Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de contratos de prestación de servicios. Efectividad de la prestación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Claudia Patricia Caro Hernández presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio TOL2021EE025221 del 26 de julio de 2021, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación como beneficiaria de la Ley 812 de 2003. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández solicitó que: i) el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, desde que adquirió el estatus pensional (al completar 55 años de edad y 20 de servicio) con una base de liquidación del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus y con la inclusión de todos los factores salariales devengados; ii) la indexación de las sumas; iii) el reconocimiento de la compatibilidad entre salario y pensión; iv) la actualización de las sumas adeudadas de conformidad con la variación del IPC; v) el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Claudia Patricia Caro Hernández prestó su servicio como docente así: « Entidad Desde Hasta municipio de Ibagué OPS 27/07/1994 27/10/1994 27/10/1994 30/12/1994 01/04/1996 227/05/1996 15/07/1996 30/11/1996 03/02/1997 14/07/1997 15/07/1997 30/11/1997 19/01/1998 12/06/1998 30/09/1999 30/11/1999 13/03/2000 13/[0]6/2000 02/08/2000 02/11/2000 09/11/2000 30/11/2000 04/09/2001 04/12/2001 14/06/2002 06/12/2002 05/05/2003 05/11/2003 departamento del Tolima 30/12/2003 09/05/2010 10/08/2010 16/03/2011 20/06/2011 A la fecha2 » 3.2.

El 26 de julio de 2021 el Fomag resolvió la solicitud con radicación SAC TOL2021ER021572 (sin fecha) en el sentido de señalar que no era procedente el estudio de la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 812 de 2003 debido a que de acuerdo con lo indicado en el certificado de historia laboral, la docente tenía como fecha de vinculación el 20 de junio de 2011, esto es 2 La presentación de la demanda fue el 23 de septiembre de 2021 3 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández en vigencia de la citada ley que ordena aplicar a los docentes oficiales «el régimen de prima media», luego debía cumplir los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Razón por la que le solicitó que radicara la petición a través de la «Plataforma NURF Il como Pensión de Vejez Ley 100 de 1993 y anexar[a] los tiempos de servicios o certificado de aportes a otras entidades del sector público». 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política y 279 de la Ley 100 de 1993; las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, y 812 de 2003; y los decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978, y 2277 de 1979. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1. El Fomag transgredió el ordenamiento constitucional y legal, en tanto no tuvo en cuenta que era la primera vinculación como docente oficial la que determinaba el régimen pensional y que su situación se regía por las normas que contenían el régimen del cual eran beneficiarios los docentes con vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por consiguiente, se le debía respetar la expectativa pensional establecida en las leyes 33 y 62 de 1985. 5.2. Por virtud de la Ley 812 de 2003 se le debía reconocer la compatibilidad entre salario y pensión tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado4. Asimismo, el tiempo de servicio laborado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, puesto que es computable y se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión5. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación6: 6.1. «Para que que la docente demandante tenga derecho a las disposiciones del régimen 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo ED_7300123330002021(.zip) NroActua 2, carpeta 73001-23-33-000-2021-00356-00, documento 004Demanda -Anexos. 4 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado 05001-23-33-000- 2014-00331-01(0509-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 5 Sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE- SUJ2-005-16 6 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo ED_7300123330002021(.zip) NroActua 2, carpeta 73001-23-33-000-2021-00356-00, documento 16_Contestación demanda Min Educación Fomag Fiduprevisora 2021-00356-00 -fusionado 4 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández de transición, y que pretende ser cobijada por la Ley 71 de 1988 debe tener 35 años para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir el primero de abril de 1994.

En el caso concreto, la docente para dicha fecha tenía 33 años, por tanto, no se encuentra cobijada por el régimen de transición, y su situación pensional debe basarse en lo dispuesto por el régimen de prima media con prestación definida, para la cual la pensión por aportes no le es aplicable. Recordemos que en la demanda se dice, que se debe acceder a las pretensiones teniendo en cuenta que los aportes se realizaron al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo que sí es beneficiaria de régimen de transición y por ende obtener el derecho a los 55 años de edad.

La realidad es que los 55 años los cumplió en el año 2017, fecha para la cual ya desaparecieron los regímenes de transición, recordando que los mismos fenecieron el 31 de diciembre del año 2014, por tanto, es evidente que NO se encuentra cobijada por el régimen de transición, y las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar» (sic). 6.2.

No era posible tener en cuenta el tiempo laborado por prestación de servicios para determinar la fecha de vinculación de la demandante ni para el reconocimiento pensional pues si bien prestó sus servicios en las instituciones educativas no lo hizo como docente perteneciente a la Secretaría de Educación sino como contratista7. 6.3. No era procedente la condena en costas por cuanto los argumentos de defensa fueron eminentemente jurídicos, por lo tanto, ni se causaron ni se comprobaron.

Así lo dispuso el Consejo de Estado8 al manifestar que tal condena no es objetiva, sino que es deber del juez considerar la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. 6.4. Propuso como excepciones las siguientes: i) la demandante no tiene derecho ni se encuentra cobijada por las disposiciones de la ley 71 de 1988; ii) improcedencia de condena en costas; y iii) genérica. 7.

El departamento del Tolima solicitó que se negaran las súplicas de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos9: 7.1. El ente territorial no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, toda vez que si bien, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, el secretario de educación municipal tiene la competencia para elaborar el proyecto de resolución que reconozca o niegue una 7 Sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira 66001-33-33-001-2021- 00080-00. 8 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 66001-23-33-000- 2014-00476-01(0674-16), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo ED_7300123330002021(.zip) NroActua 2, carpeta 73001-23-33-000-2021-00356-00, documento 017_departamento del Tolima contesta demanda 2021-000356-00 fusionado. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández prestación social, lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y es la Fiduprevisora SA la encargada de aprobar o de negar las prestaciones sociales. 7.2.

La vinculación de la demandante al Fomag fue el 20 de junio de 2011, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo que para el reconocimiento de las prestacionales sociales le era aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Además, la presunta vinculación laboral anterior al 2003 fue inexistente por cuanto no fue continua en el tiempo, esto es, existió solución de continuidad. 7.3.

Propuso las siguientes excepciones: i) el departamento del Tolima no debe integrar el litisconsorcio necesario; ii) prescripción; iii) inexistencia del derecho a reclamar por parte del accionante frente al departamento del Tolima; iv) falta de legitimación en la causa por pasiva; v) exclusión del departamento del Tolima al pago de una eventual condena; y vi) reconocimiento oficioso de excepciones. 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2022, declaró la nulidad del Oficio TOL2021EE025221 del 26 de julio de 2021 y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 26 de enero de 2020, de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985.

Además, dispuso: «TERCERO: Las sumas que se paguen en favor del accionante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo con el régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

CUARTO: La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte del Departamento del Tolima y la señora CARO HERNANDEZ como contratista, de acuerdo con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas como honorarios, cuyos valores serán objeto del correspondiente cálculo actuarial hasta la fecha en que se haya ejecutado a última OPS» 9.

Para tal efecto, observó lo siguiente10: 9.1. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos de servicio 10 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo ED_7300123330002021(.zip) NroActua 2, carpeta 73001-23-33-000-2021-00356-00, documento 028-2021-00356-00 Sent. NRD Pensión Jubilación por OPS CON SALVAMENTO DE VOTO 6 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández ejecutados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales sin que se requiera previa declaratoria judicial de la relación laboral, por lo tanto, se debieron tener en cuenta esos lapsos en que la demandante se vinculó mediante órdenes de servicios, así como los nombramientos temporales con fundamento en los que desempeñó como docente en los municipios de Ibagué, Santa Isabel y Purificación. 9.2.

Si bien es cierto frente a los anteriores periodos no se aportó prueba de haberse realizado las correspondientes cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en pensiones por parte de la demandante ni del departamento del Tolima [antes del 2 de febrero de 1998], las actividades laborales se desarrollaron en instituciones oficiales y contratadas por entidades públicas, razón por la cual el reconocimiento de la pensión debió analizarse según las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, ya que la demandante prestó sus servicios únicamente en el sector público. 9.3.

Del material probatorio se encontró que Claudia Patricia Caro Hernández se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 [a través de contratos de prestación de servicios], por lo tanto, tenía derecho a que se le aplicara el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985 y respecto del cual cumplió con los requisitos para acceder a la prestación puesto que nació el 8 de julio de 1962 por lo que cumplió 55 años de edad el 8 de julio de 2017.

Además, tiene derecho a la inclusión de los tiempos laborados mediante nombramientos temporales y por órdenes de prestación de servicios al departamento del Tolima y a los municipios de Ibagué, Santa Isabel y Purificación que arrojaron un total de 7 años, 9 meses y 27 días, más los laborados como docente designada por la entidad territorial hasta la presentación de la demanda, esto es 14 años y 8 meses; de manera que completó los 20 años de servicio el 26 de enero de 2020. 9.4.

El certificado expedido el 14 de abril de 2021 por el Fomag hizo constar que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional la asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, HE J. Única Lic. y Prof. 2ª-Con Especialización (D. 1278), primas de navidad, de servicios, y de vacaciones docentes; sin embargo, para el cálculo del IBL solo se debió incluir la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del IBL de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200311 según la cual los factores a tener en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubiesen efectuado aportes de conformidad 11 Sentencia de Unificación jurisprudencial No. SUJ-014-CE-S2 - 2019G, radicado 680012333000201500569-01 (Número Interno: 0935-2017), de fecha 25 de abril de 2019. 7 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 9.5.

Comoquiera que ni el departamento del Tolima, ni la demandante pagaron los aportes pensionales que les correspondía por el tiempo en el que aquella prestó sus servicios en cumplimiento de las órdenes de trabajo y OPS, deberán asumir el pago de la cuota parte y el Fomag está facultada para recaudar tales valores. 9.6. El reconocimiento pensional era compatible con el salario que le corresponda a la demandante como docente porque estos están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público. 9.7.

No procede la condena en costas en tanto no se acreditó que se causaran. 1.4. El recurso de apelación 10. El Fomag solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, toda vez que la demandante no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 91 de 1989 puesto que su vinculación como docente en propiedad fue el 20 de junio de 2011, en tal sentido señaló que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que los docentes que tienen derecho a que se les aplique las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia son aquellos que fueron vinculados laboralmente al sector oficial, caso que no opera para aquellos vinculados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.

En consecuencia, como Claudia Patricia Caro Hernández fue vinculada al servicio docente en provisionalidad el 30 de diciembre de 2003 y el 10 de agosto de 2010, y en propiedad el 20 de junio de 2011, no le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación acorde con la Ley 91 de 198912. 1.5. Trámite en segunda instancia 11.

Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar13. 1.6. El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio14. 12 índice 36 de Samai del tribunal 13 Según consta en el auto del 28 de junio de 2024 visible a índice 13 de Samai. 14 Obra notificación a índice 16 de Samai. 8 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández 2.

Consideraciones 2.2. El problema jurídico 13. Se circunscribe a resolver ¿Si los tiempos de servicio prestados por Claudia Patricia Caro Hernández con ocasión de órdenes y contratos de prestación de servicios son útiles para completar el requisito necesario a efectos de ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 14. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte15. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas16. 15.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción17. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»18.

El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 16. La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue 15 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 16 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 17 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 18 Preámbulo y artículo 6. 9 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández expuesto en sus antecedentes legislativos19.

Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad». Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 17.

El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran. Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 18.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 19 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 10 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández 19.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200320. 20. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 21.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75). 20 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 11 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos. Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 22. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 23.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 24.

La Ley 60 de 199321 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la 21 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 12 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 25.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 26.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 27.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, 13 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 28. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 29. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200322, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 22 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 14 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández 30. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201923, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 31.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 23 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 15 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 32.

En cuanto a las reglas anteriores, en particular sobre los factores que se deben tener en cuenta, es necesario precisar que esta Sala ha sostenido24 que además de los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, deben incluirse todos aquellos que han sido señalados en las normas expedidas para los docentes en los que se establezca otro emolumento con carácter salarial; por ejemplo serían objeto de 24 Entre otras, puede consultarse la sentencia del 12 de septiembre de 2024, radicado 05001-23-33- 000-2021-00447-01 (0140-2023), MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 16 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández inclusión los factores denominados asignación adicional [Decretos 63325 y 63426 de 2007], bonificación mensual [Decreto 1566 de 201427], y bonificación pedagógica [Decreto 2354 de 201828], siempre que se hubieren devengado por el docente, los que, entonces, deben integrar la base de liquidación pensional. 33.

Ahora bien, en lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años29.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 34.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente 25 «por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial».

El artículo 10 señala que «[l]as asignaciones adicionales de que tratan los artículos 8° y 9° del presente decreto se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio». [Se resalta] 26 «por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial» El parágrafo 3 del artículo 7 señala que «[l]as asignaciones y los porcentajes adicionales de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio» [Se resalta]. 27 «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones».

El artículo 1 señala que «[l]a bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». [Se resalta]. 28 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación», el artículo 3 señala que «[l]a Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales». [Se resalta]. 29 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 17 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández por esta Subsección30, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.3.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 35. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores31.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 36.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 37.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199332, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación33 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 32 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 33 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 18 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández 38.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1634 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 39.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199435 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 40.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 41.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 35 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 19 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández Ley 60 de 199336 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199437; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar38.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 42. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores». 43.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 36 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 37 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 38 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 20 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández 44.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado39, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 45.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»40.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»41. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 40 Sentencia T-121 de 2015. Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 41 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18.

Ver también Sentencia C-438 de 2013. 21 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández 46. Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 47. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 48.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 49.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación42, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 50.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200343 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 43 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 22 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 51.

En efecto, el artículo 2344 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2445 y 5746 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 52. En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 53. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: 44 «Artículo 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios.

Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 45 «Artículo 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 46 «Artículo 57. Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 23 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández 53.1.

Claudia Patricia Caro Hernández nació 8 de julio de 1962. 53.2. En el certificado del 14 de enero de 2014 la directora administrativa y financiera de la alcaldía municipal de Ibagué hizo constar que laboró como docente en forma temporal así: «Mediante Decreto No. 00922 del 02 de 1994, en la Escuela Hermano Arsenio, por (90) noventa días.

Mediante Decreto No. 01134 del 27 de octubre de 1994, en la Escuela Urbana José María Córdoba por (69) sesenta y nueve días» (sic) 53.3. El 14 de noviembre de 2001 la rectora y el pagador del Colegio Liceo Nacional de Bachillerato certificaron que prestó sus servicios como docente «del 1° de abril de 1996, por un término de 57 días, según oficio No 0533 del 17 de abril de 1996 de la Secretaría de Educación Municipal para reemplazar a la profesora Clara Inés Vargas, Que se encontraba en licencia de maternidad en el área de Biología» (sic) 53.4.

El 17 de junio de 2002 el rector del Colegio Municipal Carlos Lleras Restrepo certificó que laboró en el plantel como docente así: «[e]l 15 de julio de 1996 al 30 de noviembre de 1996; según oficio No. 1197 con fecha 5 de agosto de 1996 por la Alcaldía Municipal. Desde el 3 de febrero de 1997 al 14 de julio de 1997, por la Gobernación del Tolima.

Desde el 15 de julio de 1997 al 30 de noviembre de 1997, según Decreto 722 del 5 de agosto de 1997 por la Gobernación del Tolima. Desde el 19 de enero de 1998 al 12 de junio de 1998, según Decreto 0456 del 5 de mayo de 1998 por la Gobernación del Tolima» (sic). 53.5. Mediante el oficio del 20 de agosto de 1996 suscrito por la secretaria de Educación Municipal se le informó que había sido designada desde el 15 de julio hasta el 30 de noviembre de 1996 como docente en el Colegio Carlos Lleras Restrepo. 53.6.

A través del oficio del 3 de febrero de 1997 suscrito por el coordinador del Grupo de Personal de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima se le informó que había sido designada para que mediante orden de trabajo reemplazara a una docente del nivel secundario del Colegio Carlos Lleras Restrepo del 3 de febrero al 14 de julio de 1997. 53.7.

Con el Decreto 722 del 5 de agosto de 1997 expedido por el gobernador del departamento del Tolima se autorizó a Claudia Patricia Caro Hernández para la prestación del servicio educativo de manera temporal como profesora de tiempo completo en el Colegio Carlos Lleras Restrepo a partir de la prestación del servicio y hasta el 30 de noviembre de 1997. 53.8.

Según el Decreto 0456 del 5 de mayo de 1998 emitido por el gobernador del departamento del Tolima se autorizó a Claudia Patricia Caro Hernández para 24 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández prestar servicio educativo en forma temporal en el citado establecimiento educativo en reemplazo de la docente Nancy Stela Vargas Bonilla, por el término de 3 meses desde el 5 de mayo hasta el 4 de agosto de 1998, según constancia de la Secretaría de Educación Departamental. 53.9.

El 27 de mayo de 2005 el rector de la Institución Educativa Técnica Santa Isabel hizo constar que laboró como profesora de tiempo completo en el área de ciencias naturales de la siguiente manera: «Mediante Res. 912 del 30 de Sep. De 1.999. desde el 30 de Septiembre de 1999 hasta el 30 de Noviembre de 1999; Mediante Res. No. 0257 del 8 de Marzo del 2000, va desde el 13 de Marzo del 2000 hasta el 13 de Junio del 2000;

Mediante Res. No. 1118 del 28 de Julio del 2000, desde el 2 de Agosto del 2000 hasta el 2 de Noviembre del 2000; Mediante Res. No. 1809 del 9 de Noviembre del 2000, desde el 9 de Noviembre del 2000 hasta el 30 de Noviembre del 2000» (sic). 53.10. Se aportaron al proceso los actos administrativos mediante los cuales el secretario de Educación Departamental y el gobernador autorizaron a la demandante para que prestara servicios educativos de forma temporal y las constancias respectivas así: i) la Resolución 912 del 30 de septiembre de 1999, por el término de 2 meses, del 30 de septiembre al 30 de noviembre de 1999; ii) la Resolución 0257 del 8 de marzo del 2000 por el término de 3 meses, del 8 de marzo al 7 de junio de 2000; iii) la Resolución 1118 del 28 de julio de 2000 por el término de 3 meses, desde el 31 de julio hasta el 2 de noviembre de 2000; iv) la Resolución 1809 del 9 de noviembre de 2000 por el término de 21 días, del 10 al 30 de noviembre de 2000; v) el Decreto 0544 del 4 de septiembre de 2001 por el término de 3 meses, desde el 6 de septiembre hasta el 5 de diciembre de 2001; vi) Decreto 049 (ilegible) del 14 de junio de 2002 por el término de 5 meses y 19 días, del 18 de junio al 6 de diciembre de 2002. 53.11.

A través de la orden de prestación de servicios 687 del 5 de mayo de 2003 suscrita por el gobernador del departamento del Tolima y la demandante fue contratada por el término de 6 meses como docente en la ERM Cairo Socorro del municipio de Purificación. Según constancia expedida por la Secretaría de Educación Departamental el servicio se prestó del 5 de mayo al 4 de noviembre de 2003. 53.12.

Según la constancia del 5 de octubre de 2018 expedida por la Secretaría de Educación Departamental prestó sus servicios como docente de aula grado 07 en la Institución Educativa Cairo Socorro del municipio de Purificación por el término de 1 mes y 11 días, desde el 6 de noviembre hasta el 16 de diciembre de 2003 mediante contrato de prestación de servicios. 53.13.

Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia 25 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández laboral con consecutivo 0, expedido el 17 de octubre de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, la docente acreditó el siguiente tiempo de servicio en el magisterio oficial con tipo de nombramiento en provisionalidad: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y reing.

Juan XXIII Coyaima (Tolima) Decreto 1040 del 30 de diciembre de 2003 30 de diciembre de 2003 Traslado Quinto Chipuelo El Guamo (Tolima) Decreto 386 del 29 de julio de 2005 29 de julio de 2005 Traslado La Luisa El Guamo (Tolima) Decreto 652 del 27 de octubre de 2005 1° de septiembre de 2005 Traslado Pablo Sexto Planadas (Tolima) Decreto 193 del 28 de marzo de 2006 16 de mayo de 2005 Retiro del servicio Pablo Sexto Planadas (Tolima) Decreto 300 del 21 de junio de 2006 16 de junio de 2006 Ing. y reing.

Caja Rica Fresno (Tolima) Decreto 398 del 17 de julio de 2006 31 de julio de 2006 Traslado Real Campestre la Sagrada Familia Fresno (Tolima) Decreto 518 del 30 de agosto de 2006 5 de septiembre de 2006 Designación Resolución 74 del 15 de enero de 2010 1° de mayo de 2010 9 de mayo de 2010 Tiempo total 10 – 4 - 6 53.14.

Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 0, expedido el 17 de octubre de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, la docente acreditó el siguiente tiempo de servicio en el magisterio oficial con tipo de nombramiento en provisionalidad: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y reing.

Sede SAT El Vergel Ortega (Tolima) Decreto 684 del 15 de julio de 2010 10 de agosto de 2010 16 de marzo de 2011 Tiempo total 7 – 7 - 0 53.15. Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 0, expedido el 17 de octubre de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, la docente acreditó el siguiente tiempo de 26 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández servicio en el magisterio oficial con tipo de nombramiento en propiedad: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y reing.

Sede San Carlos Saldaña (Tolima) Resolución 2870 del 26 de junio de 2011 20 de junio de 2011 Continuidad Sede San Carlos Saldaña (Tolima) Otro del 10 de agosto de 2011 4 de agosto de 2011 Traslado Sede Tulio Varón Purificación (Tolima) Resolución 6438 del 23 de diciembre de 2013 13 de enero de 2014 Prom. Período Prueba Sede Los Fundadores Saldaña (Tolima) Decreto 1103 del 17 de julio de 2015 28 de julio de 2015 Prom.

Propiedad Los Fundadores Tolima Saldaña (Tolima) Decreto 917 del 4 de mayo de 2016 2 de junio de 2016 17 de octubre de 201947 Tiempo total 28 – 3 - 8 53.16. La Secretaría de Educación de la Gobernación del Tolima emitió el formato único para la expedición de certificado de salarios del 14 de abril de 2021 en el que constan los factores salariales que Claudia Patricia Caro Hernández percibió del 1° de julio de 2011 a la fecha de emisión del certificado, esto es asignación básica; subsidio de alimentación; primas de navidad, de vacaciones docentes y de servicios; bonificaciones mensual docentes y pedagógica; y «HE J. única Lic. y Prof. 2A -con especialización (decreto 1278)». 53.17. 26 de julio de 2021 el Fomag resolvió la solicitud presentada por la docente con radicación SAC TOL2021ER021572 (sin fecha) en el sentido de que no era procedente el estudio de la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 812 de 2003 debido a que el certificado de historia laboral indicó que la docente tenía como fecha de vinculación el 20 de junio de 2011, esto es en vigencia de la citada ley que ordena aplicar a los docentes oficiales «el régimen de prima media», luego debía cumplir los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Razón por la que se le solicitó que radicara la petición a través de la «Plataforma NURF Il como Pensión de Vejez Ley 100 de 1993 y anexar[a] los tiempos de servicios o certificado de aportes a otras entidades del sector público». 2.4.2. Análisis sustancial 54. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida el 27 de 47 La vinculación se encontraba vigente en la fecha en la que se expidió el certificado. 27 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández octubre de 2022, declaró la nulidad del Oficio TOL2021EE025221 del 26 de julio de 2021 y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 26 de enero de 2020, de conformidad con lo previsto en las leyes 33 de 1985 y 62 de 1985. 54.1.

El Fomag solicitó que se revocara la sentencia proferida por el a quo con la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación toda vez que «la parte demandante NO tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003» que en su artículo 81 dispuso que el régimen aplicable en estos casos era el contenido en los artículos 33 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, por cuanto «[l]a norma es clara al establecer que tienen derecho aquellos que fueron vinculados laboralmente al sector oficial, caso que no opera para tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que se concluye que no se cumplen con los requisitos para acceder a dicha pensión, ya que esta modalidad de contratación se rige bajo las normas civiles.

Para el caso que nos ocupa, en el presente proceso, valga mencionar que como se indicó en oportunidades anteriores, para la Docente CLAUDIA PATRICIA CARO HERNANDEZ, de acuerdo con su fecha de vinculación como docente en provisionalidad el 30/12/2003, 10/08/2010 y nombrado en propiedad el 20/06/2011, no le asiste el derecho que pretende reclamar en cuanto al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas objeto del presente litigio pensión de jubilación de Ley 91 de 1989» (sic). 55.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 328 del CGP, la competencia de esta Sala como juez de segunda instancia se supedita al estudio de aquellos argumentos expuestos por el apelante, por lo que, el estudio en el sub judice se limitará a determinar si el tiempo que laboró la demandante como docente con ocasión de contratos de prestación de servicios puede ser computado para el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y para acreditar el requisito exigido por la Ley 812 de 2003 para beneficiarse del régimen de transición previsto en esta última norma. 56.

De las pruebas aportadas al expediente se advierte que Claudia Patricia Caro Hernández prestó sus servicios como docente así: Entidad Modalidad Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días municipio de Ibagué / Escuela Hermano Arsenio «Decreto 0922 del 02 de 1994» 90 días 0 0 90 municipio de Ibagué / 69 días 0 0 69 28 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández Escuela Urbana José María Córdoba Liceo Nacional de Bachillerato de Ibagué 1 de abril de 1996 28 de mayo de 1996 0 años 1 meses 27 días 0 1 27 Colegio Municipal Carlos Lleras Restrepo Oficio 1197 del 5 de agosto de 1996 de la Alcaldía municipal de Ibagué 15 de julio de 1996 30 de noviembre de 1996 0 años 4 meses 15 días 0 4 15 Colegio Municipal Carlos Lleras Restrepo 3 de febrero de 1997 14 de julio de 1997 0 años 5 meses 11 días 0 5 11 Colegio Municipal Carlos Lleras Restrepo Decreto 722 del 5 de agosto de 1997 de la Gobernación del Tolima 15 de julio de 1997 30 de noviembre de 1997 0 años 4 meses 15 días 0 4 15 Colegio Municipal Carlos Lleras Restrepo Contrato de prestación de servicios según constancia de la Secretaría departamental del Tolima 5 de agosto de 1997 30 de noviembre de 1997 0 años 3 meses 25 días 0 3 25 Menos el tiempo que se superpone de los dos anteriores 5 de agosto de 1997 30 de noviembre de 1997 0 años 3 meses 25 días 0 -3 -25 Colegio Municipal Carlos Lleras Restrepo Decreto 456 del 5 de mayo de 1998 de la Gobernación del Tolima 19 de enero de 1998 12 de junio de 1998 0 años 4 meses 24 días 0 4 24 Colegio Municipal Carlos Lleras Restrepo Contrato de prestación de servicios según constancia de la Secretaría departamental del Tolima 5 de mayo de 1998 4 de agosto de 1998 0 años 2 meses 30 días 0 3 0 Menos el tiempo que se superpone de los dos anteriores 5 de mayo de 1998 12 de junio de 1998 0 años 1 meses 7 días 0 -1 -7 Institución Educativa técnica Santa Isabel Resolución 912 del 30 de septiembre de 1999 30 de septiembre de 1999 30 de noviembre de 1999 0 años 2 meses 0 días 0 2 0 29 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández Institución Educativa técnica Santa Isabel Resolución 257 del 8 de marzo de 2000 13 de marzo de 2000 13 de junio de 2000 0 años 3 meses 0 días 0 3 0 Institución Educativa técnica Santa Isabel Contrato de prestación de servicios según constancia de la Secretaría departamental del Tolima 8 de marzo de 2000 7 de junio de 2000 0 años 2 meses 30 días 0 3 0 Menos el tiempo que se superpone de los dos anteriores 8 de marzo de 2000 13 de junio de 2000 0 años 3 meses 5 días 0 -3 -5 Institución Educativa técnica Santa Isabel Resolución 1118 del 28 de julio de 2000 2 de agosto de 2000 2 de noviembre de 2000 0 años 3 meses 0 días 0 3 0 Institución Educativa técnica Santa Isabel Contrato de prestación de servicios según constancia de la Secretaría departamental del Tolima 31 de julio de 2000 2 de noviembre de 2000 0 años 3 meses 2 días 0 30 2 Menos el tiempo que se superpone de los dos anteriores 31 de julio de 2000 2 de noviembre de 2000 0 años 3 meses 2 días 0 -3 -2 Institución Educativa técnica Santa Isabel Resolución 1809 del 9 de noviembre de 2000 9 de noviembre de 2000 30 de noviembre de 2000 0 años 0 meses 21 días 0 0 21 Institución Educativa técnica Santa Isabel Contrato de prestación de servicios según constancia de la Secretaría departamental del Tolima 10 de noviembre de 2000 30 de noviembre de 2000 0 años 0 meses 20 días 0 0 20 Menos el tiempo que se superpone de los dos anteriores 10 de noviembre de 2000 30 de noviembre de 2000 0 años 0 meses 20 días 0 0 -20 Institución Educativa Técnica Ciudad de Ibagué Contrato de prestación de servicios según constancia de la Secretaría departamental del Tolima 6 de septiembre de 2001 5 de diciembre de 2001 0 años 2 meses 29 días 0 2 29 30 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández Institución Educativa Escuela Santa Lucia Contrato de prestación de servicios según constancia de la Secretaría departamental del Tolima 18 de junio de 2002 6 de diciembre de 2002 0 años 5 meses 18 días 0 5 18 Institución Educativa Cairo Socorro Contrato de prestación de servicios según constancia de la Secretaría departamental del Tolima 5 de mayo de 2003 4 de noviembre de 2003 0 años 5 meses 30 días 0 6 0 Institución Educativa Cairo Socorro Contrato de prestación de servicios según constancia de la Secretaría departamental del Tolima 6 de noviembre de 2003 16 de diciembre de 2003 0 años 1 meses 10 días 0 1 10 Secretaría de Educación Departamental del Tolima laboral / provisionalidad 30 de diciembre de 2003 9 de mayo de 2010 6 años 4 meses 9 días 6 4 9 Secretaría de Educación Departamental del Tolima laboral / provisionalidad 10 de agosto de 2010 16 de marzo de 2011 0 años 7 meses 6 días 0 7 6 Institución Educativa Cairo Socorro Contrato de prestación de servicios según constancia de la Secretaría departamental del Tolima 20 de junio de 2011 17 de octubre de 2019 8 años 3 meses 27 días 8 3 27 Total 14 83 359 7 11 11,9667 21 94 29 /12 7,8 10 57.

De acuerdo con lo anterior, la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que tenía derecho al reconocimiento pensional de conformidad con el régimen que beneficiaba a los servidores públicos del orden 31 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 58.

Asimismo, para la fecha en la que concluyó el a quo que Claudia Patricia Caro Hernández adquirió el estatus pensional, el 26 de enero de 2020, contaba con más de 55 años de edad y 20 años de servicio, por lo que acreditó los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la prestación de jubilación. 59. En ese sentido y de acuerdo a lo advertido en el cuadro anterior, Claudia Patricia Caro Hernández acreditó 21 años, 10 meses y 29 días de servicio, incluso, hasta el 17 de octubre de 2019, fecha en la que la Secretaría de Educación Departamental del Tolima emitió el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 0; sin contar que, según consta en el formato único para la expedición de certificado de salarios del 14 de abril de 202148 a tal fecha la demandante aún estaba activa en el servicio y completó, por más, los 20 años de servicio para el reconocimiento prestacional. 60.

Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial49. 61.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»50. 62.

Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia 48 En el que constan los factores salariales que la demandante percibió entre el 1° de julio de 2011 y el 14 de abril de 2021 [fecha de emisión del certificado]. 49 En ese sentido puede consultarse la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33- 000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 50 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 32 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio. 63.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 64.

De esta manera, si bien Claudia Patricia Caro Hernández estuvo vinculada a través de una relación contractual esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos que tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 65.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide darle la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por la demandante en la modalidad contractual o de OPS al municipio de Ibagué y al departamento del Tolima, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. 66.

En ese sentido, resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado51, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse 33 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales. 67.

Finalmente, frente a la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, se encuentra pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios52: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional. Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características53.» vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 52 Artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105 de la Ley 115 de 1994. 53 Corte Constitucional sentencia C-555 de 1994. 34 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández 68.

En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato. 69.

Por lo expuesto, las vinculaciones de la demandante a través de OPS docente, con ocasión de los cuales prestó sus servicios en diferentes periodos entre 1994 y 2003, la hacen beneficiaria de la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que con ellos acreditó una vinculación anterior a la entrada en vigor de esta54. 2.5.

Costas 70. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 71. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 72.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma55. 73.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019. 35 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 74.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión 75. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el tiempo laborado por la demandante con ocasión de órdenes y contratos de prestación de servicios puede ser computado para efectos de acreditar la vinculación exigida para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y para el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. 76.

En consonancia con lo anterior, Claudia Patricia Caro Hernández era beneficiaria del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que acreditó los requisitos señalados en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, razón por la cual se confirmará la decisión apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Claudia Patricia Caro Hernández en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag).

Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 36 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00356-01 (1915-2023) Demandante: Claudia Patricia Caro Hernández JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAG