CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Demandante: Martha Olga Uchima Castañeda Demandado Tema:: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Liquidación de cesantías definitivas por régimen anualizado, mas no retroactivo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 23 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. La señora Martha Olga Uchima Castañeda, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 7310 de 18 de julio de 2019, expedida por la secretaría de educación de Pereira, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la que se reconoció las cesantías definitivas a la accionante. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada «[…] corregir la historia laboral de la accionante indicando que el régimen de cesantías aplicables es el de liquidación con retroactividad por conservar el carácter de docente territorial»; y el «[…] pago de cesantía de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de la 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag vinculación como docente y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores percibidos» (sic); lo anterior, junto con los ajustes de valor y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios en la secretaría de educación de Risaralda como docente, desde el 25 de enero de 1996 hasta el 30 de marzo de 2019. Que, a través de escrito de 27 de mayo de 2019, solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas, concedidas con Resolución 7310 de 18 de julio siguiente, las cuales le fueron liquidadas de manera anualizada. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado el artículo 53 de la Constitución Política y 6° de la Ley 60 de 1993; las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. Aduce que «[…] al estar acreditada la vinculación como docente del orden territorial antes de 1996, la liquidación de las cesantías debe efectuarse con fundamento en el régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945 artículo 17, el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 60 de 1993, esto es reconociéndole y pagándole a la señora MARTHA OLGA UCHIMA CASTAÑEDA, sus cesantías definitivas liquidadas con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicios, computando todo el tiempo trabajado, teniendo en cuenta el último salario devengado (a menos que haya tenido modificaciones en los últimos 3 meses), computando todo aquello que implique directa o indirectamente, retribución ordinaria y permanente de servicios […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, por medio de apoderada, se opuso a las súplicas del medio de control, se pronunció en relación con los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás deben probarse; planteó las excepciones denominadas legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inexistencia de la obligación, buena fe y compensación; y expresó que «[…] no es solo por el hecho de que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por el alcalde o gobernador que este adquiere el carácter de territorial regido por normas prestacionales del orden territorial aplicables antes de la Ley 91 de 1989, sino que esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la[s] 3 Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag condiciones de ser nombrado[s] sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Así las cosas, los docentes nombrados a partir de 1990, ingresaron a la categoría de docentes nacionales, pese a que fueran vinculados por el representante de la entidad territorial». 1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera), mediante sentencia de 23 de julio de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, «[…] teniendo en cuenta que la demandante fue vinculada a la docencia oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, en vigencia de la Ley 91 de 1989, resulta forzoso denegar las súplicas de la demanda, en cuanto no le asiste el derecho a la liquidación de las cesantías en forma retroactiva, como lo pretende, sino que se encuentra incursa en el régimen contemplado en la normatividad vigente con posterioridad, que prevé la liquidación anualizada de las cesantías, con el respectivo interés anual existente a 31 de diciembre de cada año». 1.4 El recurso de apelación. La actora, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, para enfatizar en que «[…] en el ramo docente sí es posible que en la actualidad algunos educadores conserven el régimen retroactivo de cesantías, mientras que otros se rijan por el régimen anualizado establecido en la Ley 344 de 1996, situación que depende de la fecha y tipo de vinculación laboral».
Que «[…] al estar acreditada la vinculación como docente del orden territorial antes de 1996, la liquidación de las cesantías debe efectuarse con fundamento en el régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945 artículo 17, el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 60 de 1993, esto es reconociéndole y pagándole a la señora MARTHA OLGA UCHIMA CASTAÑEDA, sus cesantías definitivas liquidadas con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicios, computando todo el tiempo trabajado, teniendo en cuenta el último salario devengado (a menos que haya tenido modificaciones en los últimos 3 meses), computando todo aquello que implique directa o indirectamente, retribución ordinaria y permanente de servicios.
Al anterior reconocimiento, deberá ser deducido lo que le haya sido cancelado […] por concepto de liquidación de cesantías, ya sea parciales o definitivas bajo el régimen de anualidad» (sic). 4 Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 12 de agosto de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem, la demandante presentó escrito de alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de alzada3.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde a la Sala determinar si a la accionante, en su calidad de docente territorial, le asiste el derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías definitivas, de conformidad con el régimen retroactivo, aunque la vinculación al magisterio se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19965 estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que se vinculen, a partir de su publicación, a los órganos y entidades del Estado se les efectuará el 31 de diciembre de cada año la liquidación definitiva de sus cesantías por la anualidad o la fracción respectiva, y, además, les serán aplicables las restantes normas legales vigentes compatibles sobre la materia.
Sin embargo, antes de esta disposición, las Leyes 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 5 Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 60 de 19936 y 115 de 1994 (Ley General de Educación)7 habían dispuesto de manera categórica que el régimen prestacional de los educadores estatales es el instituido en la Ley 91 de 1989.
Dice el artículo 13: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo (aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997).
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esto significa que, desde la promulgación de esta ley, comenzó a regir para otros servidores públicos (diferentes de los docentes) el régimen anualizado de liquidación de cesantías8 que modificó el de retroactividad (liquidaciones anuales y definitivas por retiro), instituido en los artículos 27 y 289 del Decreto 6 Ley 60 de 1993, «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 6°. «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial». 7 Ley 115 de 1994, artículo 115. «El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. Ver Artículo 26 Decreto Nacional 2277 de 1979 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales». 8 Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 9 Artículo 27. «Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas 6 Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro; pero, en virtud del artículo 3 del Decreto 1582 de 199810 los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con sistema de retroactividad, podían acogerse, si lo decidían, a la regulación de cesantías de esta ley.
Además, con fundamento en los artículos 13 (letra b), de la Ley 344 de 199611 y el 1º. del Decreto 1582 de 199812 para su liquidación y pago, se aplica la Ley 50 de 1990 (artículos 99, 102 y 104) y demás normas concordantes. En este orden de ideas, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99, prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Posteriormente, el Decreto 1252 de 30 de junio 2000, «[p]or el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», dispuso: industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador». Artículo 28. «Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro». 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 11 Ley 344 de 1996, artículo 13 (letra b). «Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo». 12 Decreto 1582 de 1998, artículo 1º: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998». 7 Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
Luego, en el 2002, se expidió el Decreto 1919 de 27 de agosto, «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», en el que, en su artículo 3, se previó que «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».
En tal virtud, se ha de puntualizar que fue el Decreto 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro, el que inició en el sector público el desmonte del régimen de retroactividad de las cesantías para acoger el de la liquidación anual, y, en su artículo 27, ordenó: Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Con la Ley 91 de 1989, el legislador fundó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyo propósito es atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de 8 Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), para la cual estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: Artículo 2°. […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, 9 Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En tales condiciones, de acuerdo con las normas trascritas, los educadores que se vinculen con posterioridad al 1º. de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario13 y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 47 de 23 de enero de 1996, con el que el alcalde de Pereira crea unas plazas docentes y hace unos nombramientos, entre ellos, a la demandante en el cargo de docente de preescolar del Instituto Simón Bolívar. b) Según «formato» único para la expedición de certificado de historia laboral, emitido el 2 de agosto de 2019 por la secretaría de educación de Pereira, la actora ingresó en calidad de profesora de preescolar del orden nacional, en propiedad, desde el 25 de enero 1996 hasta el 31 de marzo de 2019. c) Resolución 7310 de 18 de julio de 2019, por medio de la cual la secretaría de educación de Pereira, en representación del Fomag, reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas a la accionante, liquidadas con el régimen anualizado.
De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que la accionante (i) prestó servicios en condición de maestra del orden nacional, desde el 25 de enero 1996 hasta el 31 de marzo de 2019; y (ii) por medio de Resolución 7310 de 18 de julio de 2019, sus cesantías fueron liquidadas de manera anualizada. Como se anotó en el acápite precedente, el artículo 15 (numeral 3, letra b) de la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes que se vinculen a partir del 1º. de 13 Documentos adjuntados en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 10 Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag enero de 1990, como en el presente asunto (25 de enero 1996), «el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad», es decir, que la norma no precisa si se trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1°. ibidem14, sino que los incluye a todos; y, según dice el principio general de interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo».
En este mismo sentido, la subsección A de esta sección, en sentencia de 27 de noviembre de 201715, discurrió así: En esas condiciones, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación se produjo con posterioridad al 1.º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
De lo anterior se colige, que en el caso de la vinculación de la demandante es al régimen anualizado de cesantías al que alude el artículo 5.º del Decreto 196 de 1995, cuando señala que a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y no el que pretende le sea aplicado, determinado en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, que consagraban la retroactividad de las cesantías para los docentes territoriales.
De igual manera, tal como lo señaló el a quo no es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.
Así mismo, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1.º de enero de 14 Ley 91 de 1989, artículo 1°: «Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975». 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 27 de noviembre de 2017, expediente: 70001-23-33-000-2015-00171-01 (0472-16), actor: Pedro José Díaz Fortich, demandado: Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Expediente: 66001-23-33-000-2020-00095-01 (49-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 1990.
Por consiguiente, se concluye que la interpretación que sobre su situación y las normas aplicables efectuó la actora, no corresponde a la realidad jurídica, en la medida en que las disposiciones son claras en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como docente para establecer el régimen de cesantías del que se es beneficiario, el cual, en este caso, es el anualizado, como acertadamente se determinó en el acto administrativo acusado.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 23 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Martha Olga Uchima Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS