CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2018-00513-01 (2159-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandada Tema:: Martha Olga de Jesús Valdivia Fernández Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Actuación: Apelación auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado1 por la demandada contra el auto de 7 de febrero de 20192, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 15 de mayo de 2018 la entidad accionante, a través de apoderada, solicitó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013, por cuyo conducto se le reconoció pensión de sobrevivientes a la demandada, con ocasión del fallecimiento del señor Guillermo Antonio Sardi González (q. e. p. d.), efectiva a partir del 28 de septiembre de 2008, con fundamento en las disposiciones contenidas en el Decreto 3041 de 1966.

Lo anterior, toda vez que el acto administrativo acusado, al ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Valdivia Fernández, afecta el erario y desconoce flagrantemente el ordenamiento jurídico, pues el señor Sardi González (q. e. p. d.) [causante de la prestación social objeto de este litigio] no colmaba 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a su fallecimiento (22 de diciembre de 1979), «[…] puesto que solo acredit[ó] 10 meses», ni tampoco las 75 semanas en los tres años anteriores a dicho suceso, como lo establece el Decreto 3041 de 1966. 1 Folios 34 a 36 del cuaderno 1. 2 Folios 38 a 44 del cuaderno 1.

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00513-01 (2159-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Martha Olga de Jesús Valdivia Fernández 2 El referido Tribunal, con auto de 7 de febrero de 2019, decretó la medida cautelar deprecada y suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013, frente a lo que la accionada formuló recurso de apelación concedido el 16 de septiembre siguiente3; en consecuencia, el presente asunto se envió a esta Corporación. III.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con proveído de 7 de febrero de 2019, suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013, habida cuenta de que dicho acto administrativo «[…] podría encontrarse contrari[o] a derecho, comoquiera que, de las pruebas obrantes en el expediente, se logra evidenciar que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se concedió sin el cumplimiento de los requisitos legales», en esa medida, puede «[…] representar un menoscabo al erario» mantener el pago de la aludida prestación a la demandada, por lo que hay lugar a suspenderla hasta cuando se desate de fondo el litigio.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que la determinación recurrida quebranta su derecho constitucional fundamental al mínimo vital, puesto que la mesada pensional que le fue suspendida es el único ingreso con que cuenta para subsistir y no tiene que asumir el error de Colpensiones, en atención a que ese organismo «[…] debe tener personas calificadas a las que se les delega el estudio en cada caso y de acuerdo con los documentos acreditados reconocer o negar el derecho solicitado», máxime cuando tampoco se comprobó que haya adelantado «[…] ninguna actividad dolosa» para obtener el mencionado beneficio pensional.

Asimismo, sostiene que la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013 no incluyó el tiempo laborado por el fallecido señor Sardi González en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, el cual si bien es cierto que no aparece en las certificaciones laborales, también lo es que en su momento dio lugar a que se efectuara el reconocimiento de la prestación social discutida, o de lo contrario ¿«[…] cuáles fueron los soportes de ley existentes para hacerlo, y que ahora ya no existen?». 3 Folio 85.

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00513-01 (2159-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Martha Olga de Jesús Valdivia Fernández 3 V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 1254, 1505, 243 (numeral 2)6 y 244 (numeral 3)7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada8 contra el auto de 7 de febrero de 20199, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el que se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013, por cuyo conducto Colpensiones reconoció pensión de sobrevivientes a la señora Martha Olga de Jesús Valdivia Fernández, con fundamento en que el señor Guillermo Antonio Sardi González (q. e. p. d.) [causante de la aludida prestación] no colmaba los requisitos que para tal fin establece el Decreto 3041 de 1966. 5.3 Caso concreto.

Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares en los procesos declarativos, que se adelanten ante la jurisdicción contencioso- administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud. 4 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS.

Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de […] dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica». 5 «El consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las […] apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]». 6 «[…] el que decrete una medida cautelar». 7 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». 8 Folios 20 y 21 del cuaderno 1. 9 Folios 11 a 16 del cuaderno 1.

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00513-01 (2159-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Martha Olga de Jesús Valdivia Fernández 4 Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 201510, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios [negrilla de la sala]. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00.

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00513-01 (2159-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Martha Olga de Jesús Valdivia Fernández 5 De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve a prejuzgar.

En el caso sub examine, se observa que el finado señor Guillermo Antonio Sardi González (i) nació el 6 de diciembre de 1939, en vida prestó sus servicios a la Corporación Autónoma del Valle desde el 3 de diciembre de 1962 hasta el 15 de marzo de 196611, a «EE MM DE CALI[12] (RETIRADO)» entre el 1º de enero de 1967 y el 31 de diciembre de 1972, y luego para «EE MM» a partir del 1º de enero de 1973 y hasta el 28 de octubre de 1974, y (iii) falleció el 22 de diciembre de 1979, por lo que la demandada acudió a reclamar la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge superstite, la cual le fue otorgada con Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013, con fundamento en el Decreto 3041 de 1966 (artículo 20), por cuanto el señor Sardi González «[…] acreditó un total de 2,858 días laborados, correspondientes a 408 semanas».

Por su parte, la demandante pide decretar la suspensión provisional de los efectos de la citada Resolución, porque el causante de la pensión de sobrevivientes no satisfizo los requisitos establecidos en el Decreto 3041 de 1966. El citado Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966, «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte», vigente a la fecha del deceso del señor Sardi González, en su artículo 1º, prevé: Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez; a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las 11 Lapso durante el cual cotizó para pensiones al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según consta en Resolución DIR 19741 de 8 de noviembre de 2017, emitida por la señora directora de prestaciones económicas de Colpensiones (CD anexo). 12 Empresas Municipales de Cali.

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00513-01 (2159-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Martha Olga de Jesús Valdivia Fernández 6 obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

En lo que concierne a la pensión de sobrevivientes, esta misma norma señala: Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5º para el derecho a pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento [subraya la Sala].

Y en su artículo 5º preceptúa: Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la ley 90 de 1948; b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años (destaca la Sala).

Así las cosas, conforme al antedicho Decreto 3041 de 1966, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tienen derecho a esta cuando a la fecha del fallecimiento del asegurado este hubiere acreditado 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a su deceso, de las cuales 75 deben corresponder a los últimos 3 años. En ese orden de ideas, no se observa, contrario a lo sugerido por la apelante, que el auto de 7 de febrero de 2019 incurra en una infracción al ordenamiento jurídico, habida cuenta de que aquel fue adoptado con la motivación suficiente, previo estudio de las normas que resultaban aplicables al causante de la prestación discutida y con el fin de proteger las finanzas de Colpensiones de un mayor detrimento patrimonial si se llega a enervar la legalidad del acto administrativo acusado.

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00513-01 (2159-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Martha Olga de Jesús Valdivia Fernández 7 Este análisis lo comparte la Sala, puesto que a partir de la confrontación de la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013 con la norma que se invoca como trasgredida, esto es, el Decreto 3041 de 1966, es dable determinar prima facie que el señor Sardi González (q. e. p. d.) no alcanzó a acreditar las 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a su deceso, ni menos las 75 en los 3 años anteriores a esa fecha.

Lo anterior, toda vez que como su fallecimiento acaeció el 22 de diciembre de 1979, bajo el primero de los mencionados supuestos (6 años anteriores a su deceso) había lugar a tener en cuenta los tiempos cotizados desde el 22 de diciembre de 1973 y el último período reportado tuvo lugar entre esa fecha y el 28 de octubre de 1974, por lo que no colmó las 150 semanas requeridas (sino únicamente 44); y en cuanto a la segunda condición que establece la norma (75 semanas en los 3 años anteriores) tampoco la satisface, pues entre la última fecha y el día de su muerte pasaron más de 5 años, sin vinculación laboral alguna razón por la cual la pensión de sobrevivientes fue reconocida sin el cumplimiento de los requisitos legales, por tanto, se confirmará lo decidido frente a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo censurado.

Por otra parte, en lo atañedero al argumento consistente en que en la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013 no se tuvo en cuenta el tiempo que el fallecido señor Sardi González (q. e. p. d.) laboró para la Corporación Autónoma Regional de Valle del Cauca, debe advertirse que aunque en dicho acto administrativo no se hizo referencia a ese lapso, revisada la documentación que reposa en el expediente no se evidencia que la recurrente haya allegado certificación alguna al respecto y, en todo caso, la demandada en la Resolución DIR 19741 de 8 de noviembre de 201713 sí tuvo en consideración ese período, no obstante, concluyó que de igual forma no se colman las exigencias contenidas en el Decreto 3041 de 1966, por cuanto aquel, al momento de su fallecimiento, contaba solo con cuarenta (40) semanas y siete (7) días.

Agrégase que, pese a la afectación económica que puede representar para la acreedora pensional la suspensión del pago de su mesada, no puede tenerse como derecho adquirido susceptible de amparo una ventaja prestacional obtenida sin arreglo a la ley, de tal manera que el interés general de proteger el patrimonio público prevalece sobre el particular, cuyo origen es un título 13 Mediante la cual se desató el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Resolución SUB 70272 de 19 de mayo de 2017, con la que se adelantó la actuación administrativa tendiente a obtener la revocación directa de la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013.

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00513-01 (2159-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Colpensiones contra Martha Olga de Jesús Valdivia Fernández 8 jurídico que, en forma preliminar, se estima contrario a las normas que le sirven de cimiento. Así las cosas, la Sala concluye que los argumentos, con base en los que la demandada fundamenta el recurso que se desata, carecen de asidero jurídico para revocar el auto emitido el 7 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, motivo por el cual se confirmará. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE 1º.

Confirmar el auto de 7 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 199619 de 2 de agosto de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ