anulado en la medida en que atendió la normativa que regula el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, como se estudió en los acápites anteriores, no prevé como fecha máxima para su consignación el 15 de febrero de cada año, pues el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no forma parte del régimen especial de esos servidores públicos.

Tampoco es posible acceder al reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, toda vez que, se insiste, esa normativa no forma parte del régimen especial previsto para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 26. En virtud de lo anterior, así como en su momento lo manifestó la Sección Primera del Consejo de Estado en el fallo impugnado, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05260-01 Demandante: Rosa Evelia Rubio Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 10 27. Aunando a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe) “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”15 28. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional16. 2.2.

Conclusión 29. La Sala procederá a confirmar la sentencia impugnada, tras corroborar que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 20 de octubre de 2023, por la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional, por las razones aquí descritas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 16 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 17 secgeneral@consejodeestado.gov.co.