CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: LUZ MARINA ORTEGA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Fallo de reemplazo.

Se profiere sentencia en cumplimiento de una orden de tutela. Muerte de ciudadano. Armas de dotación oficial. Daños causados por miembros de la fuerza pública. Uso excesivo y desproporcionado de la fuerza. Falla del Servicio. Se determina, en cumplimiento de la orden impartida en el fallo tutela de tutela, que la muerte constituyó un actuar irregular de la fuerza pública.

Liquidación de perjuicios. No se configuraron costas procesales en el trámite de segunda instancia. FALLO DE REEMPLAZO La Sala, en cumplimiento de la orden de tutela del 20 de noviembre de 2024 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, profiere una nueva providencia para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 4 de agosto de 2008, en zona rural del municipio de Durania (Norte de Santander), miembros del Comando de Caballería “MAZA” No. 5 de la Brigada 30 del Ejército Nacional que estaban en desarrollo de la operación “FENIX”, dispararon contra Jhony Alexander Vergel Ortega y otra persona que lo acompañaba. Como consecuencia de esos hechos, fallecieron el señor Vergel Ortega y su acompañante.

Los demandantes consideran que el Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega, Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 2 pues afirman que esta se produjo debido a una acción excesiva y desproporcionada de la fuerza pública.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 23 de agosto de 20101, Luz Marina Ortega Luna, en nombre propio y en representación de Daniela Alejandra y Martín Alejandro Sanguino Ortega; Angélica María Vergel Ortega, Martín Sanguino Rincón y Carmen Cecilia Luna, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (en adelante el “Ejército Nacional”) para que se le declarara patrimonialmente responsable por la muerte de Jhony Alexis Vergel Ortega.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a la entidad accionada a pagar a cada uno de los accionantes, por perjuicios morales, “cinco mil (5000) gramos de oro fino”; y por lucro cesante, la suma que resulte probada en el proceso. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 4 de agosto de 2008, el Comando de Caballería “MAZA” No. 5 de la Brigada 30 del Ejército Nacional se encontraba en desarrollo de la operación “FENIX” en el municipio de Durania (Norte de Santander).

Sostiene que, en el marco de la citada operación, uniformados del Ejército Nacional “dispararon de forma inmisericorde” contra Jhony Alexander Vergel Ortega y otro civil que con quien este se encontraba. Concluye que, como consecuencia de esos hechos, fallecieron el señor Vergel Ortega y su acompañante. 1 Fl. 4 a 48, C.1. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 3 Los accionantes consideran que el Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega, pues afirman que ésta se produjo debido a una acción excesiva y desproporcionada de la fuerza pública.

En la demanda textualmente se expone lo siguiente: “[…] la muerte del particular Alexis Vergel Ortega es atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por falta o falla del servicio, porque fue ejecutada por miembros del ‘EJC’ en cumplimiento de una misión táctica y de una orden de operaciones, donde fueron utilizadas armas de dotación oficial y por el número de heridas que dan fe de la forma inmisericorde del ajusticiamiento, además, por la notable desproporción entre el número de miembros del Ejército y las víctimas”. 2.

Contestaciones El 14 de septiembre de 20102, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.1. El Ejército Nacional3 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega no le era imputable, toda vez que esta se produjo en el marco de un enfrentamiento con la tropa.

En sustento, afirmó que el daño alegado no le era atribuible, puesto que este se produjo por el actuar ilegitimo de la víctima. Formuló como excepción la de hecho y/o culpa exclusiva de la víctima. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 6 de febrero de 20144 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 2 Fl. 66 a 67, C.1. 3 Fl. 74 a 80, C.1. 4 Fl. 208, C.1.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 4 3.1. La parte demandante5 y el Ejército Nacional6 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de ésta, respectivamente. 3.2. El Ministerio Público guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de mayo de 20147 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda, al constatar, en primera medida, que no se acreditó la falla del servicio endilgada al Ejército Nacional, toda vez que lo probado en el proceso no permitió establecer que los uniformados excedieron el uso de la fuerza cuando accionaron sus armas de dotación oficial en contra de la humanidad de Jhony Alexis Vergel Ortega.

En segundo lugar, estimó que la muerte del señor Vergel Ortega se ocasionó debido a su actuar ilegítimo, por lo cual declaró probada la excepción de hecho o culpa exclusiva de la víctima. Textualmente el a quo indicó lo siguiente: “[…] en el presente caso está probado que la muerte del señor Jhony Alexis Vergel Ortega tuvo como causa eficiente el enfrentamiento armado con miembros del Ejército Nacional, en hechos ocurridos el 4 de agosto de 2008, en zona rural del municipio de Durania (Norte de Santander).

Por lo tanto, se presentó una culpa exclusiva de la víctima. Igualmente, dada la forma como ocurrieron los hechos, se concluye que el uso de las armas por parte de los miembros del Ejército fue proporcional, necesario y adecuado”. 5. Recurso de apelación El 17 de julio de 20148, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 16 de septiembre de 20149 y admitido el 11 de noviembre de 201410. 5 Fl. 216 a 278, C.1. 6 Fl. 279 a 281, C.1. 7 Fl. 485 a 518, C.9. 8 Fl. 305 a 331, C.9. 9 Fl. 334, C.9. 10 Fl. 340, C.9.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 5 5.1. El extremo activo11 argumentó que los medios de convicción decretados y practicados en el proceso permitían acreditar que la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega se produjo debido a una acción excesiva y desproporcionada del Ejército Nacional.

Por otra parte, afirmó que la muerte del civil era atribuible al Estado, pues, a su juicio, existían indicios que permitían inferir que ello se debió a una ejecución extrajudicial. Al efecto, sostuvo lo siguiente: “[…] resulta desfavorable a los intereses de la Nación, que un grupo tan importante de soldados, con armas de largo alcance, las hubiere utilizado en contra de unos ciudadanos que portaban dos revólveres y una pistola.

Bajo esas consideraciones, la tropa no tenía la necesidad de activar las armas, pues no se encontraban en peligro por virtud de una agresión inminente”. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 9 de diciembre de 201412 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

Los demandantes13 reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2. El Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio14. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en 11 Fl. 305 a 331, C.9. 12 Fl. 341, C.9. 13 Fl. 342 a 355, C.9. 14 Fl. 356, C.9.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 6 ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación15. 2. Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8616 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al Ejército Nacional. 3. Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad del medio de control ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal y, por ende, ha de ser examinado de oficio17. 15 La pretensión mayor de la demanda se estimó en la suma de $1.991.171.100, equivalente a 3866,35 SMLMV del año 2010, en el cual se presentó la demanda (Fl. 340 a 341, C.9.). 16 Artículo 86.

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.” 17 “[…] respecto a la oportunidad para pronunciarse respecto a este fenómeno jurídico ha de decirse, en primer lugar, que, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, ha de examinarse de manera oficiosa al momento de admitirse la demanda por manera que, conforme prescribe el artículo 143, inc. 3 del Código Contencioso Administrativo, habrá de rechazarla el juez cuando verifique que ha ocurrido,, o bien podrá ser propuesta por el demandado mediante el recurso de reposición propuesto contra el auto admisorio de la demanda, o en la contestación de la misma, formulada como excepción de fondo- artículo 144 ordinal 3- e incluso declararla de oficio el Juez en la sentencia definitiva si se encuentra probada, conforme a los mandatos del artículo 164 del C.C.A”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2011, expediente 21093. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 7 Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general18, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho a accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción19, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle 18 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 19 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.”.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 8 configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure20 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia21, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que el 4 de agosto de 2008, falleció Jhony Alexis Vergel Ortega, según da cuenta copia auténtica de su registro civil de defunción22; ii) que los libelistas presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el 22 de julio de 201023, la cual se declaró fallida el 23 de agosto de 201024; y iii) que la demanda se presentó el 23 de agosto de 201025. 20 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 22 Fl. 57, C.1. 23 Fl. 61, C.1. 24 Fl. 61, C.1. 25 Fl. 4 a 48, C.1.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 9 4. Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis26. 4.1. Luz Marina Ortega Luna (madre), Daniela Alejandra Sanguino Ortega (hermana), Martín Alejandro Sanguino Ortega (hermano), Angélica María Vergel Ortega (hermana) y Carmen Cecilia Luna (abuela), son las personas sobre quienes recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, toda vez que conformaban el núcleo familiar de Jhony Alexis Vergel Ortega (víctima).

De esta información dan cuenta las copias auténticas de sus respectivos registros civiles de nacimiento. 4.2. Martín Sanguino Rincón no se encuentra legitimado en la causa por activa, pues no se aportó prueba idónea para acreditar su vínculo familiar y/o afectivo con Jhony Alexander Vergel Ortega, ni la calidad de tercero perjudicado con el daño alegado. 4.3.

La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección27, pues, a juicio de los accionantes, la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega se debió a una actuación irregular de la fuerza pública. 5.

Problema jurídico En cumplimiento de la sentencia SU 484 del 20 de noviembre de 2024 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional y conforme a lo señalado en ese amparo, 26 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 27 Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 10 que delimita el marco de la valoración probatoria para decidir la presente controversia, corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los medios de convicción decretados y practicados en el proceso, la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega es imputable al Ejército Nacional. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es dable señalar que Luz Marina Ortega Luna y otros presentaron acción de tutela contra la sentencia del 5 de diciembre de 2022, proferida por esta Subsección, que confirmó la decisión del 30 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

A juicio de los tutelantes, la sentencia de segunda instancia vulneró sus derechos fundamentales al “debido proceso y de acceso a la administración de justicia”, por “desconocimiento de la doctrina probable en el tema de ejecuciones extrajudiciales, mal llamados ‘falsos positivos’”. Además, estimaron que la decisión acusada incurrió en un defecto fáctico, por cuanto “el operador jurídico no valoró de manera individual y luego en conjunto el material probatorio, circunscribiéndose a frases de cajón”.

Así las cosas, en el marco del citado trámite sumarial, mediante fallo de tutela del 15 de febrero de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al “debido proceso y de acceso de la administración de justicia” de lo accionantes pues, a su juicio, la providencia acusada desconoció el valor probatorio de hechos indicadores y demostrativos que “eran sugerentes de una ejecución extrajudicial”, y no tuvo en cuenta la “flexibilización probatoria” desarrollada por la jurisprudencia como parámetro de valoración probatoria por graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario.

En consecuencia, ordenó a la Subsección C de la Corporación proferir una nueva decisión atendiendo los criterios de “flexibilización probatoria fijados por la Corte Constitucional y acogidos mayoritariamente por la Sección Tercera del Consejo de Estado”. Empero, al decidir la impugnación formulada contra la citada decisión, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de abril de 2024, revocó el amparo Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 11 impugnado y, en su lugar, denegó las pretensiones invocadas en la acción de tutela tras constatar que lo probado en el proceso no acreditó hechos indicadores que apuntaran y/o permitieran inferir que la muerte de la víctima se debió a una ejecución extrajudicial.

Finalmente, la Corte Constitucional, en sede de revisión eventual, seleccionó el expediente de tutela y la Sala Plena de esa Corporación profirió la sentencia SU 484 de 2024, que revocó la sentencia del 4 de abril de 2024 – proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado – y, en su lugar, confirmó la decisión del 15 de febrero de esa misma anualidad, proferida por la Sección Cuarta de la Corporación, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los tutelantes.

Al efecto, la Corte Constitucional consideró que, la sentencia del 15 de diciembre de 2022 proferida por esta Subsección i) desconoció el precedente fijado definido por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado sobre la valoración y reglas probatorias en eventos de ejecuciones extrajudiciales y ii) incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria porque “valoró las pruebas sin aplicar el estándar flexible reconocido en la jurisprudencia”.

En sustento, la Corte Constitucional estimó que la Subsección en el fallo del 15 de diciembre de 2022, en primera medida, desconoció “el precedente sobre la flexibilización probatoria frente a graves violaciones a los derechos humanos que ha desarrollado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, a la cual se ha integrado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

Además, consideró que en la providencia se “omitió dar al caso el tratamiento de una ejecución extrajudicial debiendo hacerlo y, no se refirió al precedente” ni “se justificaron las razones que justificaran aparte del mismo”. En segundo lugar, concluyó que la providencia del 15 de diciembre de 2022 incurrió en un defecto fáctico, porque no se tuvo en cuenta que “(…) i) el señor Vergel no frecuentaba la zona y sus conocidos lo ubicaban en la ciudad de Cúcuta para la época de los hechos; ii) los disparos que se efectuaron sobre el fallecido se hicieron a una muy corta distancia mientras él estaba rodeado; iii) se presentaron hechos Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 12 que corresponden a los patrones típicos de estas situaciones – ejecución extrajudicial – tal y como se desprende del contraste entre los informes técnicos aportados al expediente y el relato de los integrantes de las fuerzas militares; y, además, iv) no se valoró la necesidad de aplicar una carga dinámica de la prueba en el caso en concreto”.

Es así como, a juicio de la Corte Constitucional, los citados elementos circunstanciales de la víctima sugerían que la muerte del señor Vergel Ortega se presentó “durante una ejecución extrajudicial”28. Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que prevé que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato, la Sala de Subsección decidirá el presente asunto litigioso con estricto apego a lo ordenado en el fallo de tutela SU 484 de 2024 y, en ese orden de ideas, orientará la valoración probatoria en los términos fijados por el juez de amparo.

Con todo, a efectos de resolver el presente asunto atendiendo los criterios fijados en la sentencia de tutela, es menester realizar unas consideraciones generales sobre: i) la responsabilidad patrimonial del Estado, ii) el régimen de responsabilidad de la Administración por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza; iii) el régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial; y, iv) la responsabilidad del Estado por actos de ejecución extrajudicial. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199129 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. 28 Corte Constitucional, sentencia SU 484 del 20 de noviembre de 2024, Fundamento No. 127. 29 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 13 Amén de que la fórmula comúnmente conocida para describir el fenómeno lesivo indemnizable, esto es el daño antijurídico, como el primer elemento necesario para poder endilgar la responsabilidad a quien cause la lesión patrimonial objeto de la solicitud de restablecimiento, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar.

Sumado a este elemento estructural, también se requiere de otro componente necesario para establecer la responsabilidad y es el referido a su atestación a quien deba responder por aquel, lo que se conoce como imputación, que no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo.

Lo anterior, por supuesto, comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros30.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza. Dentro del marco Constitucional, la protección y seguridad de los ciudadanos encuentra su fundamento en los mandatos expresos contenidos en el preámbulo de la Constitución Política, así como en sus artículos 1º y 2º, esto es, la protección de la vida, la dignidad humana, honra, bienes y creencias.

Que como una de las formas para garantizar tales derechos, el artículo 216 de la Constitución Política instituyó la fuerza pública, representada en el Ejército y la Policía Nacional, quienes a su turno, a la luz de los artículos 217 y 218 del mismo texto normativo, tienen la obligación, el primero de defender la soberanía, la 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 14 independencia, la integridad del territorio Nacional y el orden constitucional; y, el segundo, organizado como un cuerpo armado de carácter permanente de naturaleza civil, tiene a su cargo el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas” y asegurar que todos los habitantes del territorio nacional convivan en paz.

De tal manera, por disposición constitucional, el deber de protección de la vida y dignidad humana de los ciudadanos está radicada en cabeza de la fuerza pública, salvaguardando para esos efectos la convivencia pacífica en el territorio nacional. Para tal fin, el Ejército y la Policía Nacional, al representar la autoridad, según el artículo 223 de la C.P. son los llamados de manera exclusiva y legítima a portar las armas para garantizar efectivamente el pleno goce de esos derechos, en caso de requerirse.

La responsabilidad del Estado por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza tendrá cabida entonces, cuando resulte plenamente demostrado que, al tener aquel funciones y obligaciones dirigidas especialmente a la protección de los derechos de los ciudadanos por mandato constitucional, con sus actuaciones, en principio legales, desborde el marco de sus competencias, generando una desigualdad material o inmaterial de tal magnitud frente al administrado, que al contrario de proteger el goce efectivo de sus derechos produzca un cercenamiento o menoscabo de los mismos, generando con su proceder un daño antijurídico que el ciudadano no está llamado a soportar, porque no existe un título que así lo justifique.

Ahora bien, en lo que al derecho de daños corresponde, encontramos que nuestra Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso sometido a conocimiento de esta jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 15 En desarrollo de ese postulado, la Sala Plena de la Sección Tercera31 de esta Corporación sostuvo que: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.

Bajo el anterior contexto, los casos que presenten ciertos rasgos característicos y que muestren –aparentemente- ser semejantes, no siempre se pueden resolver de la misma manera, pues en cada caso concreto corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación aplicable por excelencia, toda vez que con base en dicho régimen se analiza el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado y por ello se constituye en una herramienta idónea para desencadenar la obligación indemnizatoria a cargo de éste32. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738;

Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 16 A su turno, el mandato que impone la Constitución Política en el artículo 2o inciso 2o, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”33-34.

Por tanto, las obligaciones a cargo del Estado han de estudiarse frente al caso particular que se dirime35. Así las cosas, puede afirmarse entonces, que “se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad”36.

Al respecto, la Sección Tercera37 ha indicado que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, no estará limitado en aplicar dicho régimen objetivo.

Así lo refirió: “[…] Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de abril de 1998, Rad.: 11837. 34Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Rad.: No. 14787. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de septiembre de 2019, Rad.: (45490) acumulado.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 17 establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor. En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos. 19.2.

No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar”38.

Así las cosas, a efectos de establecer sí en cada caso en particular se incurrió en una falla del servicio o daño especial o riesgo excepcional, por el uso desproporcionado de la fuerza pública, es imperativo precisar que el uso de la misma debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, para establecer si la reacción de la fuerza pública, en aras de garantizar los mandados para los cuales fue instituida, fue adecuada respecto de la agresión que pretendía conjurar39. 6.3.

Régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso40.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública41, el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo. 38 Ibídem. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de enero de 2013, Rad.: 24.587, actor: María Hermelinda Ciro y otros. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de abril de 2020. Rad.: 51846. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 18 Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos42.

Lo anterior no obsta para que, ante la presencia de una actividad riesgosa, el juez administrativo aplique el régimen de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalecerá y en efecto, modificará el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto. Justamente, esta Corporación mediante sentencia del 13 de septiembre de 200943, precisó que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional.

Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, optará por la aplicación del régimen subjetivo. Bajo el anterior contexto, es dable concluir que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad y que, en la atribución de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados con armas de dotación oficial, el juez puede aplicar el régimen de responsabilidad objetivo o subjetivo, dependiendo de aquello que se encuentra acreditado en el caso en concreto. 6.4.

Responsabilidad del Estado por ejecuciones extrajudiciales De vieja data la Sección Tercera de la Corporación ha reprochado las conductas desplegadas por la fuerza pública, de policía o militar, que puedan significar actos de ejecución extrajudicial de personas en condición de indefensión, ajenas al conflicto armado o de aquellas que hayan depuesto las armas y que por ende ya no participan en la confrontación con el Estado. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42992. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de septiembre de 2019, Rad.: (45490) acumulado. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 19 En este sentir, se ha reiterado que los derechos a la vida y a la integridad física de las personas, además de encontrase expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de derechos humanos de los que Colombia hace parte y conforman el bloque de constitucionalidad44, pero que exigen del Estado la obligación de fomentar y adoptar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar que se presenten ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias45.

Ahora bien, dentro de las modalidades de ejecución extrajudicial se incluyen los comúnmente denominados “falsos positivos”, caracterizados porque, una vez ocurrido el homicidio de las víctimas, la escena de los hechos es manipulada por la fuerza pública para hacer aparecer la muerte de una persona como un acto legítimo de defensa, ocurrida en combate o en enfrentamiento armado.

El montaje puede entrañar, entre muchas posibilidades, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los subversivos y con el enfrentamiento; o calzarlas con botas de combate, entre otras. Asimismo, es de común ocurrencia en esta clase de eventos que las víctimas sean presentadas por los militares y anunciadas a los medios de comunicación como insurgentes o delincuentes abatidos en combate, a menudo reportados como NN, sepultados en fosas comunes sin previa identificación, pese a los medios existentes para obtener su individualización. 44 De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El Consejo de Estado –Sección Tercera- ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con el carácter absoluto e inviolable del derecho a la vida de las personas, en aplicación de las normas del derecho interno integradas al derecho internacional de los derechos humanos. Esos criterios fueron consignados en las siguientes providencias: sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 05001-23-26-000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía; sentencia del 23 de agosto de 2010, radicación No. 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480), actor: Pedro Saúl Cárdenas y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército. 45 En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1.

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2º Ibídem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “…sólo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 20 Entonces, este tipo de situaciones se caracterizan porque en torno a ellas se realiza una verdadera mise en scene encaminada a aparentar que la muerte de una persona ajena al conflicto armado se produjo porque esta representaba una amenaza contra la sociedad o contra la vida e integridad de la población o de los integrantes de las fuerzas del orden, cuando en realidad su deceso ocurrió por actuaciones de agentes públicos que configuran una falla en el servicio por resultar arbitrarias, injustificadas o desproporcionadas y contrarias al mandato constitucional de protección de la vida, la seguridad e integridad de las personas.

En estos eventos, prevalidas de su control sobre la escena donde ocurrieron los hechos, las autoridades alteran las pruebas, las suprimen, crean o implantan unas nuevas para enmascarar la verdad de lo sucedido y figurar que la víctima era un actor armado ilegítimo que estaba atentando contra la población o contra los agentes públicos, o que representaba una amenaza grave contra la vida e integridad de estos.

Así, entre las múltiples maneras de alterar la verdad, la víctima es presentada, muchas veces, con armas o con uniformes de uso exclusivo de las fuerzas armadas, aparentando que su muerte ocurrió en combate. Al respecto, se reitera la jurisprudencia proferida por la Sección Tercera de la Corporación en sentencia del 11 de septiembre de 2013, Expediente No. 20601, ante la ejecución extrajudicial de un campesino cuyo cadáver fue reportado como el de un guerrillero dado de baja durante un combate armado llevado a cabo en el sector de “Piedramarcada”, en la carretera que de Tello conduce a Vegalarga, en el departamento del Huila.

En esta oportunidad la Sección consideró: “21.4.4. […] la Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “ejecución extrajudicial” de la siguiente forma: se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional.

En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas. 21.4.5. De conformidad con las normas pertinentes, está proscrita toda conducta realizada por agentes del Estado que pueda poner en peligro los derechos a la vida y a la integridad física de las personas ajenas a los enfrentamientos armados, como lo fue la conducta cometida en el caso de autos por los militares que participaron en la operación desplegada en la zona rural de Tello –Huila- con ocasión de la orden Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 21 No.° 44, consistente en quitarle la vida a unos campesinos no combatientes y luego exhibirlos como guerrilleros dados de baja durante un enfrentamiento armado. 21.4.6.

La Sala recuerda que los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personales, además de estar expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de derechos humanos en los que es parte Colombia -en un típico enlace vía bloque de constitucionalidad46-, de acuerdo con los cuales es obligación de los Estados impedir que se presenten situaciones de ejecuciones extrajudiciales47 y, además, fomentar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar ese tipo de prácticas. 21.4.7.

Dentro de dichas políticas deseables a la luz del derecho internacional, el Estado colombiano debe propender por una administración de justicia que sea eficaz en el juzgamiento de los eventos en los que se presentan ejecuciones extrajudiciales, de tal manera que pueda establecerse la verdad sobre las mismas, sea posible la imposición de sanciones y castigos a aquellas personas –servidores públicos o particulares- que tengan responsabilidad en los hechos, y sea factible la reparación de los derechos de los familiares de las víctimas que han padecido esas deleznables conductas.

Al respecto, en el anexo a la Resolución 1989/65 adoptada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, se establecieron los “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias”, en los siguientes términos: […]. 21.4.8. El desconocimiento de esos principios, o la falla por parte de los Estados en la implementación de las mejoras que son necesarias para prevenir y castigar en debida forma las ejecuciones extrajudiciales cometidas por agentes estatales, implican el incumplimiento de las normas de derecho internacional que consagran los derechos que se ven conculcados por ese tipo de conductas y, si los respectivos casos no son debidamente estudiados y decididos por las instancias judiciales de los respectivos países, entonces los daños que sean causados por motivo de ese incumplimiento serán, eventualmente, materia de análisis de responsabilidad en las instancias judiciales del sistema internacional de derechos humanos. 21.4.9.

Ahora bien, en aras de concretar el papel preventivo que debe tener la jurisprudencia contencioso administrativa en casos como el presente, es pertinente que la Sala ponga de presente que, de conformidad con observaciones hechas recientemente por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o 46 De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El Consejo de Estado –Sección Tercera- ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con el carácter absoluto e inviolable del derecho a la vida de las personas, en aplicación de las normas del derecho interno integradas al derecho internacional de los derechos humanos. Esos criterios fueron consignados en las siguientes providencias: sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 05001-23-26-000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía; sentencia del 23 de agosto de 2010, radicación No. 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480), actor: Pedro Saúl Cárdenas y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército. 47 En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1.

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2º Ibidem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “…sólo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 22 arbitrarias48, en algunas ocasiones se ha incurrido en la práctica de quitarle la vida a personas ajenas al conflicto armado y que se encuentran en estado de indefensión, para luego presentarlas a las autoridades y a los medios de comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que eufemísticamente ha dado en llamarse por la opinión pública “falsos positivos”. […] 21.4.10.

En relación con el modus operandi de los llamados “falsos positivos”, el relator de la ONU hizo la siguiente observación: (…) Una vez que estas víctimas son asesinadas, las fuerzas militares organizan un montaje de la escena, con distintos grados de habilidad, para que parezca un homicidio legítimo ocurrido en combate. El montaje puede entrañar, entre otras cosas, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los guerrilleros; o calzarlas con botas de combate.

Las víctimas son presentadas por los militares y anunciadas a la prensa como guerrilleros o delincuentes abatidos en combate. A menudo se entierra a las víctimas sin haberlas identificado (bajo nombre desconocido), y en algunos casos en fosas comunes49. 21.4.11. De modo que resulta de la mayor importancia para el Consejo de Estado poner de relieve, en casos como el presente, las inapropiadas conductas cometidas por los agentes estatales, con la finalidad de sentar un precedente que obligue a la administración pública a eliminar de raíz este tipo de conductas, y para que el caso reciba la reparación debida que haga innecesaria la recurrencia de los ciudadanos ante las instancias internacionales.” Asimismo, en reciente pronunciamiento esta Subsección reiteró los argumentos antes citados y sostuvo que: “Aplicados al caso particular los criterios antes señalados, la Sala considera que la muerte de Eder Carvajal Bernal configura un evento de “falso positivo”, consecuencia de una ejecución extrajudicial efectuada por el Ejército Nacional, constitutiva de homicidio agravado, perpetrado deliberadamente por agentes estatales cuando la víctima se encontraba en estado de indefensión e inferioridad, posteriormente disfrazado por el personal militar para exhibirlo como un subversivo legítimamente abatido, frente al cual la entidad demandada no pudo acreditar que 48 Informe dirigido a la Asamblea General de la ONU por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, Philip Alston, presentado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 14 periodo de sesiones, Tema 3 de la agenda, “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”, distribuido al público el 31 de marzo de 2010. 49 En el informe se hace un relato de las posibles causas por las que el relator de la ONU considera que se ha propiciado la práctica de las ejecuciones judiciales en Colombia, entre los que se encuentran: presiones ejercidas por los mandos militares para la obtención de resultados en los combates; el régimen de recompensas estatuido en las fuerzas militares; en relación con la responsabilidad penal de las personas involucradas en los homicidios, en el informe se considera que la “falta de atribución de responsabilidad penal ha sido un factor clave” pues “los soldados sabían que podían cometer tales actos y salir impunes”, y se destaca la dificultad que tienen los órganos investigativos como el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía para llevar a cabo los levantamientos de los cadáveres en forma apropiada; y, finalmente, la atribución de competencias a la jurisdicción penal militar para el juzgamiento criminal de los casos relacionados con ejecuciones extrajudiciales, cuando lo cierto es que el conocimiento de los mismos debería recaer en la jurisdicción ordinaria.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 23 el hecho se produjo con ocasión de un combate o en cumplimiento legítimo y proporcional de las funciones que correspondían al cuerpo militar.”50 Dicho esto, frente a la verificación de las circunstancias propias de cada caso, y comoquiera que se presenta, de una parte, la versión oficial de los agentes del Estado y, de la otra, el relato opuesto de las víctimas, el papel del juez consiste en establecer la mayor cercanía a la verdad material a partir de los postulados de la sana crítica, de la autonomía judicial y de la probabilidad e inferencia lógicas.

Por ello, comoquiera que por un lado los autores y partícipes de los hechos buscan esconder la verdad ofreciendo una apariencia diferente a la realidad y las víctimas no siempre tienen a su alcance todos los medios necesarios o las garantías para establecer y dar a conocer lo verdaderamente ocurrido, en este escenario la prueba indirecta cobra especial relevancia y en consecuencia las cargas probatorias resultan aligeradas para las víctimas, de manera que quienes por su condición no gozan de todas las garantías puedan lograr una justicia efectiva.

Entonces, estos eventos encuentran su mayor acreditación en la prueba de carácter indiciario que, en su labor valorativa y mediante la inferencia lógica, construye el juez partiendo de la existencia de unos hechos debidamente conocidos y acreditados mediante prueba directa51 para, por medio de la aplicación de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, establecer aquellos supuestos fácticos que no están directamente demostrados y son desconocidos en el plenario52.

Al respecto, ante una situación de ejecución extrajudicial, en sentencia de 31 de mayo de 2016, Exp. 38757, la Sala reiteró que una antinomia de este tipo se debe resolver a partir de los postulados de la sana crítica, prevista en el artículo 187 del 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de agosto de 2022., Exp. 60452. 51 Artículo 248, Código de Procedimiento Civil.

“Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso.” 52 Artículo 249, Código de Procedimiento Civil. “El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.” Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 24 Código de Procedimiento Civil53, y definida por la jurisprudencia de esta Corporación como “la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento”54 y en virtud de la cual “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”55.

En el mismo sentido, esta Subsección ha señalado que, en virtud de los principios de la sana crítica y de autonomía del juez en la valoración probatoria, los medios de prueba que ofrezcan una mayor probabilidad lógica con respecto a la ocurrencia de los hechos objeto de discusión, deben prevalecer en cada caso concreto: “Cuando en un caso particular existen diversas pruebas que apoyan diferentes versiones o hipótesis sobre los hechos, el juez deberá elegir entre ellas prefiriendo la versión que esté soportada por un mayor nivel de probabilidad lógica56, labor en la cual será necesario observar cuál de las hipótesis del caso corresponde a una mejor inferencia lógica de las pruebas que las soportan, aplicando en este examen las llamadas máximas de la experiencia, que no son más que generalizaciones surgidas de los hallazgos generalmente aceptados por la ciencia o el sentido comúnmente aceptado57.

Al decir de Taruffo, “si se dan distintas hipótesis sobre el hecho contradictorias o incompatibles, cada una de las cuales, con un grado determinado de probabilidad lógica sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en 53 Código de Procedimiento Civil. “Artículo 187. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades descritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”. 54 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de enero de 1998, Exp. 8661, C.P. Delio Gómez Leyva. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Exp. 27946. 56 Cita original: “En este punto se acoge la doctrina sentada por Michele Taruffo, quien afirma: “…Pero la situación más complicada se da cuando existen diversos medios de prueba sobre el mismo hecho, pero “discrepantes” o “contrarios” entre ellos, porque algunos de ellos tienden a probar la verdad y otros tienen a probar la falsedad del enunciado acerca de la ocurrencia de ese hecho.

En estas circunstancias, el juzgador tiene que elegir entre, al menos, dos versiones diferentes del hecho, una positiva y otra negativa, ambas apoyadas por una parte de los medios de prueba presentados. El problema es elegir una de estas versiones: la elección racional indicaría que debe elegirse la versión, positiva o negativa, que esté sustentada por pruebas preponderantes, es decir, por el grado relativamente superior de probabilidad lógica”.

La Prueba, Madrid, 2008, capítulo V: “La adopción de la decisión final”, núm. 98, página 141”. 57 Cita original: “Dice al respecto Jordi Ferrer Beltrán: “Es interesante observar que, en el esquema de razonamiento presentado, los supuestos adicionales están integrados por generalizaciones empíricas. Estas generalizaciones son la garantía de la inferencia que va de un hecho a otro y otorgarán mayor o menor fuerza a la inferencia en función del grado de corroboración que las propias generalizaciones tengan (…).

Éstas pueden ser de muchos tipos e integran lo que los juristas suelen denominar “máximas de la experiencia” que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o simples generalizaciones del sentido común”. La valoración racional de la prueba, Madrid, 2007, núm. “2.2.2.3.1. La metodología de la corroboración de hipótesis”, página 133”.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 25 la base de la decisión se realiza mediante el criterio de probabilidad prevaleciente. ( ) En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis / elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompatibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de la hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado.

Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una hipótesis.

No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas58. De igual forma, debe señalarse que el uso de armas de fuego por parte de las fuerzas de policía y militares únicamente puede tener lugar en los casos en que ello sea estrictamente necesario y mediando los principios de proporcionalidad, moderación y razonabilidad, teniendo en cuenta que sobre los agentes del Estado recae la obligación de mitigar los daños y evitar lesiones innecesarias que se puedan causar, garantizando la asistencia inmediata y servicio médico a las personas que resulten heridas o afectadas, así como les corresponde procurar que los familiares o allegados de éstas tengan conocimiento de lo sucedido en el plazo más breve posible.

Asimismo, corresponde a los agentes estatales la obligación de informar de inmediato a sus superiores y a las autoridades competentes del acaecimiento de los hechos, para que se surtan las investigaciones pertinentes, dada la obligación del Estado de iniciar ex officio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva sobre lo sucedido59. 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20333, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 26 de julio de 2012, Exp. 23265, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 59 Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C No. 147, párrafo 143: “la Convención Americana, los Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1)”;

Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párrafo 219: “ejecuciones extrajudiciales […] en este tipo de casos el Estado tiene el deber de iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva256. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 26 Con todo, se advierte que el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe conciliarse con el debido respeto de los derechos humanos, en cuyo efecto se hallan establecidos los mencionados principios de necesidad, proporcionalidad, moderación y razonabilidad, cuyo contenido limita la actuación oficial.

Así, el criterio de necesidad implica que el uso de la fuerza y de armas de fuego únicamente resulta legítimo cuando se dirige a cumplir un fin superior y no exista una forma menos lesiva para proteger los bienes jurídicos tutelados. De modo que el principio de necesidad es la pauta fundamental en el ejercicio y uso de la fuerza y de las armas de fuego, que solo se legitima cuando su empleo resulta inevitable o cuando otros medios resultan ineficaces o no garantizan el objetivo previsto de donde la respuesta a la afectación debe resultar proporcional a esta.

En idéntico sentido, la necesidad del uso de la fuerza y de las armas de fuego fundamenta y justifica su ejercicio en la proporcionalidad, pues será proporcional la actuación orientada a alcanzar un bien mayor o razonablemente equivalente a la magnitud de los intereses sacrificados, de manera que se ajuste a la dimensión o gravedad de la situación, en contraposición al interés legítimo perseguido.

De igual modo, en atención al principio de proporcionalidad se exige que el uso de la fuerza y de armas de fuego debe atender criterios de moderación, de manera que en su despliegue se evite llegar a un punto extremo, lo cual implica la búsqueda del equilibrio entre la actuación de los agentes y el fin perseguido. Entonces, cuando con el uso de la fuerza o de las armas de fuego se desborda el principio de moderación y su ejercicio excede o no está debidamente equilibrado respecto del objetivo trazado, la actuación oficial pierde justificación, tornándose ilegitima.

Ahora, de manera análoga se espera que el uso de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los agentes del Estado se despliegue bajo el concepto de razonabilidad, que implica que solo se puede aplicar la fuerza o utilizar armas de Durante el proceso de investigación y el trámite judicial, las víctimas de violaciones de derechos humanos, o sus familiares, deben tener amplias oportunidades para participar y ser escuchados, tanto en el esclarecimiento de los hechos y la sanción de los responsables, como en la búsqueda de una justa compensación257.

Sin embargo, la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima, o de sus familiares o de su aportación de elementos probatorios” Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 27 fuego cuando se satisface y se concreta el principio de proporcionalidad60, de modo que se establezca como razonable la justificación ofrecida para legitimar la reacción armada.

Por otra parte, conviene precisar que los pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación en torno a los resultados de las investigaciones penales o disciplinarias surtidas por otras autoridades frente a la actuación de los agentes estatales involucrados en la producción de un daño antijurídico no implican en modo alguno, que el proceso contencioso deba llegar a las mismas conclusiones de la justicia ordinaria.

En efecto, sobre este punto la Sala ha señalado: “La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular. 60 Corte Constitucional, sentencia C-022 de 23 de enero de 1996.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 28 Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad61.

Así las cosas, es claro que, tratándose de procesos distintos en cuanto a la naturaleza y fines, al objeto, a la causa, a las partes y a los principios y normas que los rigen, así como al tipo de responsabilidad que se debate, nada impide que se presenten decisiones distintas en el ámbito penal y en el de la responsabilidad administrativa.

De tal manera, la decisión frente a la responsabilidad del Estado no está atada a lo resuelto por la justicia penal o disciplinaria, cuyas providencias solo constituyen parte del cúmulo probatorio con fundamento en el cual habrá de decidirse62. 7. El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, el extremo activo argumentó, en primer lugar, que lo probado en el proceso permitió acreditar que la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega se produjo debido a una acción excesiva y desproporcionada del Ejército Nacional.

Por otra parte, afirmó que la muerte del civil era atribuible al Estado, pues, a su juicio, existían indicios que permitían inferir que ello se debió a una ejecución extrajudicial. En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo dispuesto en el 61 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 16533; sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 19062; sentencia de 31 de mayo de 2016, Exp. 38757. 62 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, Exp. 38757.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 29 artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub-lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso63. Por ello, a continuación, se analizará si asiste responsabilidad al Ejército Nacional por la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si lo acreditado en el proceso permite estructurar o no una obligación resarcitoria en cabeza del Estado. 7.1. Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el expediente, es menester poner de presente que a los videos y a las fotografías aportadas por la parte demandada64 se les dará el valor correspondiente, según criterio uniforme de esta Sala65, conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil66, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, de manera que permitan dar certeza de los hechos que pretenden acreditar.

Sin embargo, dadas las condiciones en que el material videográfico y fotográfico fue presentado, no ofrece certeza de la persona que los realizó ni tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fue realizado, pues las grabaciones e imágenes fotográficas carecen de georreferenciación y de otros datos que indiquen el momento, lugar y tiempo en que se realizaron y si corresponden al momento y al lugar en donde ocurrieron los hechos que aquí se debaten. 63 “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 64 Fl. 309, C.5. 65 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 66 Normatividad que hoy se encuentra en el artículo 244 del Código General del Proceso. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 30 Asimismo, debe advertirse que la Sección Tercera de esta Corporación67 ha establecido que los informes militares y de policía se presumen auténticos, en tanto “el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C.”68.

Es así como la autenticidad del informe militar o de policía se halla en la certeza que se tiene de haberse elaborado y suscrito por el funcionario público. No obstante, lo anterior, como lo que se discute en el presente asunto litigioso es, precisamente, la actuación del Ejército Nacional reportada en unos informes militares, su alcance probatorio se sujetará a la valoración integral de los medios de convicción decretados y practicados en el proceso – en cumplimiento del fallo de tutela -, en aplicación del postulado de “flexibilización probatoria”.

Además, los recortes de prensa serán valorados según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos69.

Finalmente, es pertinente recordar que según el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso pueden trasladarse a otro en copia y son apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

Así las cosas, la Sala valorará sin restricción alguna las pruebas documentales y testimoniales trasladadas de los procesos disciplinarios y penales tramitados por la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 del Ejército 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010. Expediente:19056. 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010.

Expediente:19056. 69 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de mayo de 2012, Rad.: 11001031500020110137800 Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 31 Nacional y el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, respectivamente, contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras70.

Ello, porque estas pruebas fueron debidamente solicitadas por la parte actora y coadyuvadas por la entidad demandada que en su memorial de contestación a la demanda argumentó: “[…] me allano a la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora, por considerarlas suficientes para el esclarecimiento de los hechos”; y, además, porque fueron debidamente decretadas en el plenario y allegadas al proceso, de manera que ambas partes conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer la contradicción de las mismas.

Ahora bien, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Está probado que, el 4 de agosto de 2008, el Comando de Caballería “MAZA” No. 5 de la Brigada 30 del Ejército Nacional se encontraba en desarrollo de la operación “Fénix” en el municipio de Durania (Norte de Santander), cuyo objeto era “combatir las organizaciones terroristas de las FARC, ELN, EPL, nuevas bandas BACRIM y algunas organizaciones que estén en capacidad de efectuar acciones terroristas contra la población civil”.

De esta información da cuenta copia auténtica del informe de operaciones No. 2371 del 4 de agosto de 2008, suscrito por el ST. Alejandro Cifuentes Álzate71. En este documento se lee lo siguiente: “[…] Las organizaciones narco terroristas de las FARC, frente 33, CP Gabriel Galvis, frente Juan Fernando Porras Martínez del ELN, EPL, nuevas bandas delincuenciales BACRIM y algunas otras organizaciones están en capacidad de efectuar acciones terroristas en contra de la población civil y sus recursos sobre los principales ejes viales de la jurisdicción, realizar secuestros, extorsiones, quema de vehículos, voladura de puentes.

De igual manera, atentar contra el personal militar que se moviliza en vehículos, especialmente en aquellos lugares o puntos límites entre unidades tácticas donde realizan presencia esporádica. De igual manera, están en capacidad de instalar campos minados, zonas preparadas y demás actos terroristas indiscriminados en contra de las tropas con el fin de desestabilizar y alterar el orden constitucional.

MISIÓN: A partir del día, se inicia movimiento táctico terrestre hasta la vereda ‘El Líbano’ neutralizando posibles acciones de los terroristas, que puedan adelantar 70 C.3, C.4., C.5., C.6., C.7. y C.8. 71 Fl. 3 a 5, C.4. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 32 diferentes hechos generadores de violencia. En caso de resistencia armada se contrarrestará la agresión inminente teniendo en cuenta el respeto a los DH y al DIH” 7.1.2.

Se probó que, en desarrollo de dicha operación, ocurrió un “intercambio” de disparos entre uniformados del Ejército Nacional y miembros de un “grupo ilegal”. Además, que producto esos hechos, falleció Jhony Alexander Vergel Ortega, quien se encontraba en la zona. Asimismo, se advirtió que, en el marco del enfrentamiento, la tropa “gastó” 57 cartuchos calibre 556.

De esta información dan cuenta las copias auténticas de su correspondiente registro civil de defunción72 y del informe de operaciones No. 2371 del 4 de agosto de 2008, suscrito por el ST. Alejandro Cifuentes Álzate73. En este último documento se lee lo siguiente: “[…] Se inicia movimiento táctico motorizado en dos vehículos camiones NPR y CARGO hacia el sector vereda el Líbano del municipio de Durania aplicando todas las medidas tácticas de seguridad para el desplazamiento.

Llegando al sitio la ‘Y’ de la carretera que dirige hacia Hato Viejo y hacia Villa Sucre; en ese sector la tropa es desembarcada en donde realiza un pequeño movimiento en donde se montan dos puestos de observación del sector con el fin de detectar cualquier presencia de bandidos sobre el sector. Se mantiene este dispositivo. Se inicia un movimiento táctico hacia el sector ubicado en la zona montañosa, un kilómetro arriba de la ‘Y’ en la dirección hacia la Villa de Sucre.

Al llegar a este sector se realiza un registro perimétrico del área y se ubican dos puestos de observación con la misma función de ubicar posible presencia enemiga. Siendo las 04:04:30 de agosto de 2008, se recibe la orden del oficial de operaciones MY. Castillo Rodríguez Donald, de iniciar acercamiento hacia Durania; dicho movimiento es realizado por la carretera y manteniendo el orden de dicha marcha que siempre se maneja en el pelotón. Es entonces, cuando alrededor de las 04:17:25 de agosto de 2008, los soldados que iban como punteros se encuentran de frente con aproximadamente 6 sujetos armados los cuales, al verlos, inician fuego en contra del personal del pelotón. Inmediatamente la unidad reacciona y los bandidos emprendieron la huida saltando hacia la parte de debajo de la vía. La primera escuadra del pelotón reaccionó igualmente hacía la parte de debajo de la cerca montando unas bases de fuego en ancho hacia los bandidos que continuaban disparando hacia la tropa y otros emprendiendo la huida hacia la parte de más abajo hacia el hueco.

Mientras tanto, la segunda escuadra aseguraba la parte alta de la carretera montando también base de fuego hacia el sector de la huida de los bandidos que continuaban disparando. El combate se prolongó por alrededor de 5 a 7 minutos y ya, cuando cesó el fuego, la primera escuadra realiza un registro hacia el sector de donde disparaban los sujetos, encontrando 2 muertos – Jhony Alexis Vergel Ortega y Carlos Enrique Rozo - en combate de sexo masculino, un revólver calibre 38 negro, un revólver calibre 38 Smith and Wesson y una pistola española, vestidos de civil.

El sector fue asegurado y se realizó un registro hacia el sector donde huyeron el resto de los bandidos encontrando las huellas. Posteriormente, se aseguró totalmente el sector y se informa al Comando del grupo la situación. Se mantiene el dispositivo hasta las 04:22:20 horas de agosto de 2008 cuando llega al lugar de los hechos el 72 Fl. 57, C.1. 73 Fl. 3 a 5, C.4.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 33 CTI, a quienes se entrega los hechos y son realizados todos los procedimientos legales con los muertos en combate. Alrededor de las 05:00:00 de agosto de 2008 se culminaron todos los procedimientos legales y se inició movimiento táctico motorizado hacia el puesto de mando del grupo en Cúcuta.

RESULTADOS OBTENIDOS: 2 terroristas muertos en combate. Material recuperado. Revolver Smith and Wesson calibre 38 No. 805500 Pistola ZY gérmica española no. 951664. Revolver Yama Cassidy 38mm. MUNICIÓN GASTADA: 57 Cartuchos Cal. 5.56: ASPECTOS POSITIVOS: La disciplinaria y organización del personal Capacidad de reacción del personal Destreza y habilidad al momento del combate Organización y conservación del orden de marcha y desplazamiento lo que garantizó organización y ubicación en el sector en que se desarrolló el combate ASPECTOS POR CORREGIR: Ninguno PERSONAL DESTACADO: Cañaveral Barrio, Pérez Ascanio, Camargo Campero, Ferrer Contreras y Bonilla Cárdenas.” (Se resalta). 7.1.3.

Se acreditó que, el 5 de agosto de 2008, la Fiscalía 1 de la Unidad de Reacción Inmediata de Cúcuta rindió un informe ejecutivo ante la Unidad Seccional de Fiscalías en el que señaló que el 4 de agosto de 2008, se hizo presente en el lugar de los hechos y evidenció que “[…] entre las pertenencias de los hoy occisos, específicamente en sus billeteras, se encontraron sus documentos de identidad, pero por no contar con certeza sobre su identidad y no haberse presentado en el desarrollo de la inspección técnica a cadáver familiares o personas que pudieran identificarlos, se registraron como N.N.”.

Asimismo, sugirió que los documentos hallados en la escena criminal correspondían, entre otros, a la cédula de ciudadanía de “N.N. Jhony Alexander Vergel Ortega, identificado con C.C. 88.256.204 de Cúcuta. Fecha de nacimiento junio 14 de 1981, edad 27 años, 175 de estatura - 07321)”. Finalmente, advirtió que en el lugar donde ocurrieron los hechos, fueron encontradas tres (3) armas de fuego, a saber: i) “un revolver Smith & Wesson, CAL.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 34 38, número de serie C805500 con seis (6) cartuchos dentro de los alveolos con dos (2) de ellos percutidos”, ii) “una pistola seta y gérmica número 951664 con un proveedor y cinco cartuchos” y iii) “un revolver Indumil LLAMA, modelo Cassidy 38 ESPECIAL, número interno 075, seis (6) cartuchos dentro de los alveolos, tres (3) de ellos percutidos”, objetos que fueron sometidos a cadena de custodia y enviados al laboratorio de balística para su análisis y estudio respectivo.

De lo anterior, da cuenta copia auténtica del referido informe ejecutivo74. 7.1.4. Se probó que, mediante informe de necropsia No. 20080101540010000 del 5 de agosto de 2008, un médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó que Jhony Alexis Vergel Ortega recibió seis (6) impactos75 de arma de fuego “uno de los cuales penetró la cavidad torácica produciendo severo daño del pulmón derecho con gran hemotórax y otro proyectil que produjo una fractura de la 3, 4 y 5 vertebra con sección medular conllevándole a su deceso”.

En efecto, el galeno consideró que el deceso del señor Vergel Ortega se produjo como consecuencia de un shock hipovolémico debido a un trauma vascular producido por el paso de un proyectil de arma de fuego, según da cuenta copia auténtica del referido documento76. 74 Fl. 15 a 20, C.5. 75 En el referido informe se indicó que la víctima recibió seis (6) impactos así: “1.1.

Orificio de entrada: circular de 0.5 cms bordes invertidos, anillo de contusión. Sin tatuaje o ahumamiento. Ubicado en región torácica posterior cms 29 del vértice sobre la línea media. 1.4. Trayectoria: Plano horizontal: supero – inferior. Plano coronal: anteroposterior – plano sagital: Derecho – izquierda. 2.1. Orificio de entrada: circular de 0.5 cms bordes invertidos, anillo de contusión. Sin tatuaje o ahumamiento.

Ubicado en región torácica anterior infraclavicular izquierda cms 28 del vértice y a 7 cms de la línea media, tercio medio con línea axilar posterior a 42 cms del vértice y 18 cms de la línea media. 2.4. Trayectoria: plano horizontal: inferosuperior. Plano coronal anteroposterior. Plano sagital: izquierda y derecho. 3.1. Orificio de entrada: circular de 0.6 cms bordes invertidos, anillo de contusión. Sin tatuaje o ahumamiento.

Ubicado en tercio distal cara anterior muslo derecho a cms 92 del vértice. 3.4. Trayectoria: plano horizontal supero – inferior, plano coronal antero – posterior, plano sagital: derecho – izquierda. 4.1. Orificio de entrada: circular de 0.5 cms bordes invertidos, anillo de contusión. Sin tatuaje o ahumamiento. Ubicado en cara anterior de la rodilla derecha a cms 104 del vértice. 4.4.

Trayectoria: plano horizontal: supero inferior. Plano coronal: anteroposterior, plano sagital: derecho izquierda.5.1. Orificio de entrada: circular de 0.6. cms bordes invertidos, anillo de contusión. Sin tatuaje o ahumamiento. Ubicado en línea axilar anterior derecha a 11 cms de la línea media y a 32 cms del vértice. 5.4.Trayectoria: plano horizontal: infero – superior, plano coronal: postero anterior.

Plano sagital: Derecho izquierda. 6.1. Orificio de entrada: circular de 0.5. cms bordes invertidos, anillo de contusión. Sin tatuaje o ahumamiento. Ubicado en cara externa antebrazo derecho tercio proximal a 48 cms del vértice. 6.4. Trayectoria: Plano horizontal: supero inferior. Plano coronal: postero anterior. Plano sagital: derecho izquierda”. 76 Fl. 107 a 111, C.4.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 35 7.1.5. Se demostró que, mediante Resolución del 6 de agosto de 2008, la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 del Ejército Nacional dio apertura a una indagación preliminar disciplinaria en contra de los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, por los hechos ocurridos el 4 de agosto de 2008 en el municipio de Durania (Norte de Santander).

De esta información da cuenta copia auténtica de dicha providencia77. 7.1.6. Consta que, mediante informe No. MT 2812-08 del 11 de agosto de 2008, un perito experto en balística del Cuerpo Técnico de Investigación certificó que el revólver “Llama Cassidy 38 Special (sic)” con número IM0184P en la base de la empuñadura y número interno 075 en el giratorio del tambor dio “[…] prueba positiva para residuos de pólvora tanto en el cañón como en la contra recamara”, según da cuenta copia auténtica de dicho documento78. 7.1.7.

Se acreditó que, mediante providencia del 14 de agosto de 2008, el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar dio apertura de una investigación penal en contra de los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, por ser presuntos autores del delito de homicidio.

De esta información da cuenta copia auténtica de dicho proveído79. 7.1.8. Consta que, mediante informe técnico de materialización de trayectorias del 31 de agosto de 2009, suscrito por funcionarios del Comité Técnico de Investigación Balística Forense del CTI se certificó, respecto a Jhony Alexis Vergel Ortega, que “los disparos fueron hechos a una distancia menor de dos metros (hay evidencia de restos de pólvora) y de acuerdo con la ubicación de los orificios de entrada y materialización de trayectorias indica que recibió cuatro (4) disparos por la parte anterior del cuerpo, con trayectoria antero – posterior y dos (2) por la parte posterior con trayectorias postero anterior, dependiendo de la posición del occiso al momento 77 Fl. 3 a 5, C.8. 78 Fl. 164 a 165, C.5. 79 Fl. 15 a 16, C.4.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 36 de recibir los disparos”. De esta información da cuenta copia auténtica de dicho documento80. 7.1.9. Se probó que, mediante informe de investigación criminal No. 416401 del 19 de septiembre de 2008, el Investigador Criminalístico VII adscrito a la Unidad de Química Aplicada y Sustancias Controladas del Cuerpo Técnico de Investigación certificó que las muestras de residuos de disparo en mano tomadas a Jhony Alexis Vergel Ortega resultaron positivas para “bario, antimonio, plomo y antimonio/bario en dorso derecho, palma derecha y dorso izquierdo”, según da cuenta copia auténtica de dicho documento81. 7.1.10.

Finalmente, se demostró que, mediante providencia del 15 de julio de 2011, el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, al constatar que, a priori, la conducta de los uniformados se enmarcaba dentro las cuales de justificación de estricto cumplimiento de un deber legal y legítima defensa.

De esta información da cuenta copia auténtica de dicho proveído82. 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda 80 Fl. 176, C.4. 81 Fl. 160, C.4. 82 Fl. 92 a 97, C.6.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 37 utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración83-84. 7.2.1. El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho85, que contraría el orden legal86 o que está desprovista de una causa que la justifique87, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida88, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En su fórmula reducida, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado es la muerte de Jhony Alexis Vergel Ortega, la cual está debidamente acreditada con su registro civil de defunción 83 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 84 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que, dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 85 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 86 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 87 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499;

Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 88 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 38 (hecho probado 7.1.2.).

El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico cuya lesión no encuentra justificación legal. En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos.

Además, este derecho se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable", de donde la vulneración de tales postulados y los daños que sobre ellos se generen resultan antijurídicos. 7.2.2.

La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico al Ejército Nacional, es menester establecer si éste le es atribuible fáctica y jurídicamente. Ahora bien, se observa que además de los medios de convicción obrantes en el expediente, de los cuales ya se hizo un recuento en el correspondiente capítulo de hechos probados, obra en el expediente la declaración del teniente Alejandro Cifuentes Álzate quien, en el marco del proceso disciplinario adelantado contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras y bajo la gravedad del juramento, afirmó que el 4 de agosto de 2008, se encontraba al mando de la operación “Fénix” en el municipio de Durania (Norte de Santander).

Asimismo, indicó que, en curso de dicha operación militar, se presentó un cruce de disparos entre miembros de la fuerza pública y unos “bandidos”, que dejó como resultado el fallecimiento de dos de éstos. A propósito, en la declaración juramentada rendida el 6 de agosto de 2008 ante la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No.5 del Ejército Nacional, el señor Cifuentes Álzate indicó lo siguiente89: “[…] PREGUNTADO: Sírvase decirle a este Despacho si sabe cuál era el nombre de la operación desarrollada.

CONTESTÓ: La Operación y Misión Táctica FENIX. 89 Fl. 10 a 12, C.8. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 39 PREGUNTADO: Sírvase decirle a este Despacho quién estaba al mando de esta operación. CONTESTÓ: Yo. PREGUNTADO: Sírvase hacer un relato breve de los hechos presentados el día 4 de agosto de 2008, en la vereda el Líbano del municipio de Durania, en donde se produjo la muerte en combate de dos (2) presuntos terroristas.

CONTESTÓ: Al llegar a un sector más o menos 100 metros a 150 delante de la ‘Y’ hacia el municipio de Durania, en una curva, los soldados se encontraron a seis individuos los cuales sin dejarnos reaccionar emprendieron fuego y se botaron hacia la parte de debajo de la carretera. Se inició la reacción del pelotón en el momento de los disparos, botándonos hacia el lado izquierdo de la carretera sin tiempo de lanzar la proclama, porque los sujetos empezaron a disparar contra el pelotón de inmediato.

El intercambio de disparos duró aproximadamente 10 minutos, cuando terminaron los disparos de parte de los bandidos, yo di la orden de asegurar la parte de adelante, durante ese movimiento me di cuenta de que había dos cuerpos tendidos en el piso.” En idéntico sentido, se evidencia que dentro del proceso penal adelantado contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el teniente Alejandro Cifuentes Álzate reiteró bajo la gravedad de juramento que el 4 de agosto de 2008, era el comandante “atacador” de la misión táctica “Fénix”.

También, manifestó que, en desarrollo de dicha misión, se presentó un intercambio de disparos entre la tropa y seis sujetos, el cual dejó como resultado a dos de ellos fallecidos. Precisamente, en la declaración juramentada rendida el 29 de agosto de 2008 ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el señor Cifuentes Álzate indicó lo siguiente90: “[…] Yo participé en los hechos acaecidos el 4 de agosto de 2008, era el comandante ‘atacador’ y me encontraba en desarrollo de la misión táctica ‘Fenix’.

Arrancamos movimiento en pedestre en hilera avanzado hacia la ‘Y’ que va que de Durania hacia Hato Viejo o hacia Villa Sucre, aproximadamente 200 metros delante de la ‘Y’ los soldados que iban adelante fueron sorprendidos por unos sujetos, los cuales a los soldados iniciaron fuego en contra y se inició el fuego. Se dio reacción hacia la hondonada al lado izquierdo de la carretera, allí quedo ubicada la primera escuadra tratando de montar una formación en ancho frente al sector de donde nos estaban disparando.

Allí se generó un intercambio de disparos que duró aproximadamente 7 minutos. Cuando sentí que el fuego enemigo disminuía y se alejaba hacia la parte de atrás ordené el alto al fuego y nos mantuvimos unos minutos ahí quietos, luego ordené que hiciéramos un registro hacía el sector donde estaban los sujetos. Al hacer el registro se observó que cruzábamos por el lado de dos cuerpos tendidos en el suelo.” Por otro lado, se observa que dentro del proceso disciplinario adelantado contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, ante la 90 Fl. 64 a 67, C.5.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 40 Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 del Ejército Nacional, el soldado Robinson Cañaveral Barrios declaró bajo la gravedad de juramento que el 4 de agosto de 2008, formó parte de la tropa del Ejército Nacional que desarrolló la Operación “Fénix”.

Asimismo, indicó que en curso de la referida misión se presentó un intercambio de disparos entre miembros de su escuadra y seis sujetos, aproximadamente, que dejó como resultado la muerte de dos de ellos. De hecho, en la declaración juramentada rendida el 6 de agosto de 2008 ante la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No.5 del Ejército Nacional, el señor Cañaveral Barrios indicó lo siguiente91: “[…] PREGUNTADO: Sírvase hacer un relato de los hechos presentados el 4 de agosto de 2008 en el municipio de Durania, en donde como resultado se produjo la muerte en combate de dos presuntos terroristas.

CONTESTÓ: Durante el desplazamiento que realizó el pelotón, veníamos por la vía que va al municipio de Durania y en ese desplazamiento se realizó un descanso en la ‘Y’ que va hacia Hato Viejo. Luego, se continuó con el desplazamiento y después, cerca de una curva que allí hay, los punteros fueron sorprendidos por seis sujetos aproximadamente, que abren fuego contra el pelotón. Nosotros reaccionamos abriendo fuego contra estos sujetos repelando el ataque.

Cuando cesó el enfrentamiento que duró aproximadamente 10 minutos mi ST Cifuentes que va con la primera escuadra ordena realizar el registro hacia el sector por donde se habían huido los bandidos encontrándose con dos cuerpos.” En similar sentido, se evidencia que dentro del proceso penal adelantado contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el soldado Robinson Cañaveral Barrios reiteró bajo la gravedad de juramento que el 4 de agosto de 2008, formó parte de la tropa del Ejército Nacional que desarrolló la misión táctica “Fénix”.

Adicionalmente, indicó que mientras se desarrollaba dicha misión, la escuadra a la que él pertenecía tuvo un cruce de disparos con aproximadamente seis sujetos, el cual condujo a la muerte de dos de ellos. Justamente, en la declaración juramentada rendida el 29 de agosto de 2008 ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el señor Cañaveral Barrios afirmó lo siguiente92: “[…] Iniciamos el movimiento en la escuadra cuando llegamos al sector la Y entre Hato Viejo y Villa Sucre, ahí descansamos y se continuó con todo el avance.

Mas o menos 100 metros adelante, se escucharon disparos y quienes van adelante en la 91 Fl. 12 a 14, C.8. 92 Fl. 68 a 69, C.5. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 41 escuadra reaccionan y toman posición de seguridad lanzándose al lado izquierdo de la carretera hacia un hueco.

En ese momento, yo me sitúo en la carretera con dirección al hueco y se siguen los disparos por parte de los bandidos hacia nosotros y continúan disparando. Ahí se hizo un registro por fuego por parte de la escuadra y siguen disparando y se ve que hacia una maraña otros sujetos corren. El enfrentamiento duró aproximadamente 7 minutos y ya habiéndose disminuido el poder del fuego y se escuchan más lejanos, se hace un registro sobre el sector de los disparos y es ahí donde se encuentran los cuerpos.” A su turno, se advierte que dentro del proceso disciplinario adelantado contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, ante la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 del Ejército Nacional, el soldado Serafín Camargo Camperos declaró bajo la gravedad de juramento que el 4 de agosto de 2008, hizo parte de la operación “Fénix” en la que luego de un cruce de disparos entre su tropa y “unos sujetos”, resultaron muertos dos de éstos.

Al efecto, en la declaración juramentada rendida el 6 de agosto de 2008 ante la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No.5 del Ejército Nacional, el señor Camargo Camperos destacó lo siguiente93: “[…] PREGUNTADO: Sírvase hacer un relato de los hechos presentados el 4 de agosto de 2008 en el municipio de Durania, en donde como resultado se produjo la muerte en combate de dos presuntos terroristas.

CONTESTÓ: el día 4 de agosto de 2008, se hizo un desplazamiento en desarrollo de la operación hacia la vía a Villa Sucre, ahí se realizaron unos registros y observatorios y nos dieron la orden de regresar a Durania. En la ‘Y’ que dirige hacia a Hato Viejo hicimos un descanso de 15 minutos y aproximadamente a 100 metros de la ‘Y’ fuimos sorprendidos por unos sujetos que al ver a la tropa le empezaron a disparar.

Después de un cruce de disparos que tardó aproximadamente 10 minutos ya no se volvieron a oír más disparos y procedimos a hacer un registro encontrando dos cadáveres que tenían armas.” De igual manera, se resalta que dentro del proceso penal adelantado contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el soldado Serafín Camargo Camperos reiteró bajo la gravedad de juramento que el 4 de agosto de 2008, se encontraba con la tropa en el municipio de Durania en desarrollo de la operación “Fénix” y que en curso de la misma, seis o siete sujetos les dispararon y ello desencadenó un cruce de disparos, que condujo a la muerte de dos de éstos.

Precisamente, en la 93 Fl. 15 a 17, C.8. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 42 declaración juramentada rendida el 29 de agosto de 2008 ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el señor Camargo Camperos indicó lo siguiente94: “[…] Nosotros nos desplazábamos hacia Durania porque nos habían dado la orden y en la ‘Y’ que se dirige hacia Hato Viejo y Villa Sucre iniciamos la marcha y aproximadamente a unos 150 metros debajo de la ‘Y’ nos encontramos de frente con unas personas en número aproximado de seis, los que al detectarnos inmediatamente nos dispararon y reaccionamos hacia la izquierda formando una base de fuego.

Cuando ya cesaron los disparos mi teniente ordenó un registro hacia adelante ahí cuando avanzamos encontramos los cadáveres.” De otra parte, se evidencia que dentro del proceso disciplinario adelantado contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, ante la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 del Ejército Nacional, el soldado Carmen Ángel Pérez Ascanio declaró bajo la gravedad de juramento que el 4 de agosto de 2008, se encontraba en desarrollo de la operación “Fénix” en el municipio de Durania y que en curso de la misma se presentó un intercambio de fuego entre la tropa y unos sujetos, que culminó con el fallecimiento de dos de estos.

A propósito, en la declaración juramentada rendida el 6 de agosto de 2008 ante la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No.5 del Ejército Nacional, el señor Pérez Ascanio indicó lo siguiente95: “[…] Como a las 4:30 en la escuadra empezamos a caminar por la vía y llegamos a una ‘Y’ donde descansamos unos minutos y seguimos avanzando.

Después en una curva se encontró la tropa frente a frente con unos sujetos los cuales empezaron a disparar contra la tropa. Nosotros no alcanzamos a lanzar la proclama porque ellos fueron los que abrieron inmediatamente fuego contra nosotros. Nosotros buscamos protección para responder al intercambio de disparos del enemigo. El intercambio duro aproximadamente 10 minutos y cuando terminó el ST Cifuentes ordenó hacer un registro avanzado y nos encontramos a dos de los sujetos muertos.” En idéntico sentido, se observa que dentro del proceso penal adelantado contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el soldado Carmen Ángel Pérez Ascanio reiteró bajo la gravedad de juramento que el 4 de agosto de 2008, formó parte del pelotón del Ejército Nacional que desarrolló la operación “Fénix”.

Asimismo, indicó 94 Fl. 64 a 67, C.5. 95 Fl. 19 a 20, C.8. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 43 que, en curso de la referida operación, se presentó un cruce de disparos entre la tropa y unos bandidos, el cual dejó dos fallecidos. Precisamente, en la declaración juramentada rendida el 15 de agosto de 2008 ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el soldado Pérez Ascanio indicó lo siguiente96: “[…] El día 4 de agosto de 2008 nos mantuvimos en puestos de observación hasta el medio día hasta que mi teniente nos dio la orden de que bajáramos para la vía a Durania ahí empezamos a avanzar e hicimos un descanso.

Avanzando después del descanso al llegar a la curva unos bandidos nos vieron y en ese momento lo que yo hice fue buscar protección y responder al fuego de ellos, ahí duramos como diez minutos aproximadamente en contacto con ellos y ya cuando se calmó todo mi teniente dio la orden de que avanzáramos a la parte de abajo, haciendo el registro se encontramos dos muertos y seguimos el rastro de los otros sujetos.” Paralelamente, se evidencia que dentro del proceso disciplinario adelantado contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, ante la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 del Ejército Nacional, el soldado Jaime Ferrer Contreras declaró bajo la gravedad de juramento que el 4 de agosto de 2008, formaba parte de la escuadra que desarrolló la misión “Fénix” en el municipio de Durania.

Asimismo, indicó que en curso de la referida operación se presentó un intercambio de disparos entre la tropa y unos “bandidos”, que dejó como resultado a dos de estos muertos. De hecho, en la declaración juramentada rendida el 6 de agosto de 2008 ante la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No.5 del Ejército Nacional, el señor Ferrer Contreras indicó lo siguiente97: “[…] El día 4 de agosto de 2008, la tropa estaba haciendo unos registros y control del área de Durania, hicimos un descanso por la ‘Y’ del Hato y por la vía que íbamos bajando hacia Villa Sucre fuimos sorprendidos por fuego enemigo, reaccionamos hacia el fuego del enemigo e hicimos una base de fuego.

Después, se hizo un alto al fuego y mi ST Cifuentes ordenó iniciar un registro hacia donde los bandidos emprendieron la huida; en ese registro se encontraron a dos de ellos muertos y el rastro por donde los otros bandidos emprendieron la huida. Eran aproximadamente 5 a 7 bandidos.” En sentido similar, se observa que dentro del proceso penal adelantado contra los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises 96 Fl. 79 a 80, C.5. 97 Fl. 21 a 22, C.8.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 44 Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el soldado Jaime Ferrer Contreras reiteró bajo la gravedad de juramento que el 4 de agosto de 2008, formó parte de la tropa del Ejército Nacional que adelantó la operación “Fénix” en el municipio de Durania.

Adicionalmente, advirtió que en curso de dicha misión la tropa fue sorprendida por unos sujetos quienes abrieron fuego en su contra. Finalmente, destacó que el enfrentamiento entre su escuadra y los sujetos dejó como resultado a dos de estos fallecidos. Justamente, en la declaración juramentada rendida el 29 de agosto de 2008 ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el soldado Ferrer Contreras indicó lo siguiente98: “[…] el día 4 de agosto de 2008, se inició movimiento en pie hacia Durania y en la marcha se hizo un descanso en la ‘Y’ de Hato Viejo.

Una vez se inició el movimiento fuimos sorprendidos por fuego enemigo presentándose un cruce de disparos porque nosotros bajamos y ellos subían por el mismo carreteable. En ese momento, ellos disparan sus armas de fuego y se votan a un hueco ahí reaccionamos hacia la parte izquierda buscando protección y haciendo base de fuego hacia donde el enemigo nos disparaba.

Los enemigos emprenden la huida y una vez terminan los disparos el comandante ordena hacer un registro por donde los bandidos emprendieron la huida y en el registro se encuentran a dos bandidos muertos.” Ahora bien, como los testimonios de Alejandro Cifuentes Álzate, Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras provienen de miembros del Ejército Nacional, la Sala debe analizar si estas declaraciones, en los términos del artículo 21799 del Código de Procedimiento Civil resultan sospechosas, dado su vinculación como miembros del Ejército Nacional, entidad accionada en el presente juicio de responsabilidad.

En este sentido, el artículo 218100 del Código de Procedimiento Civil señala que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada 98 Fl. 80 a 82, C.5. 99 “Artículo 217. Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que, en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 100 “Artículo 218.

Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 45 caso y no puede desecharlos de plano, sino que debe analizarlos con mayor rigurosidad, de cara a las demás pruebas que reposen en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias de cada asunto litigioso101. Bajo el anterior contexto, se advierte que, aunque los citados testimonios son sospechosos, lo cierto es que estos gozan de valor probatorio por cuanto fueron vertidos de conformidad con las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico y, porque no fueron desvirtuados ni tachados de falsos por los extremos que integran la litis.

Asimismo, porque provienen de personas que presenciaron los hechos que aquí se debaten, están dotados de seriedad y precisión, y fueron coincidentes y uniformes al señalar: i) que el 4 de agosto de 2008, el Comando de Caballería “MAZA” No. 5 de la Brigada 30 del Ejército Nacional, integrado entre otros por los uniformados Alejandro Cifuentes Álzate, Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, se encontraba en desarrollo de la operación “Fénix” en el municipio de Durania (Norte de Santander); y, ii) que ese mismo día y en desarrollo de la referida misión, unos sujetos armados abrieron fuego en contra de la tropa y ello desencadenó un intercambio de disparos que dejó como resultado a dos de ellos fallecidos.

De hecho, se observa que el teniente Alejandro Cifuentes Álzate, comandante de la operación “Fénix” indicó: “[…] Al llegar a un sector más o menos 100 metros a 150 delante de la Y hacia el municipio de Durania, en una curva, los soldados se encontraron a seis individuos los cuales sin dejarnos reaccionar emprendieron fuego y se botaron hacia la parte de debajo de la carretera.

Se inició la reacción del pelotón en el momento de los disparos, botándonos hacia el lado izquierdo de la carretera sin tiempo de lanzar la proclama, porque los sujetos empezaron a disparar contra el pelotón de inmediato. El intercambio de disparos duró aproximadamente 10 minutos, cuando terminaron los disparos de parte de los bandidos, yo di la orden de asegurar la parte de adelante, durante ese movimiento me di cuenta de que había dos cuerpos tendidos en el piso”. 101 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2011, Exp. 20.262 Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 46 En similar sentido, se advierte que el soldado Robinson Cañaveral Barrios, uniformado que formó parte de la misión “Fénix” sostuvo: “[…] Durante el desplazamiento que realizó el pelotón, veníamos por la vía que va al municipio de Durania y en ese desplazamiento se realizó un descanso en la Y que va hacia Hato Viejo.

Luego, se continuó con el desplazamiento y después, cerca de una curva que allí hay, los punteros fueron sorprendidos por seis sujetos aproximadamente, que abren fuego contra el pelotón. Nosotros reaccionamos abriendo fuego contra estos sujetos repelando el ataque. Cuando cesó el enfrentamiento que duró aproximadamente 10 minutos mi ST Cifuentes que va con la primera escuadra ordena realizar el registro hacia el sector por donde se habían huido los bandidos encontrándose con dos cuerpos”.

También, se evidencia que el soldado Serafín Camargo Camperos, uniformado que hizo parte de la operación “Fénix” afirmó: “[…] el día 4 de agosto de 2008, se hizo un desplazamiento en desarrollo de la operación hacia la vía a Villa Sucre, ahí se realizaron unos registros y observatorios y nos dieron la orden de regresar a Durania. En la Y que dirige hacia a Hato Viejo hicimos un descanso de 15 minutos y aproximadamente a 100 metros de la Y fuimos sorprendidos por unos sujetos que al ver a la tropa le empezaron a disparar.

Después de un cruce de disparos que tardó aproximadamente 10 minutos ya no se volvieron a oír más disparos y procedimos a hacer un registro encontrando dos cadáveres que tenían armas”. Adicionalmente, se observa que el soldado Carmen Ángel Pérez Ascanio, uniformado que formó parte de la tropa durante la operación “Fénix”, declaró: ““[…] Como a las 4:30 en la escuadra empezamos a caminar por la vía y llegamos a una Y donde descansamos unos minutos y seguimos avanzando.

Después en una curva se encontró la tropa frente a frente con unos sujetos los cuales empezaron a disparar contra la tropa. Nosotros no alcanzamos a lanzar la proclama porque ellos fueron los que abrieron inmediatamente fuego contra nosotros. Nosotros buscamos protección para responder al intercambio de disparos del enemigo. El intercambio duro aproximadamente 10 minutos y cuando terminó el ST Cifuentes ordenó hacer un registro avanzado y nos encontramos a dos de los sujetos muertos.” Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 47 Finalmente, se subraya que el soldado Jaime Ferrer Contreras, uniformado que hizo parte de la misión “Fénix” indicó: “[…] el día 4 de agosto de 2008, se inició movimiento en pie hacia Durania y en la marcha se hizo un descanso en la Y de Hato Viejo.

Una vez se inició el movimiento fuimos sorprendidos por fuego enemigo presentándose un cruce de disparos porque nosotros bajamos y ellos subían por el mismo carreteable. En ese momento, ellos disparan sus armas de fuego y se votan a un hueco ahí reaccionamos hacia la parte izquierda buscando protección y haciendo base de fuego hacia donde el enemigo nos disparaba.

Los enemigos emprenden la huida y una vez terminan los disparos el comandante ordena hacer un registro por donde los bandidos emprendieron la huida y en el registro se encuentran a dos bandidos muertos”. Ahora bien, aun cuando los citados testigos no mostraron motivos para dudar de su credibilidad porque, como se señaló anteriormente, estuvieron dotados de seriedad y precisión, e igualmente fueron coincidentes y uniformes por las razones atrás expuestas, en cumplimiento de la orden de tutela, se valorará más adelante - en conjunto con los demás medios de prueba – el contenido de estas declaraciones y se les otorgará el valor y eficacia probatoria que corresponda.

Por otra parte, en el presente proceso fueron vertidos los testimonios de Javier Flórez102 y Clara Inés Cuesta103 quienes, adujeron ser amigos de la víctima y de su madre, respectivamente. En primer lugar, el señor Flórez afirmó ser amigo de la infancia de Jhony Alexis Vergel Ortega e indicó que este trabajaba como “prestamista o pagadiario” en el municipio de Cúcuta (Norte de Santander).

Además, refirió que desconocía porque la víctima se encontraba en Durania (Norte de Santander) al momento de su fallecimiento y que ese hecho afectó a su núcleo familiar. En segunda medida, Clara Inés Cuesta señaló que es “amiga” de Luz Marina Ortega (madre de la víctima y demandante en el presente negocio) e indicó que el señor Vergel Ortega laboraba como “prestamista” en la ciudad Cúcuta (Norte de 102 Fl. 158 a 159, C.1. 103 Fl. 160, C.1.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 48 Santander). Adicionalmente, destacó que la familia de la víctima estaba muy “afligida” por su fallecimiento y que no sabía porque esta se encontraba en Durania (Norte de Santander) el día en que acaecieron los hechos que aquí se debaten. Según lo expuesto, se observa que, pese a que los anteriores testimonios resultan sospechosos porque fueron rendidos por personas que, expresamente, afirmaron ser amigos de la víctima y de su madre, tienen valor probatorio porque se vertieron de conformidad con las exigencias sustanciales y formales previstas en el ordenamiento jurídico y, no fueron desvirtuados ni tachados de falsos.

Ahora bien, aunque el relato de los citados declarantes no permitió acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega, en tanto no presenciaron los hechos objetos objeto de litigio, lo cierto es que fueron claros, puntuales, coincidentes y uniformes al señalar que: i) Jhony Alexander Vergel residía en el municipio de Cúcuta (Norte de Santander), ii) este laboraba y/o trabajaba como “prestamista”, ii) desconocían porque la víctima se encontraba en Durania (Norte de Santander) el día de su fallecimiento y iv) que dicho insuceso afectó emocionalmente a su núcleo familiar.

Ahora bien, aunque lo probado en el proceso permitió constatar mediante pruebas directas que los uniformados del Ejército Nacional emplearon el uso de sus armas de dotación en contra del Jhony Alexis Vergel Ortega para defender su vida e integridad personal de una violencia cierta, actual, inminente e injusta, lo que comportaría, en principio, que el daño alegado no fuere imputable a la Administración, lo cierto es que, en cumplimiento del fallo de tutela SU 484 del 20 de noviembre de 2024, proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional se analizará el presente caso con base en el estándar probatorio fijado en esa decisión tuitiva y que establece condiciones de valoración de la prueba que implican una “flexibilización probatoria” que se aparta, en principio, de los estándares que están previstos en los ordenamientos procesales en lo civil y de lo contencioso administrativo.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 49 Sin embargo, es pertinente resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177104 del Código de Procedimiento Civil (hoy artículo 167 del Código General del Proceso), corresponde al juez analizar los elementos que configuran la responsabilidad del Estado según las cargas procesales que se les impone a las partes y, a lo efectivamente probado en el proceso y a lo alegado en la demanda y en la contestación de aquella.

Lo anterior, para efectos de concluir si hay lugar o no a acceder a las pretensiones de la demanda y declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Los aspectos antes mencionados resultan esenciales para efectos de proferir una sentencia que se ajuste al ordenamiento jurídico, por cuanto un estudio diferente o que se aparte de los parámetros referidos, puede conducir a una decisión que puede entenderse violatoria del principio de justicia rogada y/o el derecho de contradicción de la entidad demandada.

Así las cosas, debe resaltarse que, aunque en algunos casos la Corporación ha admitido la posibilidad de flexibilizar la carga probatoria, por ejemplo, en aquellas hipótesis de ejecuciones extrajudiciales, lo cierto es que no puede afirmarse que ello comporte, en modo alguno, la creación de una presunción de responsabilidad, pues el establecimiento de tales presunciones está reservado al legislador.

Todo lo contrario, dicha morigeración no suple el deber probatorio que asiste a los extremos que integran la litis de probar “el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, tampoco supone la creación de una nueva regla que apunte a una presunción de la obligación reparatoria y, mucho menos, comporta el resurgimiento de la teoría relegada de la carga dinámica de la prueba, sino que permite a los demandantes ejercer su carga probatoria mediante pruebas indirectas.

De manera que, ante la falta de una prueba directa, la parte demandante puede acreditar ciertos elementos que integran la obligación reparatoria, por ejemplo, la 104 Artículo 177: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 50 falla del servicio y/o el nexo causal, mediante indicios, que requieren la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza y, bajo una convicción lógica y razonable, al hecho indicado.

Así pues, a falta de una prueba directa, la parte accionante puede probar los elementos que integran la obligación resarcitoria en cabeza del Estado mediante indicios, estos últimos que pueden inferirse a partir de i) los hechos indicadores, que son los hechos conocidos y que deben estar debidamente probados en el expediente, ii) las reglas de la experiencia, iii) una inferencia lógica mental que da lugar a la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido, y iv) el hecho indicado, que es el resultado de esa operación o inferencia mental105.

En punto de lo anterior, es dable precisar que, la sola acreditación de un hecho indicador no comporta, de facto, la configuración de un hecho indicado pues, como se señaló anteriormente, para llegar a su deducción deben concurrir, además, las reglas de la experiencia y una inferencia lógica mental que permita deducir el vínculo causal entre el hecho indicador y aquel que pretende conocerse.

No obstante lo anterior, en aquellos eventos en que el hecho indicador, como hecho conocido y probado en el proceso (prueba directa), apunte con grado de certeza, a una conclusión diferente y/o dispar al supuesto fáctico que pretende establecerse indiciariamente, desaparecía uno de los requisitos para su configuración, precisamente por ausencia de convicción lógica y razonabilidad.

De lo anterior se desprende que un indicio no puede construirse a partir de unos hechos indicadores que, al ser valorados, arriban a una conclusión diferente al supuesto desconocido – hecho indicado – que busca es esclarecerse. Con todo, una vez realizadas las anteriores precisiones y en cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 20 de noviembre de 2024 proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional, la Sala analizará si, conforme a la valoración probatoria fijada en la citada providencia, la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega se produjo como resultado de una ejecución extrajudicial.

Bajo el anterior contexto, es pertinente resaltar que de conformidad con lo dispuesto 105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2024, Rad.: 52313. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 51 en la sentencia SU 484 de 2024 proferida por la Corte Constitucional, la Sala de Subsección debe realizar un análisis a partir del postulado de “flexibilización probatoria”, porque, a su juicio, los demandantes están en una posición “vulnerable” en cuanto al recaudo de pruebas – sobre todo aquellas que tienen el carácter técnico y judicial – puesto que el dominio de ellas y/o de este tipo de hechos lo tuvo y tiene el Estado.

Ello, sin perjuicio de mencionar que muchas de esas pruebas técnicas fueron producidas por entidades independientes y diferentes a la aquí demandanda, tales como la Fiscalía General de la Nación que integra la Rama Judicial y que, por tanto, no estaban bajo el dominio o control de la entidad accionada. Pues bien, la decisión de tutela ordena tener en cuenta los factores que se exponen a continuación, para excluir la hipótesis referida a que en esta controversia pudo presentarse un enfrentamiento armado y que, producto de este, falleció Jhony Alexander Vergel Ortega.

A saber: i) que el fallecido residía en el municipio de Cúcuta (Norte de Santander) y no frecuentaba la zona en donde acaecieron los hechos; ii) que los disparos que se efectuaron sobre el fallecido se hicieron, en principio, a una muy corta distancia y estando rodeado; y, iii) que se presentaron hechos que se corresponden con los patrones típicos de estas situaciones tal y como se desprende del contraste entre los informes técnicos aportados al expediente y el relato de los integrantes de las fuerzas militares.

La suma de las situaciones anteriores, a juicio de la Corte Constitucional, desvirtuaban las versiones de los soldados que participaron en los hechos, así como las pruebas que podrían sugerir que el deceso del señor Vergel Ortega se produjo como consecuencia de un enfrentamiento armado contra la fuerza pública pues, por el contrario, para el juez de amparo, “a partir de los medios de prueba era posible identificar circunstancias que indicaban o sugerían que la muerte del señor Vergel se presentó durante una ejecución extrajudicial”106.

No obstante lo anterior, la Sala, aunque respetuosa de la orden de tutela, no puede dejar de lado que el juez de la Administración, por mandato del artículo 6 del CPC, aplicable a esta controversia por disposición del artículo 267 del Código 106 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU 487 del 20 de noviembre de 2024, Exp. T- 10.191.129.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 52 Contencioso Administrativo, está sometido a las normas procesales, que son de carácter de orden público e indisponibles para el juez y las partes. Este carácter obligatorio e inexcusable de los mandatos procesales no solo materializa el debido proceso como garantía iusfundamental y bifronte, sino que constituye una manifestación concreta del postulado previsto en el artículo 29 de la Constitución Política que dispone que quien comparece en juicio –sin importar quién sea– sólo puede hacerlo “conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

Además, la Subsección no puede dejar de advertir que el artículo 174 del CPC impone al juez la obligación de decidir la controversia con las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso. Es así que, con fundamento en la anterior disposición, el juez tiene prohibido resolver los asuntos de su competencia con base en su conocimiento privado o con documentos, informes u otros medios de convicción ajenos al proceso, salvo lo previsto en el inciso segundo del artículo 177 CPC.

Según lo expuesto, una vez realizadas las anteriores precisiones, se acatará lo dispuesto en el fallo de tutela SU 484 de 2024, analizando, bajo el postulado de “flexibilización probatoria” fijado en la orden de amparo, los siguientes eventos, supuestos y/o escenarios que podrían, llevar a inferir, que la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega se produjo como consecuencia de una ejecución extrajudicial: i) De los hechos se desprende que ningún militar resultó herido a pesar de un enfrentamiento con seis personas.

En sustento, el fallo de tutela concluyó, a partir del “estándar fijado por la jurisprudencia, que “en aplicación de la regla probatoria en virtud de la cual es necesario ‘privilegiar la valoración de los medios de prueba indirectos y las inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia’ este hecho podría suscitar dudas sobre la magnitud del enfrentamiento reportado”. ii) De acuerdo con el informe pericial de necropsia, el señor Vergel Ortega recibió disparos de múltiples ángulos y direcciones en al menos seis trayectorias diferentes; y según el informe de balística forense, la distancia de los impactos Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 53 recibidos por la víctima fue menor a dos metros y se recibieron en la parte posterior del cuerpo.

Al efecto, la sentencia estimó que, “en aplicación de la regla probatoria en virtud de la cual es necesario ‘privilegiar la valoración de los medios de prueba indirectos y las inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia’, estos medios suscitan dudas acerca de la existencia de un enfrentamiento. De acuerdo con ello, el fallecido podría i) haber estado rodeado de militares y, al parecer, ii) recibió disparos desde muy cerca, en principio.

Ello contrasta con el relato de los integrantes de las fuerzas militares en donde se señala que los militares se ubicaban de frente y de lado de la ubicación del señor Vergel y ii) señalaron que se ubicaban a una distancia que se evidencia mayor a dos metros entre los lugares por los cuales se desplazaron los soldados y presuntos criminales”. iii) Testimonios de varias personas que conocían al señor Vergel que afirmaron que “él no frecuentaba el municipio donde fue hallado” y que “trabajaba en Cúcuta como prestamista”.

Al efecto, en la sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional se indicó que: “En aplicación de la regla probatoria en virtud de la cual si se presentan versiones opuestas de los hechos ‘debe determinar cuál de ellas ofrece mayor probabilidad de acierto, sin necesidad de llegar a un convencimiento pleno más allá de toda duda razonable’, estos medios de pruebas suscitan dudas sobre el hecho de que perteneciera a un grupo criminal, como lo señaló el Ejército.

Además, el hecho de que los testigos reconocieran su profesión como prestamista da cuenta de que conocían su día a día y las actividades a las que éste se dedicaba, por lo que podría inferirse que es poco probable que estuviera delinquiendo en la zona. Nuevamente, ello podría indicar que la autoridad judicial no fijó el perfil del fallecido, toda vez que era una persona reconocida en su comunidad”. iv) El informe técnico de la Fiscalía General de la Nación señaló que: i) el lugar no estaba acordonado y ii) únicamente se encontraron tres armas de fuego disparadas.

En sustento, la Corte Constitucional preciso lo siguiente: “en aplicación de la regla probatoria en virtud de la cual es necesario ‘privilegiar la valoración de los medios de prueba indirectos y las inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia’ ello podría indicar i) la alteración de la zona Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 54 de los hechos, pues no se respetaron los protocolos o ii) las inconsistencias con el relato de los militares, pues no pueden probar con precisión las condiciones del presunto enfrentamiento”.

Los citados aspectos, conforme al fallo de tutela, excluyeron, en primera medida, la justificación del uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública; y, en segundo lugar, la ocurrencia de un enfrentamiento entre los supuestos agresores y uniformados del Ejército Nacional. En virtud de lo anterior, se procederá a analizar dichos eventos atendiendo las instrucciones impartidas por la Corte Constitucional a efectos de determinar si, en efecto, la muerte del señor Vergel Ortega se produjo como consecuencia de una ejecución extrajudicial.

Veamos: En primera, se acreditó, como hecho indicador, que el 4 de agosto de 2008 falleció Jhony Alexander Vergel Ortega luego de que miembros del Comando de Caballería “MAZA” No. 5 de la Brigada 30 del Ejército Nacional lo impactaran en seis (6) oportunidades con sus armas de dotación, de los cuales cuatro (4) ingresaron por parte “anterior del cuerpo, con trayectoria anteroposterior” y dos (2) por la parte “posterior del cuerpo con trayectoria postero-anterior”.

Además, que los impactos se realizaron a menos de dos (2) metros de distancia. De lo anterior dan cuenta el informe de operaciones No. 2371 de esa fecha, suscrito por el comandante encargado de la operación, el registro de defunción de la víctima, el informe ejecutivo del 5 de agosto de esa anualidad por funciones de la Fiscalía General de la Nación y el correspondiente protocolo de necropsia (hechos probados 7.1.1. a 7.1.4.).

De igual forma, se acreditó otro hecho indicador consistente en que los uniformados accionaron en repetidas ocasiones sus armas de dotación oficial – la munición gastada en la operación fueron 57 cartuchos calibre 5.56 –. De esta información da cuenta el informe de operación No. 2371 del 4 de agosto de 2008, suscrito por el comandante encargado de la operación Fenix (hecho probado 7.1.1.).

Sin embargo, no se acreditó, con grado de certeza, que alguna de las armas encontradas en la escena hubieren sido disparadas por la víctima contra los uniformados pues, aunque la prueba de residuos de disparo en mano sugirió la presencia de “bario, antimonio, plomo y antimonio/bario en dorso derecho, palma derecho y dorso Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 55 izquierdo”, lo cierto es que ello no es prueba definitiva para determinar que la víctima disparó alguno de los instrumentos bélicos hallados en el lugar de los hechos o si los percutió contra el personal militar, pues no existe un análisis balístico que compare la munición que supuestamente fue disparada con dichas armas ni alguna otra evidencia con las que se pueda cotejar, como para concluir, con suficiencia, que armas diferentes a las que portaban los uniformados fueron disparadas ni que tampoco permita inferir que una de estas fue accionada, en grado de certeza, por la víctima.

Por último, otro hecho indicador es que, al presente proceso no se arrimó ninguna prueba que permitiera acreditar y/o siquiera inferir, como lo sugirieron los uniformados, que la víctima fuera combatiente de un grupo armado ilegal y/o perteneciera a una organización criminal, pues, no se demostró que tuviera antecedentes penales o requerimientos judiciales.

Según lo expuesto, se analizarán los citados hechos indicadores en conjunto con los escenarios trazados en el fallo de tutela por la Corte Constitucional a efectos de construir a partir de las reglas de la experiencia y, una convicción lógica y una labor crítica los indicios que, desde ya se anuncia, apuntan a que la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega de produjo como consecuencia de una ejecución extrajudicial.

Pues bien, en primera medida, debe señalarse que para la Sala no resulta probable que ante una agresión de la víctima y sus otros acompañantes contra los soldados, en el marco de un supuesto ataque que se habría realizado de manera inesperada con varias armas de fuego accionada al mismo tiempo para sorprender al enemigo, ninguno de los uniformados resultara herido.

De allí, entonces, la prueba directa no es el único medio para estimar la inexistencia del combate, cuya realización según se señaló en el informe de combate y advirtieron en sus testimonios los soldados partícipes en la operación, habría sucedido, sino que también a esa conclusión puede llegarse por vía de una inferencia mediante indicios o a través de la deducción de prácticas comunes en circunstancias similares, somo son las máximas de la experiencia. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 56 Sobre las máximas y/o reglas de la experiencia debe señalarse que la doctrina las ha definido como aquel medio a través del cual puede el operador judicial en conjunto de su actividad intelectual, servirse para llegar a la constatación del hecho objeto de la controversia107.

Sobre este punto, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que las reglas de la experiencia se construyen a partir hechos, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones, para que así puedan ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinario se repiten dadas las mismas causas y condiciones, y producen con regularidad los mismos efectos y resultados108.

En este sentido, de acuerdo con lo descrito, resulta poco probable la existencia del combate entre la víctima y los soldados, en cuya realización el personal castrense justificó su respuesta a la presunta agresión y que permitía considerar a Jhony Alexander Vergel Ortega como muerto en combate, pues el número de los supuestos agresores era mucho inferior que el de los soldados.

Es decir, resulta indicador de la inexistencia del aludido combate el hecho de que un número reducido de personas y deficientemente armado hubiera atacado a la tropa que, no solo era más numerosa, sino que como fuerza pública estaba adecuadamente armada y tenía capacidad para repeler cualquier ataque. Tampoco se conoce, ni puede establecerse, que la supuesta agresión tuviera alguna razón de ser, pues no resulta probable, tal como ocurre en cualquier clase de agresión grupal, que un número inferior de sujetos agravie la integridad de un número significativo de personas armadas y calificadas como era la tropa que supuestamente enfrentó a los 6 atacantes.

No hay prueba que indique, con suficiencia, que se tratara de una emboscada contra la tropa de manera que pudiera decirse que personal al margen de la ley hubiera planificado una operación para dañar a un grupo de militares aprovechando las condiciones del terreno que no 107 TARUFFO, Michele: Contribución al estudio de las máximas de la experiencia, 2023.

Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, pp. 25. 108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 1º de junio de 2016, Rad.45585. Decisión judicial citada en la sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2024, Rad. 52313.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 57 están debidamente establecidas o que los supuestos delincuentes se estaban escudando en las condiciones de luminosidad de la región o de la hora del día. La supuesta agresión del grupo armado contra la tropa no encuentra explicación clara y, aunque en el conflicto interno en ocasiones pudieron adelantarse atentados contra los miembros del ejército en encuentros ocasionales y sorpresivos que por alguna u otra razón terminan en un enfrentamiento, lo razonable es que estas agresiones obedezcan a alguna planeación o que tiene alguna razón de ser como por ejemplo para distraer la tropa de otros hechos en algún lugar cercano o para desviarlos de algún destino donde se encontrara algún campamento clandestino, para mencionar algunas hipótesis, pero lo cierto es que los agravios a los agentes del orden normalmente tienen una razón de ser, explicación que no se halla en este caso y que deriva en la desestimación de esta razón, que en el dicho de la entidad accionada justificó el accionar de las armas que condujeron a la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega e, inclusive, también de su acompañante.

Es que, en tanto no había correspondencia del presupuestado ataque ni proporcionalidad en su respuesta, sería dable inferir que desplegar una actuación con el propósito de agredir a la tropa, la cual se insiste era más numerosa, estaba fuertemente armada y contaba con la capacidad y formación para repeler un ataque desplegado en su contra, sería prácticamente un suicidio.

Por otra parte, sobre los seis (6) proyectiles de bala que impactaron la humanidad de la víctima, cuatro (4) ingresaron por parte “anterior del cuerpo, con trayectoria anteroposterior” y dos (2) por la parte “posterior del cuerpo con trayectoria postero- anterior”, debe decirse que ese hecho lo que denota es una evidente posición de inferioridad del occiso pues, como se acaba de indicar, alguno de los proyectiles los obtuvo por la espalda, es decir, cuando no podía estar disparando contra los militares.

Es así que, como máxima de la experiencia, se tiene que según el normal suceso de los acontecimientos mientras una persona está de espaldas difícilmente está disparando hacia el sitio contrario al que le estaba dando la espalda, es decir de donde venían los proyectiles que lo impactaron. Tal circunstancia indica que así la víctima tuviera un arma y hubiera disparado contra los integrantes de la tropa del Ejército Nacional, al encontrarse de espaldas al sitio desde donde le estaban disparando indica que no era una amenaza actual o inminente, o que estuviera Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 58 huyendo, aspecto este que, tampoco se enmarca dentro de los supuestos que justifican el uso de las armas por parte de la fuerza pública.

Finalmente, es pertinente señalar que, si bien la víctima presentaba residuos de bario, antimonio y plomo en la mano, lo cierto es que ello, por sí solo, no permite establecer que esta hubiere percutido un arma de fuego pues, conforme lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la prueba de absorción atómica sólo permite establecer la presencia de pólvora en las manos del sospechoso, más no la autoría de este o la cercanía temporal de algún disparo que pudo haber efectuado antes o que una vez muerto se simuló un disparo suyo poniéndole al occiso el arma y obturando el gatillo para aparentar que el mismo la accionó. Debe señalarse pues, que el sólo hallazgo de esos elementos no indica necesariamente que la víctima hubiere disparado el arma de fuego mientras estaba en vida pues, bien puede suceder, como ha ocurrido en casos similares de ejecuciones extrajudiciales, que personas ajenas a las circunstancias, hubieren podido percutirla a efectos de alterar la escena del crimen, máxime, cuando los únicos que tuvieron contacto con esta previo al procedimiento de levantamiento de cadáver fueron los integrantes de la fuerza pública quienes estuvieron en control de la zona por tiempo indeterminado antes de que se realizara el levantamiento del cadáver.

Así las cosas, según las máximas de la experiencia y, una vez analizados los referidos hechos indicadores bajo los parámetros de la sana crítica en conjunto con los lineamientos fijados en la sentencia SU 484 de 2014 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, es posible tener como hecho indicado y por ende inferir, que Jhony Alexander Vergel Ortega falleció producto de una ejecución extrajudicial.

En este orden ideas, se observa que en el sub examine se acreditó que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio pues, lo probado en el presente asunto litigioso, permitió inferir que la Administración falló en la prestación del servicio, en la ejecución de sus actuaciones y funciones, y se extralimitó en el ejercicio de estas.

Así, se demostró una privación arbitraria de la vida de la víctima – contraria a derecho – en cuanto lesiona este interés del más alto raigambre y amparo Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 59 constitucional y convencional, cuya garantía posibilita el disfrute de los demás derechos y bienes de las personas, entre tanto que su menoscabo lo inhabilita.

En concordancia, debe advertirse la inviolabilidad del derecho a la vida de las personas, amparado por el artículo 11 de la Constitución Nacional que expresamente proscribe la pena de muerte, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución Política, según el cual los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación, incluso, en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno, ante lo cual se tiene el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconoce el derecho a la vida como inherente a la persona humana, protegido por la ley, bajo la proscripción expresa, según la cual, “nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”, así como el artículo 4.1. de la Convención Americana sobre Derecho Humanos que expresamente prevé el derecho de toda persona “a que se respete su vida” bajo la prohibición según la cual “[n]adie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

Igualmente, además del sacrificio de la vida de Jhony Alexander Vergel Ortega, se quebrantaron bienes de igual o similar relevancia, tales como la integridad personal, la honra, la presunción de inocencia de la víctima y el total desconocimiento de la dignidad de la persona humana. Adicionalmente se advierte el flagrante desconocimiento de los principios y reglas del Derecho Internacional Humanitario – D.I.H. –, específicamente los contenidos en el IV Convenio de Ginebra de 1949109, en el artículo 3110 común a los cuatro 109 Relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. 110 Artículo 3 - Conflictos no internacionales.

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 60 Convenios de Ginebra y en su Protocolo Adicional II de 1977111, relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional que exigen distinguir entre combatientes, entendiendo por tales a las personas que participan directamente en las hostilidades, y no combatientes, entendidos estos como todos aquellos que no participan de tales hostilidades, bien porque se trata de personas civiles o porque siendo combatientes, por cualquier causa, han depuesto sus armas.

En este sentido, el artículo 3, común a los cuatro Convenios de Ginebra, compendia las normas esenciales de dichos tratados y las hace aplicables a los conflictos sin carácter internacional o interno, como es el caso del conflicto armado colombiano. Esta norma de ius cogens establece que se debe tratar con humanidad a todas las personas que no participan en las hostilidades o que caigan en poder del adversario, sin distinción alguna de índole desfavorable; prohíbe específicamente los atentados contra la vida, las mutilaciones, la toma de rehenes, la tortura, los tratos humillantes, crueles y degradantes y dispone que deben ofrecerse todas las garantías judiciales, entre otros.

Por su parte, el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, reitera la garantía de trato humanitario, el respeto por la judicialización y garantías procesales de los infractores penales y la protección general de la población civil, entre los cuales se resaltan las garantías fundamentales del trato humano dispuestas en el artículo 4 ibidem, en cuanto establece el derecho de quienes por cualquier causa no participan en las hostilidades a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas, al trato humanitario sin distinción desfavorable. judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el status jurídico de las Partes en conflicto.” 111 Relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 61 Adicionalmente, se advierte que estos hechos de ejecución extrajudicial, sumaria o arbitraria, y los de falso positivo se hayan contemplados en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional112, dentro de los denominados crímenes de guerra, cometidos en el marco del conflicto armado sin índole internacional, previstos como una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades.

Si bien dicho Estatuto está orientado a determinar la responsabilidad penal individual y en el sub judice no se juzga la conducta individual de los agentes estatales, vale la pena resaltar que, por la actuación del Estado a través de sus agentes, es que se compromete la responsabilidad civil de este por una conducta que está contemplada no solo en el derecho interno113 sino en un instrumento internacional aplicable respecto del Estado colombiano para la época de los hechos114.

Corolario de todo lo expuesto, se encuentra acreditada, entonces, la falla en el servicio como criterio de imputación del daño antijurídico al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues, como se explicó en precedencia, su actuación que fue contraria a su misión constitucional de proteger la vida de los residentes en Colombia (artículos 2, inciso 2 y 11 de la Constitución Política) e infringieron la ley, en especial instrumentos internacionales aprobados y ratificados por Colombia en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

Dicho de otra manera, la muerte de Jhony Alexander Vargas Ortega es imputable al Ejército Nacional pues, conforme se acaba de señalar, se probó un obrar irregular de la Administración por conducto de una extralimitación de sus agentes y su incidencia en la producción del hecho lesivo que aquí se demanda y, además, no se acreditó el hecho o culpa de la víctima como causante del daño. 112 Artículos 7 y 8 del Estatuto de Roma que prohíben los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. 113 Artículo 135 Código Penal. 114 Colombia ratificó el Tratado de Roma el 5 de agosto de 2002, el cual entró en vigencia para crímenes de lesa humanidad el 1 de noviembre de 2002 y para crímenes de guerra el 1 de noviembre de 2009.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 62 Por lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia se revocará el fallo del 30 de mayo de 2014, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial de la entidad accionada por la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega, no sin antes adicionar un numeral que disponga declarar la falta de legitimación en la causa por activa de Martín Sanguino Rincón, según lo ya expuesto. 8.

Liquidación de perjuicios A continuación, se realizará la liquidación de perjuicios a favor de los demandantes, teniendo en cuenta, exclusivamente, la tipología de aquellos solicitados en la demanda. 8.1.1. En la demanda se solicitó condenar al Ejército Nacional a pagar, por perjuicios morales, “cinco mil (5000) gramos de oro fino” a cada uno de los accionantes.

Ahora bien, en sentencia del 28 de agosto de 2014115, la Sección Tercera de esta Corporación unificó el criterio con relación al reconocimiento de perjuicios morales en caso de muerte. En ella indicó que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por la muerte de una persona, en atención al grado de relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Relación afectiva conyugal y paterno – filial Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil.

Relación afectiva no familiar (terceros damnificados) Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 115 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 27709. Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 63 En este sentido, de conformidad con los medios de convicción obrantes en el plenario, se acreditó que Luz Marina Ortega Luna, Martín Alejandro Sanguino Ortega, Daniela Alejandra Sanguino Ortega, Martín Alejandro Sanguino y Angélica María Vergel Ortega, eran la madre, hermanos y abuela, respectivamente, de Jhony Alexander Vergel Ortega, según dan cuenta las copias auténticas de sus respectivos registros civiles de nacimiento.

En virtud de lo anterior, le corresponde, por perjuicios morales, 100 SMLMV a Luz Marina Ortega Luna; 50 SMLMV a Daniela Alejandra Sanguino Ortega, 50 SMLMV a Martín Alejandro Sanguino Ortega y 50 SMLMV a Angélica María Vergel Ortega; y, 35 SMLMV a Carmen Cecilia Luna. 8.1.2. Por otro lado, en la demanda se solicitó condenar a la accionada a pagar, por lucro cesante, la suma que resulte probada en el proceso, sin indicar a favor de quién se pide esta suma.

Pues bien, es menester poner de presente que se entiende por lucro cesante la ganancia frustrada o el provecho económico que dejó de reportarse y que de no producirse el daño habría ingresado al patrimonio de la víctima. En el sub lite los medios de convicción decretados y practicados en el proceso no permiten establecer que al momento de la ocurrencia de los hechos que aquí se debaten, el señor Vergel Ortega hubiere estado realizando alguna actividad lícita que le representara un provecho económico susceptible de ser resarcido.

Sí, es que, pese a que en los testimonios decretados y practicados en el proceso se señaló que Jhony Alexander Vergel Ortega ejercía actividades como “prestamista” o “pagadiario”, lo cierto es que ello, valorado en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente, no es suficiente para establecer, en grado de certeza, que la víctima al momento de su fallecimiento estuviera llevando a cabo una actividad que le representará un lucro o provecho económico lícito susceptible de ser resarcido.

Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 64 Con todo, resulta pertinente destacar que aunque en anteriores oportunidades70 esta Corporación aplicó la denominada “presunción de ingreso económico” para indemnizar perjuicios en eventos de muerte y/o lesiones de personas que se encontraban en edad productiva pero que no acreditaban el desarrollo y/o desempeño económico de la víctima al momento de la causación del daño, lo cierto es que desde hace un tiempo, mayoritariamente71 ha considerado que esa regla jurisprudencial puede conllevar al desatino de resarcir un perjuicio inexistente, incierto o eventual, lo que sucede, por ejemplo, como cuando por un acto libre la víctima decide no trabajar y depender económicamente de ingresos que le proporcionan terceros.

Es que “todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.72)”. Bajo el anterior contexto, como en el presente caso la parte demandante no acreditó que al momento de la ocurrencia de los hechos ejercía una actividad que le representara un ingreso lícito y cierto y, así un provecho económico, la reclamación que pretende por lucro cesante se torna en eventual.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde la existencia del perjuicio que se alega requiere de plena prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide acreditar su causación y su consecuente indemnización. Por lo anterior, la Sala no reconocerá el perjuicio material en la modalidad lucro cesante, pues no se probó su causación. En suma, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, se revocará la sentencia del 30 de mayo de 2014, proferida por el Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 65 Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, acceder las pretensiones de la demanda. 9.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de Martín Sanguino Rincón, por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Jhony Alexander Vergel Ortega, ocurrida 4 de agosto de 2008.

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a Luz Marina Ortega Luna; 50 SMLMV a Daniela Alejandra Sanguino Ortega, 50 SMLMV a Martín Alejandro Sanguino Ortega y 50 SMLMV a Angélica María Vergel Ortega; y, 35 SMLMV a Carmen Cecilia Luna.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: SIN COSTAS Radicado: 54001233100020100031402 (52496) Demandante: Luz Marina Ortega Luna y otros 66 SÉPTIMO: Dar cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado VF