Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionante: OSCAR FERNANDO FETECUA RUSINQUE Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – se declara improcedente – el actor dispone de otro medio de defensa judicial para la salvaguarda de los derechos fundamentales que aducen transgredidos con la expedición del acto administrativo acusado y no demostraron la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Oscar Fernando Fetecua Rusinque en contra del Presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social, de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación y de la Superintendencia Nacional de Salud.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Oscar Fernando Fetecua Rusinque solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, la libertad, a la igualdad, a la intimidad, al habeas data, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la libertad de locomoción, al trabajo y al mínimo vital, los cuales estimó vulnerados por los aquí accionados, como consecuencia: (i) de la expedición del Decreto número 1615 del 30 de noviembre de 2021, y (ii) de la aplicación de dicha norma por la Cámara de Comercio de Bogotá. II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que la Cámara de Comercio de Bogotá, a través de un comunicado, le informó a la comunidad que exigiría como requisito de ingreso a las instalaciones de la entidad el carné de vacunación contra el Covid-19. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque 2.2.
Destacó que ninguna clínica, ni ninguna entidad que presente un servicio público se encuentra facultada para exigir el carné de vacunación contra el Covid-19. 2.3. Señaló que en virtud de la Constitución Política y de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal y a la salud, tiene la facultad de decidir autónomamente si se aplica o no la vacuna contra el Covid-19. 2.4.
Adujo que en ejercicio de su libertad de conciencia ha decidido abstenerse de inocularse contra el Covid-19 y que esta decisión debe ser respetada por la sociedad y por el Estado. 2.5. Puso de relieve el contenido de algunos estudios científicos en los que se cuestiona: (i) la eficacia de las vacunas, (ii) la seguridad de las vacunas y (iii) los efectos segundarios de los biológicos. 2.6.
Asimismo, transcribió algunas normas nacionales e internacionales sobre la autonomía del paciente, y algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la CIDH en lo que se hace alusión al alcance de los derechos fundamentales estima vulnerados. III. PRETENSIONES 3. De acuerdo con las distintas acciones de tutela acumuladas en el expediente de la referencia, los accionantes formularon las siguientes pretensiones: […] TUTELAR mis Derechos fundamentales amenazados y vulnerados por “COLOQUE EL NOMBRE DE LA ORGANIZACIÓN” al Emitir esta “Comunicación” a: ● Artículo 25.
Derecho al trabajo ● Artículo 25. Derecho a la Salud ● Artículo 1. Derecho a la dignidad humana. ● Artículo 11. Derecho a la vida ● Artículo 13. Derecho a la libertad e igualdad ante la ley ● Artículo 15. Derecho a la intimidad - Habeas Data. ● Artículo 16. Derecho al libre desarrollo de la personalidad ● Artículo 18. Libertad de conciencia ● Artículo 20.
Libertad de expresión e información ● Artículo 24. Derecho de circulación y residencia ● Artículo 28. Derecho a la libertad personal ● Artículo 53. Derecho al Mínimo Vital 2. ORDENAR A LA ACCIONADA “COLOQUE EL NOMBRE DE LA ORGANIZACIÓN” ABSTENERSE de la Solicitud o Exigencia de “El Carnet o Certificado Digital de Vacunación Covid-19”, ya que no se puede Condicionar a los Particulares y Pacientes al Acceso a la Salud a la portabilidad de este documento.
Por el respeto de los Derechos Constitucionales que implican la prevalencia de la autonomía del paciente, y en ese orden, no puede obligarse a las personas a vacunarse contra el covid-19, por cuanto la facultad del paciente de tomar decisiones relativas a su salud ha sido considerado un derecho de carácter fundamental por la jurisprudencia, sin que la negación a 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque la aplicación del biólogo (vacuna) genere consecuencias que afecten el Acceso Pleno a la Salud, u otro tipo de recriminación o sanciones en el ámbito de las relaciones Pacientes - EPS -IPS.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de Salud, Educación y de Trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los PACIENTES y Particulares. 3. ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE SALUD Y/O a su representante legal, inicie una Investigación Preliminar y si se encuentra mérito, “SANCIONAR RIGUROSAMENTE” a la “COLOQUE EL NOMBRE DE LA ORGANIZACIÓN” por estar Condicionando y Acosando a la Población en General a la prestación del derecho constitucional a la SALUD, a la presentación del “Carnet de Vacunación” y Vulnerando los Derechos de los Pacientes y Particulares lo que claramente se aparta de la constitución y de la ley. 4.
ORDENA R a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y/O a su representante legal, se pronuncie de manera clara y profunda sobre este tipo de medidas que están “FORZANDO UNA VACUNACIÓN” de manera “inconstitucional e ilegal” y que tipo de acciones están llevando a cabo para defender los derechos de los habitantes del territorio Colombiano. 5. ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD Y/O a su representante legal, se pronuncie de manera clara y profunda sobre este tipo de medidas que están “FORZANDO UNA VACUNACIÓN” de manera “inconstitucional e ilegal” y que tipo de acciones están llevando a cabo para para defender los derechos de los habitantes del territorio Colombiano. 6.
ORDENA R a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y/O a su representante legal, se pronuncie de manera clara y profunda sobre este tipo de medidas que están “FORZANDO UNA VACUNACIÓN” de manera “inconstitucional e ilegal” y que tipo de acciones están llevando a cabo para defender los derechos de los habitantes del territorio Colombiano. Además si encuentra motivos preliminares, dar inicio a una investigación disciplinaria a los funcionarios que emitieron esta circular que se aparta de la constitución y de la ley […].
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, mediante auto de 18 de enero de 2022, admitió la presente acción de tutela en contra de «la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, MINISTERIO DE SALUD, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEFENSORÍA DEL PUEBLO y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN».
Asimismo, mediante providencia de 21 de enero de 2021, la citada autoridad judicial ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. 5. El despacho de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de auto de 26 de enero de 2022, remitió el presente expediente para que fuese acumulado al proceso de tutela número 11001-03-15-000-2021-07578-00.
Igualmente, en dicha providencia ordenó vincular al presente trámite al Presidente de la República y al Ministerio del Interior. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque V. INTERVENCIONES 6. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 6.1.
Los ministerios de Salud y Protección Social e Interior, por conducto de sus apoderados judiciales y a través de informes separados, desarrolló los siguientes temas: i) el estado actual de la pandemia; ii) los avances en las coberturas de vacunación en el país; iii) la efectividad y seguridad de las vacunas; iv) la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, v) el aumento de casos de Covid-19 en niños (as) y adolescentes, vi) certificado de vacunación entre otros. 6.2.
Seguidamente indicó que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que: […] 1. La parte accionante sí cuenta con un mecanismo de defensa judicial que le permite controvertir la constitucionalidad y legalidad del Decreto 1408 de 2021, el cual se encuentra regulado por la normatividad contenciosa administrativa. 2.
Con la expedición del Decreto 1408 de 2021, se fijan restricciones razonables para que la determinación personal de los anti vacunas no afecte la vida del resto de la población y haga viable la vida en sociedad en tiempos de pandemia. Es decir, que la norma impugnada propende por la protección de derechos fundamentales de todos los ciudadanos y residentes en Colombia, por cuanto procura la garantía de derechos como la protección a la vida y la salud. 3.
En el desarrollo de la presente contestación, se pondrá de presente que con la expedición del Decreto 1408 de 2021, así como con las múltiples decisiones adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria, producto de la pandemia del COVID 19, se propende por la garantía de derechos de todo el colectivo, para evitar o para mitigar los daños irreparables que ya hemos padecido, como las pérdidas humanas, o las nefastas consecuencias en la sostenibilidad financiera de un sin número de hogares.
En este orden de ideas, la titularidad de los derechos garantizados con la expedición del Decreto 1408 de 2021 hoy derogado por el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, corresponden a todo el conglomerado social y no corresponde de manera exclusiva a quien acciona […]. 6.3. Luego de exponer las anteriores consideraciones, indicó que la parte actora dispone de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo que cuestiona en sede de tutela, como lo es el medio de control de nulidad. 6.4.
Igualmente, al referirse a la configuración del perjuicio irremediable en el caso que nos ocupa, señaló lo siguiente: «[…] en el caso particular y concreto no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el recurso de amparo […]». 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque 6.5.
Adicionalmente, indicó que «[…] la exigencia del carné de vacunación contra el covid 19 en lugares de alta conglomeración social, responde al esfuerzo estatal por contener, aminorar y mitigar los impactos nocivos y devastadores que el mundo entero ha tendido que afrontar con ocasión a la pandemia; de manera que, las restricciones que se imponen se armonizan con los fines y principios rectores del Estado Social de Derecho […]». 6.6.
De otra parte, resaltó que la parte actora no se encuentra legitimada en la causa por activa para promover el presente mecanismo de amparo, dado que asume «[…] la vocería de toda la sociedad y de terceros en particular, sin que se acredite que actúa como como representante legal, jurídico o agente oficiosos de ninguna otra persona […]». 6.7.
Con base en los argumentos expuestos, arribó a las siguientes conclusiones: […] 1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial con un carácter residual y subsidiario, en consecuencia, se advierte que en el caso particular y concreto no se cumple con el criterio de subsidiariedad, por cuanto la parte actora no demuestra una afectación directa y subjetiva a sus derechos presuntamente vulnerados con la expedición del Decreto 1408 de 2021, en tanto realiza suposiciones generales e incluso inciertas, que no se proyectan hacia la materialización de un perjuicio irremediable. 2.
Pese a que se enuncian una serie derechos que supuestamente afectan a la accionante, surge un debate donde se involucran derechos cuya titularidad corresponde a toda la sociedad y la vida en sociedad en medio de una pandemia, no de un contexto de normalidad. Luego entonces, no acredita o demuestra que la vulneración alegada de sus derechos fundamentales sea una afectación directa y subjetiva.
Así como tampoco demuestra que con la entrada en vigor del Decreto 1408 de 2021 y hoy del Decreto 1615 de 2021, se genere un perjuicio irremediable inminente, urgente, cierto e impostergable. 3. De otro lado, pese a las manifestaciones esbozadas por quien acciona, lo cierto es que la vacunación en contra del COVID 19, no tiene un carácter obligatorio de conformidad con a Ley 2064 de 2020 y con el Decreto 109 de 2021. 4.
La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter general e impersonal como lo es el Decreto 1408 de 2021 y ahora el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021. 5. El Decreto 1615 de 2021, surge como una respuesta estatal para mitigar los efectos nocivos de la pandemia generada por el COVID 19 en el marco de la emergencia sanitaria, con la finalidad de proteger la salud y la vida, la vida en sociedad y la reactivación económica prevaleciendo el principio constitucional del interés general.
A pesar de que las medidas farmacológicas y no farmacológicas han mostrado un impacto positivo en el número de casos y fallecidos, algunos países han empezado a sufrir incrementos en el número de casos. Lo cual evidencia que se deben mantener los esfuerzos hacia el control de la pandemia. 6. En el caso particular y concreto no obra prueba siquiera sumaria de la presunta obligatoriedad de la inoculación, mucho menos de la vulneración de los derechos deprecados […]. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque 6.8.
Como consecuencia de todo lo anterior, solicitó lo siguiente: […]
PRIMERO: NEGAR por IMPROCEDENTE el amparo solicitado por cuanto nos encontramos ante (i) la ausencia del requisito de subsidiariedad; (ii) por cuanto no obra prueba siquiera sumaria que acredite la supuesta vulneración de derechos fundamentales por parte del Gobierno Nacional y (iii) por falta de legitimación en la causa por activa. En su defecto, solicitamos negar el amparo solicitado por cuanto no se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales de quien acciona con la expedición por parte del Gobierno nacional del Decreto 1408 hoy Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021, por cuanto: Las medidas restrictivas para las personas que no quieren vacunarse están justificadas constitucionalmente, pues: (i) No obliga a la vacunación contra la Covid-19 a ningún ciudadano colombiano;
(ii) es razonable y está encaminada permitir la vida en sociedad y económica en medio de la pandemia, protegiendo la salud en conexidad con la vida de todos los colombianos y residentes en el país, y en ese sentido se justifica la limitación al derecho a la libertad de locomoción; (ii) desarrolla el principio de solidaridad que sustenta la prestación de servicios de salud - artículos 48, 49 Y 95 de la Constitución Política-; y (iii) no es discriminatoria y encuentra plena justificación en el hecho de que no se interviene en la decisión de no vacunarse, pero acude a la restricción como único mecanismo para evitar que la población no vacunada facilite la circulación del virus y el riesgo de mutación, lo que gravemente sí afecta o al menos pone en riesgo la vida de todos los colombianos y residentes en el país. […]. 6.9.
La Cámara de Comercio de Bogotá, mediante escrito de 21 de enero de 2022, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y precisó lo siguiente: «según el accionante, la Cámara “informa a los empresarios en general de la exigencia del carnet…”. Se aclara al Despacho que la Cámara no ha emitido dicha comunicación a los empresarios, ni al público ni a pacientes, y el accionante ni siquiera allega la supuesta comunicación dirigida a los empresarios». 6.10.
Asimismo, puso de relieve que la presente acción de tutela se trata, en realidad, de «un modelo genérico que cita supuestas opiniones médicas acerca de los efectos de las vacunas contra la Covid – 19» y que este «modelo es tan impersonal y genérico, que deja espacios abiertos para “colocar” el nombre del accionado, lo que demuestra que el accionante no tiene la mínima idea de lo que pretende reprocharle» a la Cámara de Comercio de Bogotá. 6.11.
La Defensoría del Pueblo, a través de apoderada judicial y mediante escrito de 20 de enero de 2022, señaló lo siguiente: […] la Defensoría del Pueblo considera que como expresión y garantía de los derechos fundamentales a la libertad, libre desarrollo de la personalidad, libertad de conciencia y dignidad humana, las personas deben estar en posibilidad de decidir sobre la aplicación o no de la vacuna contra el Covid 19 y por tanto, su aplicación no puede establecerse como una medida de carácter obligatorio, por el contrario, en consonancia con lo dispuesto por la OMS, se deben aunar esfuerzos, por un lado, hacía el conocimiento por parte de la población, respecto de la eficacia de las vacunas; y por otro, avanzar con mayor agilidad en el plan nacional de vacunación. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque Es por ello que, la normatividad referente al Covid-19; 1.
Tiene un fin constitucionalmente legítimo, pues tiene como objetivo, la salvaguarda de los derechos a la vida y salubridad de la población; 2. La medida para proteger tales derechos, resulta necesaria, idónea y eficaz para perseguir el fin constitucional propuesto, pues con limitar el ingreso de las personas que decidan no vacunarse, a eventos o sitios de esparcimiento en espacios donde se presente aglomeración, se evitaría un mayor número de contagios que requerirían posteriormente, de superiores restricciones constitucionales, como las acontecidas durante los picos de pandemia.
En este contexto y dadas las graves consecuencias generadas por el Covid 19 en el mundo y en nuestro país, estimamos que la medida adoptada por los accionados a través de la normativa existente es legítima y constitucionalmente necesaria y eficaz para proteger el interés general, el orden público y la salud pública. 6.12. La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado judicial, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque lo pretendido por el accionante puede ser garantizado a través de otros medios de defensa.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 7. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social, de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación y de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
VI.2. Problemas jurídicos 8. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque b) Si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor como consecuencia de la expedición del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 2021, y del comunicado publicado por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que presuntamente indica que exigirá la presentación del carné de vacunación contra el Covid-19. 9.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, para posteriormente proceder a ii) resolver el caso concreto. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general 10.
Sobre el particular, la Sala advierte que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos de carácter general, por expresa disposición del numeral 5° del artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, cuyo tenor literal dice lo siguiente: […] ARTÍCULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: (…) 5.
Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto […] 11. A partir de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 ha sido reiterativa en sostener lo siguiente: […] en relación con la acción de tutela frente a actos dotados de carácter general, impersonal y abstracto, ha sido abundante la jurisprudencia constitucional que ha señalado la improcedencia de la misma para controvertir tal modalidad de actos, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, e independientemente del contenido de los mismos.
Lo anterior, obedece justamente a la necesidad de que el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales mantenga su naturaleza como un medio de defensa judicial subsidiario y residual, y que se conserve el orden regular de asignación de competencias a las jurisdicciones, en aras de asegurar la plena vigencia del principio de seguridad jurídica […]4.
(Se destaca) 12. La misma jurisprudencia de la Corte Constitucional5 ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, siempre y cuando «[…] se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Solo en estos casos el juez puede hacer 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T-1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-31 de 1993. 4 Sentencia SU 037 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 Ibidem. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente […]»6.
(Negrillas originales del texto citado) 13. El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 14.
En relación con tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: […] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativas para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […].7 15. Así las cosas, resulta dable concluir que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, a menos de que se esté en presencia de una flagrante vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería el amparo de manera transitoria.
VI.4. Caso concreto 16. El ciudadano Oscar Fernando Fetecua Rusinque solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, la libertad, a la igualdad, a la intimidad, al habeas data, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la libertad de locomoción, al trabajo y al mínimo vital, los cuales estimó vulnerados por los aquí accionados, como consecuencia: (i) de la expedición del Decreto número 1615 del 30 de noviembre de 2021, y (ii) de la aplicación de dicha norma por la Cámara de Comercio de Bogotá. 17.
Resulta pertinente poner de relieve que el escrito de tutela allegado por el actor es sumamente confuso e incompleto en relación con los fundamentos fácticos de la supuesta vulneración a sus derechos fundamentales y de las pretensiones de la presente acción de amparo. Sin embargo, una lectura integral del escrito de amparo le permite a la Sala inferir que la vulneración de los derechos fundamentales del accionante proviene, en síntesis, de lo siguiente: 17.1.
Por una parte, el actor aduce que las entidades públicas que expidieron el Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 2021 vulneraron sus derechos 6 Sentencia C-132 de 2018, proferida por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Sentencia T-225 de1993, reiterado en la sentencia SU-617 de 2013. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque fundamentales porque dispusieron la exigencia del carné de vacunación contra el Covid - 19 como requisito para asistir a «(i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias». 17.2.
Por otra parte, también, el actor señala que la Cámara de Comercio de Bogotá presuntamente publicó un comunicado en el que señalaba que harían exigible la presentación del carné de vacunación para ingresar a sus instalaciones. 17.3. En relación con esta última, el actor solicita que se disponga lo siguiente: (i) ordenar a la Cámara de Comercio de Bogotá abstenerse de solicitar el carné de vacunación;
(ii) ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud sancionar a la Cámara de Comercio de Bogotá, y (iii) ordenar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de Salud y Protección Social emitir un pronunciamiento sobre la exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19. 17.4. En ese orden de ideas, la Sala abordará el estudio del caso desde dos perspectivas: (i) la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante por la expedición del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 2021, y (ii) la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante por la decisión de la Cámara de Comercio de Bogotá de exigir el carné de vacunación. VI.5.1.
Improcedencia de la acción de tutela para hacer control de legalidad y de constitucionalidad del Decreto número 1615 de 2021 18. Como se señaló previamente, uno de los motivos de la presente acción de amparo obedece a que el actor considera que se están lesionando sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, la libertad, a la igualdad, a la intimidad, al habeas data, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la libertad de locomoción, al trabajo y al mínimo vital, con ocasión de la expedición del Decreto 1615 de 2021. 19.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional han reiterado que la acción de tutela resulta improcedente cuando se pretende controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general debido a que los asociados cuentan con distintos medios de defensa, como lo son: el medio de control de nulidad y el de nulidad por inconstitucionalidad, los cuales son mecanismos idóneos para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que, según se afirma, lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. 20.
Partiendo de la anterior premisa y comoquiera que la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor deviene de la expedición del Decreto 1615 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque de 2021, la Sala advierte que tal acto administrativo es pasible de control judicial, a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por lo que es innegable que el accionante dispone de otro medio de defensa para solicitar la protección de los derechos fundamentales que aducen como transgredidos, en el que, además, podrán plantear solicitud de medida cautelar. 21.
Tan cierto es lo anterior que, actualmente, en esta Sección cursan más de 15 demandas que buscan dejar sin efectos el Decreto número 1615 de 2021, siendo la primera en ser admitida la promovida por el señor José Ignacio Morales Arriaga, con radicación 11001-03-24-000-2021-00884-008, proceso en el que se corrió el traslado de la medida cautelar y, actualmente, la misma se encuentra pendiente de resolución. 22.
Asimismo, es de señalarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en los artículos 229 y siguientes, prevé la posibilidad de que, en los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se puedan solicitar medidas cautelares, las cuales, inclusive, pueden adoptarse con carácter de urgencia -en los términos señalados en el artículo 234 del CPACA- cuando el juez o magistrado considere que la situación fáctica así lo amerite, a efectos de conjurar un perjuicio irremediable. 23.
Significa lo anterior que, tal como lo consideró esta Sección en reciente pronunciamiento de 14 de febrero de 20229, a partir del nuevo régimen de medidas cautelares previsto en el CPACA, ya no es de recibo el argumento según el cual los medios de control no resultan ser el mecanismo idóneo y eficaz para la salvaguarda de los derechos fundamentales como consecuencia de la expedición de un acto administrativo; consideraciones que en esta decisión se prohíjan en su integridad. 24.
En este contexto, cabe señalar que, aunque el accionante no solicita expresamente que se deje sin efectos el Decreto número 1615 de 2021, lo cierto es que la presunta vulneración de sus derechos fundamentales se deriva de la expedición del referido acto administrativo, el cual considera como ilegal e inconstitucional; por lo que es el medio de control de nulidad el mecanismo de defensa judicial instituido por el legislador para debatir este asunto. 25.
Asimismo, la Sala no evidencia que en el sub examine se encuentre acreditada la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que no es posible que el juez de tutela adopte medidas de amparo transitorias para evitar la materialización de dicho perjuicio. 8 Fue admitida mediante auto de 15 de diciembre de 2021, por el Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés. 9 Expediente 11001-03-15-000-2021-10157-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque 26.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala de Decisión declarará la improcedencia del mecanismo de amparo de la referencia. VI.5.3. Análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor por la Cámara de Comercio de Bogotá 27. El actor sostuvo que la Cámara de Comercio de Bogotá, en aplicación del Decreto número 1615 de 2021, publicó un comunicado dirigido al público en general en el que manifiestan que dicha entidad exigirá como requisito de ingreso a sus instalaciones la presentación del carné de vacunación contra el Covid-19, por lo cual estima vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, la libertad, a la igualdad, a la intimidad, al habeas data, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la libertad de locomoción, al trabajo y al mínimo vital. 28.
Sea lo primero indicar que, en relación con este argumento, la Sala considera que sí se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de la acción de amparo porque: (i) el actor se encuentra legitimado en la causa por activa; (ii) no cuenta con otro mecanismo judicial para lograr el amparo de los derechos fundamentales que considera amenazados con la decisión de la Cámara de Comercio de Bogotá de exigir el carné de vacunación, y (iii) la presente acción fue promovida dentro de un término razonable. 29.
En este contexto, se estima pertinente poner de presente lo manifestado por el actor, en relación este punto de la controversia, en el escrito de amparo: […] 1. Motivo: La Camara de Comercio de Bogota, emitió una comunicación, donde Informa a los empresarios en general de la “Exigencia del Carnet o Certificado Digital de Vacunación Covid-19”, situación totalmente “inconstitucional e ilegal”, no se puede permitir que una Organización “Segregue” y nos “Discrimine” a nosotros como “Ciudadanos que rechazamos esta vacuna Covid, por diversos motivos de objeción de conciencia”, Acto discriminatorio que Amenaza y Vulnera nuestros Derechos Fundamentales como Empleados, Colaboradores, Contratistas, Proveedores y Visitantes Particulares.
La Defensoría del Pueblo oficialmente emitio el siguiente concepto jurídico y constitucional, citó: “nadie podrá ser obligado a hacerse un tratamiento en contra de su voluntad y nadie puede supeditar o condicionar la garantía del derecho al trabajo o a la educación el hecho de recibir el biológico, en ninguna empresa se puede exigir el carnet de vacunación para permitir a los trabajadores desarrollar sus labores, en ninguna institución educativa (preescolar, primaria, básica,secundaria,universitaria, de formación para el trabajo y el desarrollo humano), en ninguna clínica, en general nadie que preste un servicio público o garantice un derecho fundamental puede condicionar su satisfacción a la presentación del carnet, el cual está reservado para actividades de ocio, actividades abiertas al público, conciertos, bares y similares”, esto lo que está “Presionando y Forzando una Vacunación” entre la población en general, cuando la Constitución y la misma Ley Colombiana establece que la “Vacunación es Voluntaria”, por lo tanto esta comunicación es «un medio indirecto de inducir la vacunación de forma obligatoria» violentando también derechos humanos, reconocidos por Colombia en Tratados Internacionales […]. [Sic en toda la cita] 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque 30.
Con fundamento en la afirmación anterior el actor solicitó a esta autoridad judicial disponga lo siguiente: (i) ordenar a la Cámara de Comercio de Bogotá abstenerse de solicitar el carné de vacunación; (ii) ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud sancionar a la Cámara de Comercio de Bogotá, y (iii) ordenar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de Salud y Protección Social emitir un pronunciamiento sobre la exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19. 31.
La Cámara de Comercio de Bogotá, a través del informe de 21 de enero de 2022, desmintió la afirmación del actor y puso de manifiesto que dicha entidad no ha publicado ningún comunicado informando que para el ingreso a la entidad se exigiría la presentación del carné de vacunación. Al respecto indicó: […] Según el accionante, la Cámara “informa a los empresarios en general de la exigencia del carnet…”.
Se aclara al Despacho que la Cámara no ha emitido dicha comunicación a los empresarios, ni al público ni a pacientes, y el accionante ni siquiera allega la supuesta comunicación dirigida a los empresarios […]. 32. Asimismo, tampoco existe evidencia en el plenario que respalde la afirmación del accionante relacionada con que la Cámara de Comercio de Bogotá está exigiendo el carné de vacunación contra el Covid-19 como requisito de ingreso a las instalaciones de la entidad. 33.
Así las cosas, y como quiera que no está acreditado que la Cámara de Comercio de Bogotá esté exigiendo el carné de vacunación contra el Covid-19 para ingresar a las instalaciones de esta, la Sala negará la solicitud de amparo respecto de dicha entidad. 34. Por último, la Sala negará las pretensiones relacionadas con que se ordene a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación emitir un pronunciamiento sobre la supuesta exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a la Cámara de Comercio de Bogotá, y también sobre la pretensión relacionada con que se ordene a la Superintendencia Nacional de Salud sancionar al representante legal de la Cámara de Comercio de Bogotá. Lo anterior debido a que en el sub examine no se encuentra acreditado que la Cámara de Comercio de Bogotá esté exigiendo el referido carné de vacunación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de amparo respecto de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante por la expedición del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00592-00 Accionantes: Oscar Fernando Fetecua Rusinque SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo de los derechos fundamentales del accionante, respecto a la vulneración atribuida a la Cámara de Comercio de Bogotá, a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia Nacional de Salud.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: En caso de no ser impugnado REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por todos los integrantes de la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P:(15)