25000234200020120128201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: JHON ALEXANDER QUINTERO BECERRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL Temas: Pensión de invalidez – pérdida de la capacidad laboral inferior al 75%. Ley 1437 del 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 10 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de Jhon Alexander Quintero Becerra.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones Jhon Alexander Quintero Becerra, por conducto de apoderado judicial, demandó la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, respecto de la petición presentada el 20 de abril de 2012, relativa a la pensión de invalidez. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se reconozca la pensión de invalidez, en cuantía superior al 75% del salario que devengaba en la entidad, desde el momento en que se presentó el evento que dio lugar a la pérdida de la capacidad laboral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989.

De manera subsidiaria, pidió que se condene a la entidad demandada al pago de la pensión de invalidez en los términos establecidos en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Adicionalmente, que se reajuste el monto de la indemnización que le fue reconocida, de acuerdo con lo establecido en los Decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000.

Así mismo, que se page la suma que corresponda a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de reparación de perjuicios. A su vez, que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo 1. Por último, que se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en el término de 10 meses, contados a partir de la fecha de su ejecutoria. 2.2.

Hechos 2 Al señor Jhon Alexander Quintero Becerra, nació el 30 de agosto de 1989, prestó sus servicios a la Armada Nacional como infante de marina, desde el 26 de agosto de 2009. El 7 de marzo de 2010, sufrió un accidente por herida de arma con un fusil. Inicialmente lo evaluaron con pérdida de la capacidad laboral del 53.02%, pero la parte demandante considera que este porcentaje no se adecúa a las lesiones efectivamente sufridas 3.

El 20 de abril del 2012, el demandante, Jhon Alexander Quintero Becerra, solicitó la práctica de nuevos exámenes médicos con el fin de conocer el porcentaje real de incapacidad el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización que le fue reconocida. La entidad demandada no se pronunció respecto de la petición del demandante. 1 Se advierte que la demanda se presentó el 19 de octubre de 2012, esto es, en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 2 Folios 13 a 15 del expediente. 3 En el curso de la audiencia inicial, la parte demandante aportó un dictamen elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta el 6 de junio de 2013.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.3. Normas violadas y concepto de violación 4 En la demanda se citaron como violadas las siguientes normas: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 25, 29, 53 y 228. - Código Contencioso Administrativo: artículos 2 y 3. - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 9. - Decreto 1796 de 2000: artículos 15, 37, 44 y 45. - Ley 100 de 1993: artículo 40.

En el concepto de violación señaló que en el acta de la junta médico laboral no fueron consignadas todas las lesiones que padece el señor Quintero Becerra, y que la indemnización que le fue reconocida no atendió a criterios de justicia. 2.4. Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda 5. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial y en las etapas anteriores al fallo de primera instancia. En el curso de la audiencia inicial que se celebró el 12 de junio de 2013, debido a que no hubo contestación de la demanda, se procedió a fijar el litigio, el cual quedó consignado de la forma que se expresa a continuación en el acta: «La Magistrada Sustanciadora (sic), procedió a fijar el litigio y solicitó a las parte demandante referirse respecto de las pretensiones de la demanda, concluyendo que las mismas apuntan a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto por la no contestación de la petición de 20 de abril de 2012, que se reconozca al demandante la pensión por sanidad o invalidez en cuantía superior al 75% del salario que devengaba en la entidad al momento de su retiro, y subsidiariamente si el acta de evaluación médico laboral resulta una discapacidad del 50% o más, inferior al 75%, se de aplicación al artículo 40 de la Ley 100 de 1993; igualmente que se ordene reconocer y pagar el reajuste de indemnización conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determine el ordenamiento jurídico; que se reconozca y pague en dinero el equivalente a 100 SMLV al momento de la sentencia como reparación por los perjuicios causados; y que se de cumplimiento a la sentencia conforme a la Ley» 6. 4 Folios 15 a 20 del expediente. 5 Folio 33 del expediente. 6 Folios 91 y 92 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 En el curso de la mencionada audiencia, la parte demandante aportó un nuevo dictamen practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta en el que se elevó la disminución de la capacidad laboral al 89%.

Posteriormente, el Ministerio de Defensa se pronunció respecto del dictamen aportado y señaló que la entidad encargada para determinar la calificación de invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares es la Junta Médico Laboral y el Tribunal Militar de Revisión Militar, en los términos del Decreto 1796 de 2000 7, y solicitó se aclarara el dictamen aportado con el fin de explicar los índices tenidos en cuenta de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 94 de 1989 y en lo determinado en el Acta de Junta Médico Laboral 049 del 2011.

Es de resaltar que, debido a que el dictamen pericial no fue aportado con la demanda, la magistrada ponente, mediante providencia del 23 de agosto del 2013 señaló la imposibilidad de darle aplicación a lo previsto en el artículo 220 del CPACA, que exige solicitar las aclaraciones y objeciones antes de la siguiente audiencia, y con el fin de surtir la contradicción de la prueba accedió a la solicitud de aclaración presentada por el Ministerio de Defensa 8.

Más adelante, debido a la diferencia de criterios en la calificación de invalidez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del auto del 15 de octubre de 2013 decretó un nuevo dictamen pericial a cargo de la Junta Nacional de Calificación de In validez 9. Durante el término de traslado el apoderado del señor Quintero Becerra no se pronunció 10. 2.6.

La sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia de 10 de diciembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda como quiera que encontró demostrado que el señor Quintero Becerra, tenía una pérdida de la capacidad 7 Folios 105 a 108 del expediente. 8 Folios 135 y 136 del expediente. 9 Folios 156 y 157 del expediente. 10 Folio 199 del expediente. 11 Folios 231 a 241 del expediente.

Al respecto, indicó que la junta Médico Laboral de la Armada Nacional, mediante Acta de Junta Médica 49 de 25 de febrero de 2011, estableció como porcentaje de disminución de la capacidad laboral el 53,02%. Posteriormente, en el trámite de la audiencia inicial adelantada el 12 de junio de 2013, la parte demandante aportó un nuevo dictamen practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta en el que se elevó la disminución de la capacidad laboral al 89%.

Debido a la gran diferencia existente entre las mencionadas pruebas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de auto de 15 de octubre de 2013 designó como perito a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para que practicara un nuevo dictamen, y esta entidad, en sesión de 22 de abril de 2014 concluyó que la pérdida de la capacidad laboral del demandante era del 53,02%, pues consideró que el paciente fue sobrecalificado por la Junta Regional del Meta.

Como consecuencia, indicó que no tiene derecho a la pensión de invalidez del régimen especial que cobija al demandante que se encuentra en el Decreto 4433 del 2004, norma vigente para la época de los hechos que dieron lugar a la pérdida de la capacidad laboral, puesto que en esta se exigía que el porcentaje fuera superior al 75%. Así mismo, consideró que tampoco hay lugar a reconocer la pensión de invalidez del régimen general establecida en la Ley 100 de 1993, pues tal como consta en las pruebas que reposan en el expediente, el origen de la disminución de la capacidad laboral se encuentra en actos contrarios a la ley y reglamento al mando del superior.

Por otra parte, puso de presente que en el expediente no se encuentra ninguna prueba relacionada con la indemnización que le fue reconocida al demandante en los términos del artículo 37 del Decreto 1796 de 2000, y que, seguramente no se reconoció esta indemnización por el hecho de que las lesiones fueron producto de actos contrarios a la ley.

Así las cosas, negó las pretensiones de la demanda. Por último, se abstuvo de condenar en costas al señor Quintero Becerra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.7.

El recurso de apelación El apoderado de Jhon Alexander Quintero Becerra apeló 12 la decisión anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Reiteró que la pérdida de la capacidad laboral de Jhon Alexander Quintero fue del 89% como se precisó en el dictamen aportado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, el cual tiene plena eficacia probatoria, a lo que agregó que no se pueden practicar dos dictámenes sobre el mismo punto.

Así mismo, manifestó que el dictamen aclaratorio de la Junta Nacional de Invalidez fue practicado sin la presencia del demandante, y sin tener en cuenta que el elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta es más reciente que el practicado por la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional el 25 de febrero de 2011, y que este es el que se debe tomar para efectos de establecer el porcentaje de invalidez.

Por otra parte, indicó que el Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de febrero de 2013 declaró la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, relativo al porcentaje de incapacidad para que un miembro de la fuerza pública acceda a la mencionada prestación social, dado que se estableció un porcentaje superior al señalado por el legislador en la Ley 923 de 2004.

Además, reiteró que en subsidio se debió aplicar el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, y que se debe acceder al reajuste de la indemnización. 2.8. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos de la apelación 13. La parte dada guardó silencio y el agente del ministerio público no rindió concepto. 12 Folios 242 a 256 del expediente. 13 Folios 276 a 280 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 14, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 15, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En ese orden de ideas se resolverá l a apelación propuesta, de acuerdo con los argumentos propuestos por el apoderado de Jhon Alexander Quintero Becerra, en los términos del problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema jurídico En esta oportunidad la controversia se contrae a establecer si el señor Jhon Alexander Quintero Becerra tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez bien sea de acuerdo con el régimen especial de las Fuerzas militares, o, en caso de que ello no sea posible, con el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 por favorabilidad. 14 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 15 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 3.4.

Marco teórico. La pensión de invalidez y su regulación para los miembros de las Fuerzas Militares. A través de la Ley 100 de 1993 el legislador estableció el Sistema de Seguridad Social Integral que se encuentra conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.

La citada norma, en sus artículos 38 y 3916 definió los requisitos, el monto de la pensión de invalidez y señaló las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema, con el siguiente tenor: «ARTICULO. 38.- ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.» «ARTÍCULO

39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Artículo modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

PARÁGRAFO 1 o. Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá qu e haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.». Es de resaltar que en el artículo 279 17 de la normativa ibidem, se determinó la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad 16 Modificado por la Ley 860 de 2003. 17 «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.

Ahora bien, en el régimen de la Fuerza Pública, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», estableció en el artículo 2,° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al reglamento general de incapacidades, invalideces e indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 18 en su título noveno reguló la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, con algunas diferencias según el cargo desempeñado (arts. 60, 61, 62 y 63 19), pero con un común contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto -Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.».

(Subrayas fuera del texto). 18 «Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militare s y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 19 «Artículo 60 Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice d e lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%». «Artículo 61 Pensión de Invalidez del Personal de Soldados y Grumetes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 denominador, como fue la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%.

Luego, a través del Decreto 094 de 198920, se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento. Específicamente frente a los soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, la citada norma estableció en su artículo 90 los términos del reconocimiento pensional de invalidez, con la exigencia mínima sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%». «Artículo 62 Pensión Invalidez de los Alumnos de las Escuelas de Formación. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales, Subo ficiales y Agentes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, adquiera una incapacidad en actos del servicio y por causa y razón del mismo que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a. Alumnos Escuelas de Formación de Oficiales. 1.

El 75% del sueldo básico de un Subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminuci ón de la capacidad sicofísica del 75% hasta el 94%. 2. El 100% del sueldo básico de un Subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. b. Alumnos Escuelas de Formación de Suboficiales y Agentes. 1 El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de capacidad sicofísica del 75% hasta el 94%. 2 El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%». «Artículo 63 Pensión de Invalidez del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. - El Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, para efectos de pensión de invalidez, se regirá por lo dispuesto en el artículo 88 del Decreto ley 610 de 1977 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen». 20 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal ci vil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional » Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 del 75% de la disminución de la capacidad sicofísica, con las siguientes pautas: «[…]A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% […]».

Igualmente, el Decreto 1796 del 2000 21, proferido por el presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, estableció la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: «ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la 21 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administra tivos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2 º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989 22 (…)

ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: […]

PARÁGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. […]». (Subrayas de la Sala). La citada norma entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, y el monto pensional en el mismo porcentaje (75%) de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia y en su artículo 22 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 48 transitorio 23 estableció que hasta que no se expidiera la correspondiente reglamentación el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.

Posteriormente, a través de la Ley 923 del 2004 24, artículo 3.º, se establecieron elementos mínimos para el reconocimiento de las asignaciones de retiro, de las pensiones de invalidez y sus sustituciones, de la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública. Específicamente frente a la pensión de invalidez se dispuso lo siguiente: «[…] 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. […]». Es importante indicar que la citada norma en su artículo 6.º estableció efectos retroactivos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivencia y de invalidez frente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, desde el 7 de agosto del 2002, la cual fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en sentencia C- 924 del 2005, que la declaró exequible. 23 «[…]

ARTICULO 48.

ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminució n de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma […]». 24 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 2004 25, que en sus artículos 30 y 32 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: «Artículo 30.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto.». «ARTÍCULO 32.

Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente 25 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.

PARÁGRAFO 1 °. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones.

PARÁGRAFO 2 °. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas». El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03- 25-000-2007-00061-00 (1238-07) 26, declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al considerar que, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional excedió la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%, a partir de los siguientes argumentos: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, ex pediente 1238-07, magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». Posteriormente, a través de providencia de 23 de octubre de 2014, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00077- 01(1551-07) la Sección Segunda de esta Corporación 27 declaró la nulidad de todo el artículo al considerar lo siguiente: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2014, expediente 1551 -07, magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».

Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional, profirió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública», norma que entró en vigencia el 24 de junio de 2014 28 y en cuyo artículo 2.º consagró los requisitos para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[…] Artículo 2.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 28 Publicado en el diario oficial 49193 de 2014.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]». Así las cosas, se advierte que actualmente los requisitos de reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004 y en el artículo 2.º del Decreto Reglamentario 1157 de 2014.

En este punto bien vale la pena citar la sentencia de 15 de agosto de 2019, proferida por esta Subsección, dentro del proceso 25001- 23-42-000-2012-01404-01 29 donde se establecieron algunas pautas de interpretación de las normas citadas, como son: 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de agosto de 2019, radicación: 25001 -23-42-000- 2012-01404-01, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 «i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.

Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material». Con base en lo anterior, se analizará si el señor Quintero Becerra tiene derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en los anteriores criterios.

Ahora bien, dado que su apoderado insiste en que se tenga por válido el dictamen aportado en el trámite de la audiencia inicial, es preciso hacer referencia a las oportunidades probatorias y determinar en el caso concreto cuál es el porcentaje base de calificación de invalidez para efectos de determinar si le asiste derecho en sus pretensiones.

Las oportunidades probatorias y el alcance del dictamen aportado por la parte demandante en el trámite de la audiencia inicial. Las oportunidades probatorias están reguladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos: «Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de re convención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas». Como se puede observar, para que se puedan apreciar en el proceso, las pruebas se deben aportar en los términos y en las oportunidades señalados en la Ley 1437 de 2011.

En esa medida, para que se pueda apreciar un dictamen pericial se debe solicitar con la demanda. Pese a lo anterior, es preciso tener en cuenta que en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 se estableció la posibilidad de decretar pruebas de oficio cuando el juez o magistrado lo considere pertinente en los siguientes términos: «Artículo 213.

Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.

Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete».

A partir de lo anterior se analizará cuál es el porcentaje de invalidez que se debe tomar en el caso concreto, con base en las vicisitudes propias del presente caso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 3.5.

Del caso en concreto. Atendiendo a lo antes expuesto, para efectos de resolver la controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios: De acuerdo con el informe administrativo por lesión de 7 de marzo de 2010, se señaló lo siguiente 30: «…Siendo las 01:00 del 07 de marzo de 2010 el IMAR se encontraba prestando su servicio de guardia, el IMAR tuvo un problema con uno de sus compañeros, realizó varios disparo (sic) al aire, luego corrió el bunker (sic) donde manifiesta que al poner su fusil en el piso inconscientemente accionó el disparador y se provocó un disparo en la parte superior del brazo izquierdo.

Calificación de las circunstancias Conforme a lo señalado en el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 art. 8 la lesión sufrida por el IMAR Quintero Becerra Jhon Alexander se califica dentro del literal “D” en actos realizados contra la ley y reglamento al mando del superior; es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo » 31.

El 25 de febrero de 2011 a través de Acta con el consecutivo 2680032 la Junta Médica Laboral 049 de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional calificó la discapacidad laboral del señor Jhon Alexander Quintero Becerra de conformidad con el Decreto 1796 de 2000, es decir, como «INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR» y en la cual se dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 53.02%.

En el acta consta la posibilidad de interponer recursos en los siguientes términos: «Contra la presente Acta de Junta Médico Laboral procede el recurso de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del cual podrá hacerse uso dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación según lo establecido en el Decreto 94/89, ante la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, Tribunal Médico Laboral»33. 30 Folio 11 del expediente. 31 Folio 11 del expediente. 32 Folios 6 a 9 del expediente. 33 Folio 9 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Es de resaltar que el señor Jhon Alexander Quintero Becerra no presentó ningún recurso, o que no obra constancia de que lo haya hecho en el expediente.

El 20 de abril del 2012, el demandante presentó la solicitud de que se le practicaran nuevos exámenes médicos y se procediera al reconocimiento de su pensión de invalidez y al reajuste de la indemnización que le fue concedida 34. En el expediente no consta que se haya dado una respuesta a la anterior petición. La parte demandante, por fuera del trámite del proceso, solicitó un dictamen a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, que aportó en el trámite de la audiencia inicial, en el cual se estableció que el porcentaje de calificación de la invalidez era del 89%35.

En la misma audiencia se corrió traslado a la parte demandada de ese dictamen, que, tal como se señaló previamente, no se solicitó en las oportunidades procesales pertinentes. Frente a este, la entidad demandada reparó 36 que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta no es la competente para determinar el porcentaje de invalidez, puesto que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se exceptuó a las Fuerzas Militares de su aplicación, ya que en el Decreto 1796 de 2000, se determinó que le corresponde a la junta médico-laboral militar o de policía, establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de acuerdo con los índices establecidos en el Decreto 084 de 1989.

Adicionalmente solicitó precisar los criterios tenidos en cuenta para efectos de determinar la calificación del señor Quintero Becerra, de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 94 de 1989 y confrontado con lo determinado en el Acta de Junta Médico Laboral 049 del 2011. Así mismo, manifestó que en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 se estableció lo siguiente: 34 Folios 2 a 4 del expediente. 35 Folios 86 a 89 del expediente. 36 Folios 105 a 108 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 «Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes».

Por medio de la providencia de 23 de agosto de 2013 37, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló la imposibilidad de darle al dictamen pericial aportado por el apoderado de Jhon Alexander Quintero Becerra en la audiencia inicial, el trámite establecido en el artículo 220 de la Ley 1437 de 2011, norma que establece que en esta etapa procesal (la audiencia inicial), se deben tramitar las objeciones al dictamen y se deben solicitar las aclaraciones y complementaciones.

Debido a que, como se estableció previamente, el apoderado de Jhon Alexander Quintero Becerra no allegó el dictamen con la demanda, le ordenó a la Junta de Calificación de Invalidez del Meta realizar aclaraciones solicitadas por el Ministerio de Defensa. La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta aclaró su dictamen e informó que simplemente actuó en calidad de perito y no como competente natural para calificar el estado de discapacidad del señor Quintero Becerra como miembro de la fuerza pública, y en ese sentido, precisó que su diagnóstico no deja sin efecto la valoración realizada por la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional el 25 de febrero de 2011 38.

Más adelante, debido a la diferencia de criterios en la calificación de invalidez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del auto del 15 de octubre de 2013 decretó un nuevo dictamen pericial a cargo de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez 39. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez citó a Jhon Alexander Quintero Becerra en 3 oportunidades tal como consta en el expediente 40.

Debido a que el interesado no compareció la Junta Nacional de Calificación de Invalidez concluyó lo siguiente: «La Sala 4 revisó todos los elementos probatorios obrantes en el expediente encontrando que de acuerdo con el informativo administrativo proferido por el Batallón de asalto Fluvial de 37 Folios 135 y 136 del expediente. 38 Folios 151 y 152 del expediente. 39 Folios 156 y 157 del expediente. 40 Folios 185, 186 y 187 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Infantería de Marina No. (sic) 3 el paciente sufrió herida por arma de fuego calificado en el literal D en actos realizados contra la ley y el reglamento del mando superior.

La historia clínica aportada no figura ninguna valoración por parte de psiquiatría ni se encuentra descrita ninguna patología mental. Teniendo en cuenta que es un miembro activo de las fuerzas militares, lo procedente para su calificación es la aplicación del Decreto 094/1989. Lo que se encontró documentado en la historia clínica (sic) que el presenta una lesión del nervio radial izquierdo con mano caída, (mano no dominante) patología que de acuerdo al decreto (sic) 094/1989 deberá calificarse mediante el numeral 4-190 literal c índice 13.

Lo que adicionalmente se le encontró es cicatrices en piel que se califican en el numeral 10 -004 considerando su extensión y compromiso literal b índice 5. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones esta sala encuentra que fue sobre calificado por la Junta Regional al incluir patologías no documentadas, por otro lado al revisar la calificación proferida en la Junta Médico Laboral de la Armada Nacional 049 de 25 de febrero de 2011 se encontró que aplicaron el decreto 094/1989 acorde con las secuelas que presenta el paciente.

En virtud de lo expuesto se decide MODIFICAR el dictamen No. (sic) 10079597 de fecha 06 de junio de 2013, emitido por la Junta Regional de Calificación de Meta, con el siguiente resultado: DIAGNÓSTICOS:

1. LESIÓN NERVIO RADIAL IZQUIERDO PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL TOTAL: 53.02% DECRETO 094 DE 1989 FUERZAS MILITARES» 41. De este dictamen se corrió traslado a la parte demandante por el término de tres días en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, por medio de la providencia de 8 de mayo de 201442. Durante el término de traslado el apoderado de Jhon Alexander Quintero Becerra no se pronunció y tan solo vino a formular reproches a esta calificación en el recurso de apelación de la sentencia de 10 de diciembre de 2015. 41 Folio 194 vto. 42 Folio 197 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 De acuerdo con lo anterior, esta sala se atiene a la calificación realizada a través de la junta médica militar de 25 de febrero de 2011, que coincide con el elaborado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en el curso del proceso por las siguientes razones: En primer lugar, porque los dictámenes elaborados por la Junta Médica Militar el 25 de febrero del 2011 y el presentado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez coinciden en el porcentaje.

Adicionalmente, porque el señor Quintero Becerra ni siquiera prestó su colaboración para cumplir la orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de evaluar su estado actual de salud como le corresponde, de acuerdo con lo establecido en el numeral 8 del artículo 78 de la Ley 1564 de 2012, vigente para la época en la que se practicó la prueba 43.

Tampoco presentó ninguna objeción frente al dictamen elaborado por esta última entidad. Se recuerda que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». Así mismo, porque la Junta Nacional de Calificación de Invalidez señaló que la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional elaboró la valoración de acuerdo con lo establecido en el Decreto 094 de 1989, es decir, siguió los parámetros legales conforme a la normativa que rige la situación concreta del demandante.

En ese sentido, no es posible pretender restarle validez a la calificación otorgada por la Dirección de Sanidad de la Armada y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pues las conclusiones a las que llegó son consecuentes con la normativa aplicable, esto es, con lo preceptuado en el Decreto 094 de 1989 y la parte interesada no discutió el resultado en las oportunidades 43 La prueba se practicó el 22 de abril de 2014, y se corrió traslado de la misma el 8 de mayo de 2014 (folios 192 a 195 y 197).

De acuerdo con el auto de unificación de jurisprudencia de 25 de junio de 2014, el Código General del Proceso está vigente para la jurisdicción de lo contencioso administrativo desde el 1 de enero de 2014. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 25 de junio de 2014, expediente 49.299, magistrado ponente: Enrique Gil Botero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 pertinentes, es decir, cuando se le corrió traslado del dictamen y solo pretendió controvertirlo en el recurso de apelación. En ese orden de ideas, tal como se señaló previamente, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, para efectos de la decisión que se ha de adoptar será del 53,02%, y no se tendrá por válido el aportado en la audiencia inicial, dado que expresamente en el elaborado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se ordenó «modificar el dictamen No. (sic) 10079597 de fecha 06 de junio de 2013, emitido por la Junta Regional de Calificación del Meta, con el siguiente resultado: Diagnósticos: 1.

Lesión n nervio radial izquierdo. Pérdida de capacidad laboral. Total: 53.02% Decreto 094 de 1989 fuerzas militares) Ahora bien, en lo que se refiere a la normativa aplicable es evidente que, por la fecha de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, esto es, para el 7 de marzo de 2010, el sub lite se regía por las previsiones del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, norma previa a la expedición del Decreto 1157 de 2014 de 2014 44, que dispone: «Artículo 30.

Exp. 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238 -07). Sección 2ª. Actor: José Birne Calderón y Otra. 44 «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de l a Policía Nacional y de pensión de invalidez para el persona l uniformado de la fuerza pública» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Nota 2: La expresión resaltada en cursiva fue declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de febrero de 2013. Exp. 11001- 03-25-000-2007-00061-00(1238-07). Sección 2ª. M.P. Bertha Lucía Ramírez.). 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cin co por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumenta rá en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional». De acuerdo con lo establecido en el presente proceso, para el momento en el que ocurrieron los hechos (7 de marzo de 2010) estaba vigente el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, que fue declarado nulo por esta corporación. Al ser declarado nulo, en principio habría de aplicarse el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000.

Sin embargo, el porcentaje de disminución de la capacidad laboral que se encuentra establecido en este es del 75%. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 No es posible tampoco ordenar el reconocimiento en los términos del Decreto 1157 de 2014, puesto que esta norma que entró en vigencia el 24 de junio de 2014, y los hechos que dieron lugar a la pérdida de capacidad laboral del señor Quintero Becerra ocurrieron el 7 de marzo del 2010.

No obstante, esta corporación ha interpretado que «en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; teniendo en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho» 45.

La exégesis en referencia, se sustenta en la protección a las garantías mínimas del sistema de seguridad social y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en aquellos eventos en los que las normas que consagran las prestaciones especiales específicas de un sector, son menos favorables o no contemplan una situación concreta, creándose una desprotección, contraria a los postulados de la Constitución Política.

Luego, es necesario aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que al respecto establecen: «ARTICULO 38. Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capitulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral». «ARTICULO 39.

Modificado por la Ley 860 de 2003, artículo 1º. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea decl arado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2013, expediente 1605 -09, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) s emanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años». Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que no hay lugar a acceder a la pensión conforme con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, puesto que las lesiones fueron provocadas por actos contrarios a la ley.

Esta Sala se permite afirmar que la precisión realizada por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 busca proteger al sistema de reclamaciones fraudulentas, y no tiene por virtud poner a las personas que se encuentran en especial situación de vulnerabilidad. Al respecto, en virtud de la especial protección constitucional de que gozan las personas en situación de discapacidad, es necesario analizar en cada caso concreto los eventos que dieron lugar a la solicitud de reconocimiento de la prestación social, en aras de materializar la prevalencia de la Constitución sobre las normas legales.

En ese sentido, esta Sala ha accedido a reconocer pensiones inaplicando al caso concreto el aparte del mencionado artículo 38 de la Ley 100 de 1993, en el que considera a una persona inválida cuando el estado no ha sido provocado intencionalmente, después de constatar que el ciudadano no se autoinfligió un daño con el fin de defraudar al sistema, tal como sucedió en la sentencia del 21 de mayo del 2020 46, en el que se concedió una pensión de sobreviviente a una persona que previo a la muerte del causante intentó quitarse voluntariamente la vida.

En el caso concreto, si bien no se tienen mayores elementos de juicio para determinar la causa concreta de los hechos que dieron origen a la pérdida de la capacidad laboral, en el expediente se encuentra el informe administrativo por lesiones, en el que se consignó que al parecer la situación que dio lugar a la pérdida de la capacidad laboral del señor Quintero Becerra, se originó en un accidente 47. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 21 de mayo de 2020, expediente: 0859 -2019, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 47 Folio 11 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 En ese sentido, la disposición que se encuentra en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 debe ser armonizada con los principios constitucionales de igualdad, y con el derecho fundamental a la seguridad social, por lo que si bien el sistema General de Seguridad Social no puede responder por lesiones autoinfligidas con las que se pretenda hacer fraude al sistema, no se pu ede llegar al extremo de dejar en el abandono absoluto a quien se provoca las lesiones de manera accidental, en situaciones poco claras sucedidas mientras presta el servicio militar y adquiere el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral exigible para acceder a la pensión de jubilación. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: «Para resolver el punto de derecho en discusión, comienza la Sala por advertir que la normativa denunciada busc ó eliminar los incentivos al fraude mediante el establecimiento de un requerimiento mínimo de semanas de cotización que el afiliado debía realizar antes del estado de invalidez, y que por regla general, se suele excluir a quiénes de manera voluntaria se lastiman o cometen cualquier conducta que genera una invalidez, sancionando, por ejemplo, a la persona que atenta contra su propia salud.

En efecto, con la imposición de tales requisitos se busca desestimular la ejecución de conductas que puedan dirigirse a obtener ese beneficio económico, de manera artificial e injustificada; conjurando un posible dolo del afiliado. Empero, en el presente caso, encuentra la Sala que el demandante no podía conocer de antemano que iba a sobrevivir de un ataque con arma de fuego en la cabeza, es decir, no tenía forma de determinar premeditadamente su posible estado de invalidez, por la potísima razón de que su intención no pudo ser otra distinta que la de acabar con su vida.

Y es que, como con acierto razon ó el Tribunal, “nadie se dispara en la cabeza para causarse lesiones”, dadas las escasas posibilidades de supervivencia en casos como este; por tanto, es por lo menos ilógico intentar establecer en el sub lite un presunto intento de fraude. Lo contrario implicaría una lógica demasiado siniestra y absurda, consistente en que el demandante se dispar ó́ en la cabeza para accidentarse e intentar reclamar la pensión, sin considerar que el resultado de su actuación fue un hecho fortuito e indeseado, toda vez que, el sentido específi co que a dicha acción le imprimió́ el demandante, no estaba encaminado al desenlace finalmente logrado» 48. 48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 21 de noviembre de 2017, radicación 6213, expediente SL21811-2017, magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 Ahora bien, respecto de la posibilidad de aplicar el régimen general de pensiones cuando es más beneficioso para el trabajador, esta corporación ha señalado: «(iii) Principio de favorabilidad en materia laboral.

Al comparar el régimen general de seguridad social con el régimen especial de la Fuerza Pública, para acceder a la pensión de sobrevivientes, se observa que el primero es altamente más beneficioso que el especial, pues, requiere una fidelidad al sistema de 26 semanas, entre tanto el segundo exige que como mínimo la prestación del servicio haya tenido una duración igual o superior a 12 años.

Respecto a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporación han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para l os grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social.

La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995 desarrolló los anteriores argumentos de la siguiente forma: “4. La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consa gra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios.

Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. (…) 5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se concluye que si a los demandantes se les aplicara el Decreto 1091 de 1995 para determinar si tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en su condición de beneficiarios del señor Olivio Camilo Velasco, necesariamente habría que negar la petición, toda vez que esta disposición es clara en cuanto a los requisitos exigidos para obtener este beneficio pensional los cuales no se lograron acreditar en este caso por cuanto, se reitera, el causante sólo estuvo vinculado durante 4 años, 4 meses y 20 días al servicio de la Policía Nacional.

Por el contrario, si para los mismos efectos se les aplicara la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha del fallecimiento, la respuesta al anterior cuestionamiento, prima facie, sería afirmativa y, en consecuencia, debería reconocerse la prestación periódica reclamada. En casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado aquella disp osición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos. Además, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que la Corte Constitucional, en la misma sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias." No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el d erecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”.

En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios» 49.

Luego, en el caso concreto es posible reconocer la pensión de jubilación del señor Jhon Alexander Quintero Becerra con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, puesto que conforme a las normas especiales no tendría derecho a la pensión de invalidez, y en ese sentido le es más favorable solicitar el reconocimiento con fundamento en el régimen general del sistema de seguridad social integral.

Al respecto, consta que se incorporó al servicio militar el 26 de agosto de 2009, y que fue retirado el 4 de mayo de 2011 50. Debido a que nació el 30 de agosto de 1989 51, para la fecha en que fue retirado del servicio esto es, para el 4 de mayo del 2011 52, tenía más de veinte años de edad, y dado que prestó sus servicios desde el 26 de agosto de 2009, se advierte que cumplió con las 50 semanas de cotización a las que se refiere el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 3 de febrero de 2011, expediente 0892 -08, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ard ila 50 Folio 84 del expediente. 51 Folio 6 del expediente. 52 Folio 84 del expediente.

Monto de la Pensión de Invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45 % del ingreso base de liquidación, más el 1.5 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66 %; b) El 54 % del ingreso base de liquidación, más e l 2 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66 %.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado».

En el caso concreto, está acreditado que el señor Quintero Becerra tiene una disminución de la capacidad del 53.02%. Además, que no cotizó por un lapso superior a las 500 semanas, motivo por el cual hay lugar a aplicar el literal a, del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, y ordenar a la demandada que reconozca al señor Quintero una pensión equivalente al 45% del ingreso base de liquidación efectiva a partir del 4 de mayo de 2011, fecha de retiro del servicio del demandante, sumas que deberán ser indexadas de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En el caso concreto no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas debido a que no transcurrieron más de tres años entre la fecha en la que se presentó el suceso que dio lugar a la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de la demanda, tal como se precisa a continuación: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 - El accidente en virtud del cual se presentó la pérdida de capacidad laboral del señor Quintero Becerra ocurrió el 7 de marzo del 2010 53. - El acta de junta médico laboral por medio de la cual se calificó inicialmente su pérdida de capacidad laboral fue elaborada el 25 de febrero de 2011 54. - El demandante fue retirado del servicio el 4 de mayo del 201155. - La solicitud de nuevos exámenes y reconocimiento y pago de la pensión de invalidez fue radicada el 20 de abril de 2012. - La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto ficto fue presentada el 19 de octubre de 2012 56.

En ese orden de ideas, debido a que entre el momento del accidente y el de la radicación de la demanda no transcurrieron más que dos años, siete meses y doce días, no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas. Ahora bien, en el expediente no se encuentra acreditado que se haya pagado alguna indemnización en los términos del Decreto 1796 de 2000, por lo que en caso de que así se haya hecho se deberá descontar lo pagado al demandante por tal concepto, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección 57 la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese mismo motivo comparten la misma causa situación que implica una doble compensación en caso de reconocimiento simultáneo.

En consecuencia, es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado al señor Jhon Alexander Quintero Becerra por virtud de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica. 3.7. Costas. Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden 53 Folio 11 del expediente. 54 Folios 6 a 9 del expediente. 55 Folio 84 del expediente. 56 Folio 25 del expediente. 57 Sentencias de 8 de abril de 2010.

Rad. 081 -2009 y 20 de marzo de 2013. Rad. 1471-2012. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y d e otra, las agencias en derecho.

Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 4 se señaló que «cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias».

Así mismo, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada en ambas instancias, como quiera que el recurso de apelación se resolvió a favor de Jhon Alexander Quintero Becerra, y su apoderado apeló la decisión de primera instancia y alegó de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán por el a-quo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 10 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, respecto de la petición presenta da Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01282-01 (2542-2016) Demandante: Jhon Alexander Quintero Becerra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 el 20 de abril de 2012, en la que Jhon Alexander Quintero Becerra solicitó la pensión de invalidez.

TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL reconocer y pagar a Jhon Alexander Quintero Becerra una pensión equivale nte al 45% de su ingreso base de liquidación, efectiva a partir del 4 de mayo de 2011, fecha de su retiro del servicio, debidamente indexadas conforme a la fórmula establecida en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO. En caso de que se haya pagado la indemnización de que trata el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000 se deberá descontar de la suma acá reconocida.

QUINTO. CONDENAR en costas de ambas instancias a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL. Estas se liquidarán por el a-quo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.» SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SÉPTIMO: ORDENAR que se cumpla la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CON IMPEDIMENTO ACEPT ADO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado