Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - APELACIÓN Radicación: 18001-23-33-000-2015-00105-01 (62848) Demandante: FABIO LOSADA Demandado: UNIVERSIDAD DE LA AMAZONÍA TEMAS: ENTIDADES SUJETAS A RÉGIMEN EXCEPTUADO - Naturaleza de los actos precontractuales expedidos por entidades sometidas al derecho privado como las universidades públicas - En principio no expiden actos administrativos.

Por regla general son actos jurídicos que se rigen por el derecho privado, salvo que la ley disponga lo contrario - Improcedencia de las causales de anulación de los actos administrativos frente a las declaraciones de derecho privado. MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Es adecuado para demandar la responsabilidad precontractual de las entidades sujetas a régimen exceptuado.

BUENA FE EXENTA DE CULPA – Deberes de la Administración en la fase precontractual – La Administración debe respetar las reglas establecidas en la convocatoria. RESPONSABILIDAD POR CULPA IN CONTRAHENDO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN RÉGIMEN EXCEPTUADO - Para que se configure es menester que quien demande acredite que las reglas de la convocatoria fueron desconocidas y que, de haber sido aplicadas de forma adecuada, su ofrecimiento hubiese sido seleccionado.

PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Fueron previstos en el artículo 209 constitucional y son extensibles, incluso, a los contratos suscritos por el Estado regidos por el derecho privado. ERRORES FORMALES DE LA OFERTA – No llevan a su rechazo, en virtud del principio de primacía del derecho sustancial. OBLIGACIÓN DEL IVA – se materializa en la ejecución contractual, en concordancia con el artículo 429 del Estatuto Tributario.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Fabio Losada contra la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Con ocasión de la invitación No. 036 de 2014, el 1 de agosto de 2014 la Universidad de la Amazonía adjudicó a la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, un contrato de suministro.

A juicio del demandante, proponente no adjudicatario, esta decisión fue irregular, dado que, por Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 2 un lado, la propuesta ganadora adicionó injustificadamente una columna discriminando el IVA en el formato anexo 2 y, por otro, incluyó como bienes gravados con ese tributo algunos productos que no eran pasibles de aquel y, a la inversa, estimó que otros estaban exentos a pesar de que sí estaban incluidos dentro de ese gravamen.

El demandante aduce que las anteriores irregularidades llevaban a que el contrato no debió adjudicársele a la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, tras lo cual advierte que el ofrecimiento del señor Álvaro Marles Artunduaga, propietario del establecimiento Negocios Familiares Integrados S.A.S., que ocupó el segundo orden de elegibilidad, incurrió en errores similares, dado que también modificó injustificadamente el formato anexo 2 y fue impreciso frente al IVA de los bienes objeto del suministro, situación que lleva a concluir que el único oferente que satisfizo las exigencias predispuestas por la Universidad de la Amazonía es el aquí demandante y que, por ende, se le debió asignar el contrato.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 11 de febrero de 20151 el señor Fabio Losada presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Universidad de la Amazonía -en adelante la Universidad-, con el fin de que se anulara la “Resolución No. 1839 del 1 de agosto de 2014”, mediante la cual se adjudicó un contrato de suministro a la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria de la Ferretería Gómez, en la invitación a contratar No. 036 de 2014.

Como consecuencia, pidió que se declarara que, en calidad de proponente no adjudicatario, contaba con el mejor ofrecimiento y que se reconociera, a título de restablecimiento del derecho, la utilidad probable de ejecución del contrato por la suma de $501’880.373, debidamente indexada, así como los demás perjuicios que 1 Páginas 113 a 134 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 3 se acrediten en el proceso. Igualmente, solicitó que se condenara en costas a la parte demandada. 1.2. En particular, las pretensiones formuladas fueron las siguientes (se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores): PRIMERO.- Que se declare NULO el Acto Administrativo contenido en la resolución No. 1839 del 01 de agosto de 2014, por medio del cual se ADJUDICA a MARGARITA GOMES FISGATIVA, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.784.394 de Florencia Caquetá y NIT 40.784.394-6, propietaria del establecimiento de comercio FERRETERÍA GÓMEZ F., de la invitación a contratar no. 036 de 2014, donde se INVITA A OFERTAR EL SUMINISTRO DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN Y FERRETERÍA PARA LA UNIVERSIDAD DE LA AMAZONÍA.

SEGUNDO: Producida la nulidad del acto, ORDENAR EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONCULCADO AL SEÑOR FABIO LOSADA PROPIETARIO DE LA COMERCIALIZADORA Y FERRETERÍA FLORENCIA., lo que se hará ordenando el pago de todos los PERJUICIOS MATERIALES. El cual se determinará con la utilidad probable de la ejecución del contrato, tomando el precio unitario ofertado y se le resta el valor del costo, en nuestra condición de potencial cliente de nuestros proveedores, y a los descuentos del IVA, arroja una diferencia que al comparar con el valor ofertado nos define un porcentaje por el ITEM de utilidad esperada, por ello se suma este porcentaje por el total de los ITEM de la oferta y lo dividimos por la cantidad del ITEM de la oferta lo que da un porcentaje indicador promedio de utilidad, que para la presente actuación es de 25,094%, que multiplicado por el presupuesto del contrato es de DOS MIL MILLONES DE PESOS, CON UNA UTILIDAD BRUTA DE QUINIENTOS UN MILLONES, OCHOCIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($501.880.373.oo) M/CTE.

Todas las cantidades objeto de reconocimiento se ordenarán indexar, tomando como base la fecha de adjudicación y la fecha de la respectiva sentencia.

TERCERO: Condenar A LA UNIVERSIDAD DE LA AMAZONÍA SEDE PRINCIPAL FLORENCIA, a pagar a favor del demandante los perjuicios que no habiendo sido pedidos en esta demanda resultaren probados en el curso del proceso.

CUARTO: Ordenar que la sentencia de condena se cumpla conforme lo establecen los artículos 192, 194 y 195 del C. de P.A. y de lo C. Administrativo.

QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada, si se opone. 1.3. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la demandante formuló los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 4 1.3.1. El 25 de junio de 2014, la Universidad publicó la invitación No. 36, para llevar a cabo el procedimiento de selección de “contratación compleja”, para la suscripción de un contrato de “suministro de materiales de construcción y ferretería para la Universidad de La Amazonía”. 1.3.2.

El 8 de julio de 2014 se publicó la adenda aclaratoria 1, mediante la cual se dispuso que las propuestas se presentarían en el “formato no. 2 propuesta técnica, contenida en la invitación 036 de 2014”, que el valor unitario y total presentado incluiría el IVA y que el cemento gris del ítem 36 del formato 2 era “portland tipo 1”. 1.3.3.

El 16 de julio de 2024 los señores: i) Fabio Losada, como propietario de la Ferretería Florencia; ii) Álvaro Marles Artunduaga, como propietario del establecimiento Negocios Familiares Integrados S.A.S.; y iii) Margarita Gómez Fisgativa, como propietaria de la Ferretería Gómez, presentaron ofertas, por las sumas de $5’044.324, $6’697.933 y $4’670.053 respectivamente. 1.3.4.

El 23 de julio de 2014 se profirió el informe de evaluación preliminar de las propuestas, respecto del cual el señor Fabio Losada, en representación de la Ferretería Florencia, formuló observaciones en cuanto a aspectos como la experiencia, las cuales fueron resueltas el 31 de julio de 2014, en el sentido de desestimarlas. 1.3.5. El 4 de agosto de 2014, el señor Fabio Losada presentó recurso de reposición y en subsidio de queja contra la respuesta proferida por la Universidad y el primero de ellos fue resuelto desfavorablemente el 7 de octubre de 2014. 1.3.6.

El 4 de agosto de 2014 se presentaron las objeciones y observaciones al informe de evaluación definitivo y el 22 de agosto siguiente se contestaron por parte de la Universidad. 1.3.7. El contrato fue adjudicado al proponente Ferretería Gómez, de propiedad de la señora Margarita Gómez Fisgativa, cuatro días antes de lo previsto, quien obtuvo 81,05 puntos, quedando en segundo lugar el establecimiento Negocios Familiares Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 5 Integrados S.A.S., con 77,90 puntos y, en tercer lugar, la Ferretería Florencia, con 74,74 puntos. 1.4.

Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora expuso que el Acto No. 1839 del 1 de agosto de 2014 incurrió en múltiples irregularidades que desconocieron los principios generales de la función administrativa, el Estatuto Tributario, el manual de contratación de la entidad demandada y las condiciones generales de participación de la invitación a contratar No. 036 de 2014, puesto que adjudicó el contrato de suministro a un proponente que no cumplía con las exigencias para contratar. 1.4.1.

En ese sentido, adujo que la propuesta ganadora de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria de la Ferretería Gómez, adoleció de sendos errores que debían dar lugar al rechazo de ese ofrecimiento, pues fue presentada sin el cumplimiento de las exigencias predispuestas, dado que: i) por un lado, si bien en la adenda aclaratoria 1 de las condiciones generales de la invitación se dispuso que las propuestas se presentarían en el formato 2 anexo, la proponente ganadora no cumplió con esta exigencia, debido a que, aunque ese documento era inmodificable, le añadió una columna adicional, denominada “IVA”, de modo que no correspondía a ese formato, lo que daba lugar al rechazo del ofrecimiento de conformidad con el numeral 6 del literal K de la invitación a contratar; y ii) por otro lado, el ofrecimiento ganador contravino las exigencias del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1607 de 2012, debido a que: i) el ítem 62 -cuchillas de guadaña- y los ítems 209 y 218 -asfalto-, fueron ofrecidos con un IVA del 16%, desconociendo lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, pues en realidad aquellos estaban exentos del gravamen; y ii) por el contrario, se ofrecieron sin IVA los ítems 103 -palas- y 105 -picas-, a pesar de que estaban gravados con una tarifa del 5%, contrariando el artículo 48 de esa última normativa mencionada.

Como consecuencia, consideró que las anteriores inconsistencias derivaban en el rechazo del ofrecimiento formulado por Margarita Gómez Fisgativa; empero, como se le adjudicó el contrato, el acto que resolvió tal aspecto se obtuvo por medios ilegales, a lo cual sumó que las condiciones que se ofrecieron por aquella fueron artificiales, al punto de que se fijaron plazos de entrega absurdos, en muchos casos de una hora.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 6 1.4.2. Añadió que la propuesta del señor Álvaro Marles Artunduaga, propietario del establecimiento Negocios Familiares Integrados S.A.S., ofrecimiento que quedó en el segundo orden de elegibilidad, también adoleció de múltiples yerros en relación con el formato 2 y los bienes ofrecidos, que derivaban en que la oferta del señor Fabio Losada era la mejor.

Al respecto, arguyó, en primer lugar, que la oferta modificó y alteró en su esencia el formato 2, por cambiar la columna de “V/UNIT” por “Vr. UNITARIO IVA INCLUÍDO” y “TOTAL”, por “Vr. TOTAL INCLUÍDO”, contraviniendo lo estipulado en la adenda aclaratoria 01 de 2014, de suerte que no se presentó según lo allí dispuesto y, de conformidad el literal k) del numeral 16 y el numeral 5 del inciso 2° de las condiciones de participación, ha debido rechazarse.

En segundo lugar, manifestó que el ofrecimiento mencionado también contravino los artículos 38 y 48 de la Ley 1607 de 2012, modificatoria del Estatuto Tributario, pues incluyó los ítems 62 -cuchillas de guadaña-, 87 -ladrillo estriado-, 88 -ladrillo liso-, 89 -ladrillo prensado macizo-, 90 -ladrillo prensado liviano- y 209 y 218 -asfalto- como gravados con IVA cuando estaban exentos, a lo que sumó que se fijaron plazos de entrega de esos bienes que resultaban absurdos, en muchos casos de 58 minutos. 1.4.3.

A partir de lo anterior, concluyó que la expedición de la Resolución 1839 del 1 de agosto de 2014 vulneró la invitación y la adenda aclaratoria 1, que exigían que la propuesta se presentara mediante el formato 2, so pena de rechazo, ya que el proponente ganador no allegó su ofrecimiento según ese documento y, además, erró al determinar el IVA en los productos del suministro, de modo que no debía adjudicársele el contrato. 1.4.4.

Además, señaló que, debido a las irregularidades en la oferta del proponente ganador, la decisión demandada también infringió la invitación No. 36 de 2014 - concretamente el numeral 13 de requisitos y condiciones habilitantes, el numeral 13.1 de certificación del registro único de proponentes y su inciso segundo y el numeral 14 inciso segundo de requisitos de experiencia específica con los códigos UNSPSC-, así como los principios generales de la actividad contractual, aplicables Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 7 a las entidades no sometidas al EGCAP en virtud del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. 1.4.5.

A su vez, manifestó que el comité evaluador incurrió en otros yerros, tales como, interpretar de manera inadecuada la exigencia de requisitos habilitantes y darle un alcance distinto al numeral 14 de las condiciones de participación en cuanto al requisito de experiencia específica, pues dijo que se podía validar ese aspecto con cualquiera de los códigos de los bienes relacionados con el suministro, cuando realmente eran solo los que estaban enlistados en el pliego de condiciones los que debían considerarse. 1.4.6.

Finalmente, argumentó que la demandada vulneró el debido proceso, por no resolver los reparos planteados frente al informe de evaluación preliminar y porque el informe definitivo no pudo ser recurrido, ya que no admitía recursos en contra. 2. Admisión de la demanda, contestación y traslado de excepciones 2.1. El 29 de julio de 20162 el Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda por encontrar reunidos los requisitos de ley, decisión que fue notificada debidamente. 2.2.

El 19 de diciembre de 20163, la Universidad de la Amazonía contestó el escrito inicial y se opuso a sus pretensiones, por considerar que la decisión demandada no incurrió en una falsa motivación por un indebido diligenciamiento del formato 2, imprecisiones frente al IVA e irregularidades en los tiempos de entrega de los bienes y, por ende, se acompasó a los principios de la función administrativa, al manual de contratación de la entidad y a las condiciones generales de participación. 2.2.1.

De manera previa, manifestó que no es cierto que la evaluación de las propuestas se efectuara solo el 23 de julio de 2014, pues, en realidad, se realizó entre el 17 de julio de 2014 y el 23 del mismo mes y año, fecha en la que culminó, a lo cual sumó que tampoco hizo incurrir en error a los oferentes, y se limitó a 2 Páginas 25 a 28 del archivo 17 del índice 24 de SAMAI. 3 Páginas 49 a 67 del archivo 17 del índice 24 de SAMAI.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 8 verificar que la oferta de suministro de bienes de Negocios Familiares Integrados S.A.S. fuera coincidente con los códigos y soportes que acreditaban la disponibilidad de los bienes que necesitaba la Universidad. 2.2.2. Consideró que no hubo irregularidad respecto de los tiempos para el suministro contemplados en las ofertas de la Ferretería Gómez y de Negocios Familiares Integrados S.A.S., debido a que desde las mismas condiciones de participación se tuvo como criterio de calificación el menor interregno para la distribución de los bienes que necesitaba la entidad.

En esa línea, advirtió que los tiempos ofertados eran suficientes para efectuar el suministro de bienes, sin que el demandante haya manifestado, en concreto, cómo ello no era posible. 2.2.3. Por otro lado, argumentó que la propuesta correspondiente a la Ferretería Gómez, de propiedad de la señora Margarita Gómez Fisgativa, cumplió a cabalidad las exigencias de la convocatoria y, por ello, quedó en el primer orden de elegibilidad, toda vez que presentó el ofrecimiento conforme a los anexos y, además, no incurrió en yerros frente al IVA.

En este orden, adujo que la adjudicataria diligenció debidamente el formulario 2, sin que estuviera obligada a mantener inmodificable el documento, so pena de incurrir en un formalismo excesivo, ya que bastaba con que incluyera al menos la información exigida, lo que fue en efecto fue consignado debidamente, a propósito de lo cual precisó que la oferente relacionó y determinó los 219 materiales requeridos, así como su valor unitario.

En cuanto a este punto, enfatizó en que, igualmente, el señor Fabio Losada incluyó en el formato anexo 2 la información del IVA, cuya adición le reprocha a los restantes proponentes, y que, en todo caso, no se trata de un aspecto que cause una variación en la calificación de los ofrecimientos. Además, añadió que, aunque la propuesta ganadora incurrió en imprecisiones frente al IVA, en los términos que lo señaló la demanda, en realidad, “no es cierto que por no aplicarse la tarifa de impuesto sobre las ventas correspondientes se incurra en una modificación o alteración de la esencia de la propuesta económica que implicara rechazarla”, en especial porque el valor unitario ofertado es el que se Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 9 propone teniendo en cuenta costos directos e indirectos y la utilidad esperada, mientras que el valor de los tributos corresponde a un deber que se causa cuando se hace entrega del bien contratado, por lo que de no se incurrió en un yerro que afectara la puntuación de las propuestas.

En todo caso, resaltó que, frente a los bienes que estaban gravados con IVA y se incluyeron como exentos no hubo ningún problema, debido a que “en la invitación en el numeral 5 párrafo 2 y 3 se entendía incluido en el valor total el IVA sin lugar a pago adicional sobre los precios pactados”, lo que llevó a que no hubiera una variación sustancial de la oferta frente a tal aspecto.

Igualmente, precisó que, aunque los yerros formulados por el demandante no se configuraron, de haber existido se trataría solamente de errores o equivocaciones no sustanciales, máxime si se tiene en cuenta que simplemente se añadió un dato al formato anexo 2, aunado a que el artículo 429 del Estatuto Tributario dictamina que el IVA se causa en la fecha en que se emita la factura o documento equivalente y no antes. 2.2.4.

A su turno, en cuanto a la propuesta de Negocios Familiares Integrados S.A.S., oferente que ocupó el segundo orden de elegibilidad, recalcó que no incurrió en yerros en cuanto al formato anexo 2, así como tampoco existió ninguna irregularidad frente a las obligaciones tributarias, dado que aquellas se deben verificar al momento de la expedición de la factura respectiva. 2.2.5.

Finalmente, la Universidad adujo que, dado que en el procedimiento contractual no hubo irregularidades, así como tampoco una indebida calificación de los ofrecimientos presentados, la decisión cuestionada no incurrió en una falsa motivación y, en concordancia con ese razonamiento, tampoco transgredió las normas en que debía fundarse y, en particular, no violó los principios de la función administrativa, el manual de contratación de la entidad, ni tampoco las condiciones generales de participación de la convocatoria. 2.2.6.

En su escrito la entidad demandada formuló las excepciones de: i) presunción de constitucionalidad y legalidad del “Acuerdo No. 12 de 2012” y del acto administrativo demandado, por no haberse desvirtuado con los argumentos del Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 10 demandante, en tanto la invitación 36 de 2014 se llevó a cabo con estricto seguimiento de los mandatos que le resultaban aplicables; ii) pago de lo no debido, toda vez que los valores reclamados no son procedentes, pues el demandante no demostró contar con la mejor oferta, ni desvirtuó la legalidad del acto adjudicatario y; iii) la genérica. 2.3.

El 20 de enero de 20174 la parte actora se opuso a las excepciones formuladas por la Universidad, indicando que, aunque las instituciones de educación superior públicas tengan autonomía en la gestión contractual, ello se encuentra supeditado al debido proceso, la igualdad y los derechos fundamentales. 3. Audiencia inicial El 11 de julio de 20175, el Tribunal Administrativo del Caquetá llevó a cabo la audiencia inicial, en la que no se encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento, ni se encontraron excepciones previas por resolver.

Seguidamente, se fijó el litigio, en el entendido de determinar si el Acto No. 1839 del 1 de agosto de 2014, que adjudicó un contrato de suministro a la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, incurrió en una vulneración de los principios de la función administrativa, del manual de contratación de la entidad y de las condiciones generales de participación, debido a que la adjudicataria no contaba con la mejor oferta y, como consecuencia, si corresponde anular esa decisión. Igualmente, el a quo corrió traslado a las partes con el fin de establecer si existían formulas conciliatorias, tras lo cual concluyó que no existía ánimo para tal efecto.

Posteriormente, se pretermitió la etapa de resolución de medidas cautelares, ante la ausencia de solicitudes en ese sentido. Finalmente, el Tribunal Administrativo del Caquetá decretó como pruebas los documentos aportados por las partes y los testimonios de los señores Edison Ariel 4 Páginas 78 a 81 del archivo 17 del índice 24 de SAMAI. 5 Páginas 94 a 100 del archivo 17 y minutos 1:00 a 40:00 del video obrante en el archivo 20 del índice 24 de SAMAI.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 11 Mejía Vega, Diana Ali García Capdevilla, Leónidas Rico Martínez y Johan Samir Andrade Hinestrosa. 4. Audiencia de pruebas El 21 de noviembre de 20176, el Tribunal Administrativo del Caquetá realizó la audiencia de pruebas, en la cual el señor Fabio Losada desistió de los testimonios de los señores Edison Ariel Mejía Vega, Diana Ali García Capdevilla y Leónidas Rico Martínez.

Seguidamente, se recaudó el testimonio del señor Johan Samir Andrade Hinestrosa. 5. Alegatos de conclusión Una vez finalizada la práctica de pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto por escrito, respectivamente7. 5.1. El señor Fabio Losada alegó de conclusión8 y reiteró los razonamientos presentados en su escrito inicial, entre ellos que las propuestas de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez y el señor Álvaro Marles Artunduaga, propietario del establecimiento Negocios Familiares Integrados S.A.S., adolecieron de yerros tales como la modificación injustificada del anexo 2, que no podía ser alterado, así como imprecisiones en el IVA de los bienes objeto del suministro, lo que debía llevar a que se rechazaran y, en su lugar, se adjudicara el contrato al aquí demandante.

Igualmente, ratificó que se ofrecieron plazos de imposible cumplimiento. 5.2. La Universidad de la Amazonía presentó alegatos de conclusión9 y reiteró la posición presentada en oportunidades procesales precedentes, de defender que el Acto No. 1839 del 1 de agosto de 2014 no adoleció de ninguna irregularidad y que allí se adjudicó el contrato de suministro al mejor oferente.

Reafirmó que: i) las 6 Páginas 105 a 106 del archivo 17 y minutos 1:00 a 1:20:00 del video obrante en el archivo 21 del índice 24 de SAMAI. 7 Página 106 del archivo 17 del índice 24 de SAMAI. 8 Páginas 113 a 124 del archivo 17 del índice 24 de SAMAI. 9 Páginas 125 a 132 del archivo 17 del índice 24 de SAMAI. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 12 modificaciones efectuadas al formato anexo 2 por los proponentes en el primer y segundo orden de elegibilidad no fueron sustanciales, ni tuvieron la vocación de afectar el contenido del documento; ii) aunque las dos primeras mejores ofertas fueron imprecisas a determinar el IVA, se trata de una obligación cuya satisfacción se verifica en la ejecución, de ahí que tal aspecto no incidió en la puntuación de los ofrecimientos; y iii) los tiempos de entrega de los bienes del suministro no fueron irregulares y se ajustaron a lo exigido en la convocatoria de contratación compleja. 5.3.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 6. Sentencia de primera instancia 6.1. Mediante sentencia del 16 de agosto de 201810, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto impugnado no adoleció de ninguna irregularidad, en tanto no se comprobó que la oferta de Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, hubiera incurrido en yerros que incidieran en la puntuación de las propuestas, por lo que, al ser la mejor, se le debía adjudicar el contrato de suministro. 6.2.

Frente al cargo de modificación injustificada del formato anexo 2 por parte de Margarita Gómez Fisgativa, el a quo estimó que, si bien se adicionó una columna de “IVA” en el documento, ello no representó una alteración de su naturaleza o un desconocimiento de las condiciones de participación, no solo porque no se excluyó ninguno de los datos que debían estar en ese anexo, sino porque la adición de datos tributarios no constituyó en un cambio sustancial, ni con aquellos se incurrió en contradicciones respecto de lo ofrecido, de modo que no había lugar a rechazar el ofrecimiento por tal motivo.

Al respecto, el Tribunal Administrativo del Caquetá advirtió que no es posible rechazar las ofertas por aspectos formales o de mero detalle, so pena de incurrir en un formalismo excesivo que puede tornar en nugatorios los derechos de los participantes en los procedimientos contractuales del Estado. 10 Páginas 3 a 28 del archivo 23 del índice 24 de SAMAI.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 13 En ese punto también se precisó que, en todo caso, de haberse omitido incluir los datos del IVA que se adicionaron en el formato anexo 2, ello no habría repercutido en el ofrecimiento, debido a que, de haberse omitido, de todos modos “el valor total necesariamente corresponde al precio del artículo con su respectivo impuesto al valor agregado”, como lo dispuso el numeral 5 de la invitación 36 de 2014. 6.3.

En cuanto al reproche de que la propuesta de Margarita Gómez Fisgativa desconoció los artículos 38 y 48 de la Ley 1607 de 2012, modificatoria del Estatuto Tributario, en relación con los ítems 62 de cuchilla de guadaña, 209 y 218 de asfalto natural, por haber sido incluidos como gravados con IVA pese a que estaban excluidos, a la par de que a los ítems 103 de pala y 105 de pica se los tuvo como exentos, aunque estaban gravados con una tarifa del 5%, el a quo manifestó que tales aspectos no representaron una variación de la oferta económica, debido a que el pago de esos gravámenes corresponde al contratista, como se dispuso en las condiciones de participación, y se concreta a partir de la expedición de la factura por los bienes del suministro, de ahí que no tuvo una incidencia en el estudio de las ofertas.

Así las cosas, consideró que la imprecisión respecto de los ítems mencionados en cuanto al IVA no representa “una variación en la oferta técnica – económica, toda vez que el precio ofertado se mantiene” y es en la ejecución que el agente retenedor verifica qué bienes están exentos y gravados de ese tributo o, en otras palabras, en el precio total ofrecido por los proponentes se entiende incluida la obligación del contratista de pagar el IVA y los demás tributos que se causen, por lo que, al margen de que en la oferta existieran imprecisiones al momento de determinar cuáles productos estaban gravados y cuáles no, ello no tuvo la vocación de variar el valor del ofrecimiento, que sí fue objeto de puntuación. A partir de lo expuesto, concluyó que las imprecisiones sobre los bienes gravados con IVA no daban lugar al rechazo de la propuesta técnico-económica, pues se trató de un “error fáctico de tipo formal que no tiene la connotación de desestimar la propuesta”.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 14 6.4. En virtud de la desestimación de los cargos de la demanda, el Tribunal Administrativo del Caquetá concluyó que el señor Fabio Losada no desvirtuó que la oferta de la señora Margarita Gómez Fisgativa hubiera incurrido en yerros que la descalificaran como la mejor, a lo cual añadió que no había lugar a estudiar el ofrecimiento de Negocios Familiares Integrados S.A.S., pues ello solo habría sido necesario de desvirtuarse que el mejor ofrecimiento debía ser rechazado. 7.

Recurso de apelación 7.1. El 3 de septiembre de 201811, el señor Fabio Losada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 4 de septiembre de 201812 y admitido el 21 de febrero de 201913. En su escrito, el recurrente solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con sustento en que, contrario a lo concluido por el a quo, la propuesta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, ganadora de la convocatoria No. 36 de 2014, sí incurrió en sendos errores que daban lugar al rechazo del ofrecimiento, en particular, porque modificó injustificadamente el anexo 2 y, además, incurrió en imprecisiones respecto de la determinación del IVA de los bienes ofrecidos en suministro. 7.2.

Primero, reprochó que el a quo no hubiera concluido que los errores de la oferta de Margarita Gómez Fisgativa tenían la vocación de llevar al rechazo ese ofrecimiento, ya que, al haberse incluido una columna denominada “IVA” en el formato anexo 2, se contravinieron las condiciones generales de contratación que estipularon que la propuesta técnica se presentaría en ese documento sin lugar a modificarlo o alterarlo en su esencia, por lo que se incurrió en la causal de rechazo del literal k del numeral 16 de las condiciones de participación, según la cual se desestimaría el ofrecimiento cuando no se presente debidamente diligenciada la propuesta técnico económica. 11 Páginas 33 a 36 del archivo 23 del índice 24 de SAMAI. 12 Páginas 38 a 40 del archivo 23 del índice 24 de SAMAI. 13 Páginas 45 a 46 del archivo 23 del índice 24 de SAMAI.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 15 7.3. Segundo, advirtió que el Tribunal Administrativo del Caquetá debió acceder al cargo de que se desconoció el Estatuto Tributario y las condiciones de participación por la imprecisión de la causación del IVA respecto de varios bienes objeto del suministro en la propuesta de Margarita Gómez Fisgativa, por cuanto era una obligación de todos los proponentes determinar cuándo uno de los insumos objeto del suministro estaba gravado con ese tributo o no, máxime si se tiene en cuenta que la entidad convocante exigió que el valor de la propuesta debía cubrir los costos totales, incluyendo el IVA y los demás tributos que se causaran, lo que implica que debía determinar con precisión cuándo procedía el pago de esos gravámenes. 8.

Actuación en segunda instancia 8.1. Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, el 9 de mayo de 201914, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, rindiera concepto. 8.2. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto;

(2) régimen de de la invitación a contratar No. 36 de 2014; (3) procedencia del medio de control; (4) oportunidad de la demanda incoada; (5) legitimación en la causa; (6) problemas jurídicos; (7) hechos probados; (8) solución a los problemas jurídicos; y (9) costas. 1. Jurisdicción y competencia La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, con fundamento en el artículo 10415 del CPACA, vigente a la fecha de 14 Páginas 49 a 50 del archivo 23 del índice 24 de SAMAI. 15 “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 16 presentación de la demanda, pues la decisión No. 1839 del 1 de agosto de 2014, mediante la cual se adjudicó el contrato de suministro, fue adoptada por la Universidad de la Amazonía -en tanto universidad pública16- con ocasión de la invitación a contratar No. 036 de 2014 que adelantó. Igualmente, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, de conformidad con el artículo 15017 y el numeral 3 del artículo 15218 del CPACA, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda, 11 de febrero de 2015, supera los 300 SMLMV19. 2.

Régimen de la invitación a contratar No. 36 de 2014 Antes de continuar con el estudio de los restantes presupuestos procesales, es menester precisar el régimen jurídico de la invitación a contratar No. 36 de 2014 que ocupa la atención de la Sala, comoquiera que, según será materia de posterior análisis, aquel tiene particular incidencia en la naturaleza que ostenta el acto entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”. 16 De conformidad con el Acuerdo 62 del 29 de noviembre de 2002, expedido por la Universidad de la Amazonía, en virtud del cual se determinó que “es una institución estatal de educación superior, del orden nacional, organizada como ente universitario autónomo, de carácter investigativo, docente y de proyección social, con régimen especial, vinculada al Ministerio de Educación Nacional; creada como Regional Florencia, de la Universidad Surcolombiana por la Ley 13 de 1976, transformada por la Ley 60 de 1982 y reconocida institucionalmente como Universidad según Resolución No. 6533 de 1983, expedida por el Ministerio de Educación Nacional”. 17 “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto al que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. 18 Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación […]”. 19 Lo anterior, teniendo en cuenta que en el asunto de conocimiento se formularon pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

La parte demandante estimó una única cuantía en $501’880.373, monto que excedió 300 veces la suma de $644.350 (644.350 x 300 = 193’305.000), que correspondía al salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda -11 de febrero de 2015-. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 17 precontractual objeto de la controversia y, por tanto, en el medio de control adecuado y en la oportunidad para su ejercicio, a la vez que determina la óptica bajo la cual ha de abordarse el análisis sobre el fondo del asunto.

El artículo 69 de la Constitución de 199120 dispone que las universidades están dotadas de autonomía universitaria, lo que implica que pueden darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley; además, establece que las universidades de naturaleza estatal tendrán un régimen especial. En consonancia con lo anterior, el artículo 28 de la Ley 30 de 199321 estipuló que la autonomía universitaria implica el reconocimiento del derecho a darse sus propios estatutos, designar autoridades, establecer sus programas académicos y definir sus labores, así como establecer, arbitrar y aplicar sus recursos, entre otros.

Por su parte, el artículo 57 de la Ley 30 de 199322 prescribió que las universidades estatales se organizarían como entes universitarios autónomos, con un régimen especial y, como consecuencia, contarían con personería jurídica propia, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y un manejo propio del presupuesto.

En virtud de tal mandato, el artículo 9323 de ese estatuto determinó que, salvo las excepciones de ley, los contratos que suscriban las universidades estatales se regirán por las normas de derecho privado y sus efectos 20 “Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. // La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado […]”. 21 “Artículo 28.

La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. 22 “Artículo 57.

Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. // Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden”. 23 “Artículo 93.

Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos. // PARÁGRAFO. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan”.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 18 estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de esos negocios jurídicos. Como se observa, el querer del legislador fue que, dado que las universidades públicas son entidades de naturaleza autónoma, los contratos que suscriban se gobiernan por derecho común y no por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública -EGCAP- y sus reformas, de manera que, como la invitación a contratar No. 36 de 2014 fue llevada a cabo por la Universidad de la Amazonía para el desarrollo de sus actividades y funciones, tal procedimiento contractual se rige por el derecho civil y mercantil.

Ahora bien, tal y como lo ha indicado de tiempo atrás esta Subsección, las consecuencias jurídicas del régimen contractual no se circunscriben únicamente al ámbito de celebración o ejecución del contrato, sino que también concierne a los actos de las partes, encaminados a su formación. De ahí que en casos, como el de las universidades públicas, en los que la Ley excluye la aplicación del EGCAP y remite a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso, dicha regulación no puede limitarse a la fase de ejecución negocial, sino que abarca todo el iter contractual, es decir, las fases precontractual, contractual y postcontractual del negocio jurídico, de tal suerte que en cada uno de aquellos momentos la regla predominante será la autonomía privada y las normas supletivas24.

En estos casos, como la entidad pública no actúa en posición de supremacía de la Administración, sino como un particular, no emite actos administrativos con carácter ejecutivo y ejecutorio. Por tanto, aquellos corresponderán a actos de gestión contractual como expresión de la autonomía privada, con excepción de los casos en los que las disposiciones legales y reglamentarias dispongan lo contrario25.

Descendiendo al caso concreto, se observa que la controversia sometida a juicio gira en torno a la responsabilidad de la Universidad por proferir la decisión mediante la que se adjudicó un contrato de suministro a la señora Margarita Gómez Fisgativa, 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2020.

Radicado 05001233100019960056701 (31628). C.P. Guillermo Sánchez Luque. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de julio de 2018. Rad. 05001233100019970268601 (59530). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas [E]. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 19 propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, en la convocatoria No. 036 de 2014, debido a que, a juicio de la parte actora, la oferta de la proponente ganadora no cumplía con las exigencias, de modo que no era la más favorable para la entidad.

En ese contexto, la convocatoria No. 036 de 2014, así como el denominado “Acto” o “Resolución” No. 1839 del 1 de agosto de 2014 expedido con ocasión de la invitación a presentar ofertas, se rige por las disposiciones de derecho privado en virtud de lo previsto en el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, que excluyó la aplicación de la Ley 80 de 1993 y sus reformas a los contratos que celebren esas entidades, sin distingo de su contenido. 3.

Procedencia del medio de control Comoquiera que la controversia formulada en el asunto sub judice guarda relación con la responsabilidad precontractual de la Universidad al expedir el Acto No. 1839 del 1 de agosto de 2014, dado que su naturaleza es de derecho privado, como se explicó anteriormente, en virtud de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 3 de septiembre de 202026, y de jurisprudencia relacionada que ha considerado que las declaraciones de ese tipo de entidades son actos de gestión y no actos administrativos27, tales declaraciones de voluntad se deben revisar a la luz del medio de control de reparación directa.

Lo anterior, considerando que la decisión de unificación referenciada estableció que, salvo las excepciones de ley, las controversias relativas a actos precontractuales de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción que no correspondan a actos administrativos se tramitarían a través del 26 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Radicado 25000- 23-26-000-2009-00131-01 (42.003). C.P. Alberto Montaña Plata. La postura unificadora ha sido reiterada en otras decisiones como la sentencia del 21 de octubre de 2022, en el expediente con radicado 44001234000020140008301 (68781), con ponencia de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico y en la sentencia de esta Subsección del 11 de octubre de 2023, radicación 54001- 23-31-000-2007-00150-01 (62909), con ponencia del magistrado sustanciador, entre otras. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 18 de diciembre de 2020.

Radicado 68001-23-33-000-2016-01044-01 (64.558). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. En tal decisión se indicó que: “En las decisiones adoptadas por parte de Ecopetrol en la etapa precontractual, como el “acto de asignación del contrato”, no pueden considerarse como actos administrativos, pues dicha entidad los expide en ejercicio de la expresión de la autonomía privada, situación que, ineludiblemente, tiene incidencia en la procedencia del medio de control […] al tratarse de un acto jurídico privado y no de uno administrativo, el despacho concluye que el medio de control procedente era el de reparación directa y no otro”.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 20 medio de control de reparación directa, lo que mutatis mutandis es extensible a los actos de derecho privado de las universidades públicas, que tampoco son actos administrativos. De igual modo, de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia de unificación referida, tratándose de demandas presentadas antes de la notificación de dicha providencia, en las que se debatan controversias relativas a actos precontractuales de conocimiento de esta jurisdicción que no correspondan a actos administrativos y mediante las cuales se hubiere ejercido la acción equivocada, el juez deberá resolver de fondo el caso en el marco del medio de control de reparación directa y de conformidad con el régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.

Así las cosas, dado que el régimen de contratación aplicable a la Universidad es el previsto en las normas civiles y comerciales y que, por tanto, las actuaciones que esta entidad lleva a cabo en la etapa precontractual son expresiones de la autonomía privada que, por ende, son actos de gestión contractual28 que no pueden catalogarse como actos administrativos, salvo que la ley disponga lo contrario, resulta claro que la responsabilidad que en este contexto se pudiere causar es pasible de demandarse a través del medio de control de reparación directa y bajo las reglas de la culpa in contrahendo.

En el contexto descrito, el medio de control procedente frente a la decisión No. 1839 del 1 de agosto de 2014, adoptada por la Universidad, es el previsto en el artículo 28 Sobre el particular, esta Subsección ha resaltado que “La aplicación del derecho privado, en la fase de formación del contrato, implica que la entidad estatal se encontrará en la misma posición que el particular, es decir, que tiene la posibilidad de escoger un contratista mediante un concurso público, sin que ello signifique que emita actos administrativos.

Los actos precontractuales de las entidades de los “regímenes exceptuados”, de la misma forma que los de los particulares, no se catalogan como actos administrativos porque estos se fundan en la posición de supremacía de la administración, por virtud de las competencias que les asigna la ley y que les permiten imponer sus decisiones en contra de la voluntad de los particulares. // Las decisiones que adoptan en la fase previa de formación del contrato, corresponden a actos de gestión contractual, iguales a los que adoptaría un particular, quien por razón de la autonomía privada, define cómo y con quién entablar una relación de naturaleza contractual.

Ello no quiere decir que estén exentas de responsabilidad, pues, como se verá más adelante, la aplicación del principio de buena fe exenta de culpa le impone obligaciones durante la etapa de las negociaciones previas. // Con esta perspectiva, la Sala ha subrayado que las decisiones adoptadas durante la etapa de formación del contrato adoptadas por las entidades sometidas a los “regímenes exceptuados”, son expresiones de la autonomía privada como las que adoptan los particulares durante la fase de negociación y, por lo mismo, no son actos administrativos, salvo aquellos casos en los cuales la ley disponga expresamente lo contrario”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de febrero de 2020, Radicado 31.628. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 21 140 del CPACA29, en virtud del cual todo interesado puede demandar la reparación del daño causado en las acciones u omisiones de los agentes del Estado, o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo su instrucción. A lo anterior se añade que, a pesar de que la parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el referido acto, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, la Sala no tiene impedimento para resolver esta controversia bajo la óptica de la reparación directa, y al amparo de la misma se analizarán las pretensiones de la demanda que versan sobre el acto precontractual de la Universidad, pues el líbelo introductorio se promovió antes de notificada30 la pluricitada sentencia de unificación, lo que, sin lugar a dudas, abre paso al examen del fondo de la controversia, bajo el entendido de que el daño alegado no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje la posición de supremacía de la Administración. Justamente, en la sentencia de unificación se indicó: “Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”31. 4.

Oportunidad del medio de control De acuerdo con lo previsto en el literal i) del numeral 2 del artículo 16432 del CPACA, la parte actora contaba con dos años para demandar el acto de derecho privado, 29 “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. // De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. […]”. 30 La sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 se notificó mediante edicto electrónico el 18 de septiembre de 2020, como obra en el índice 39 del expediente digital en SAMAI. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. No. Interno 42.003. C.P. Alberto Montaña Plata 32 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 22 contados a partir del día siguiente a la fecha en que fue comunicado al destinatario, dado que desde ese momento la relación jurídica que se considera dañosa se consolidó. Dado que la decisión No. 1839 del 1 de agosto de 2014 fue conocida por la parte demandante el 5 de agosto de 201433, aquel podía ejercer el derecho de acción desde el 6 de agosto de 2014 y hasta el 6 de agosto de 2016 y, en la medida en que la demanda se radicó el 11 de febrero de 2015, no hay duda de que fue presentada en término, al margen de que la etapa de conciliación extrajudicial se surtió entre el 1 de diciembre de 2014 y el 9 de febrero de 201534. 5.

Legitimación en la causa El señor Fabio Losada se encuentra legitimado en la causa por activa, debido a que se reputó perjudicado con el Acto No. 1839 del 1 de agosto de 2014 mediante el cual se adjudicó un contrato de suministro a la señora Margarita Gómez Fisgativa, en el procedimiento de contratación compleja No. 036 de 2014, por el hecho de no haber sido el proponente adjudicatario del negocio jurídico pese a manifestar contar con el ofrecimiento más favorable para la entidad.

En el mismo sentido, la Universidad se encuentra legitimada en la causa por pasiva, debido a que llevó a cabo el procedimiento de contratación compleja No. 036 de 2014 y en el marco de aquel profirió el acto que fue impugnado por la parte demandante. 6. Problemas jurídicos De conformidad con los cargos expuestos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala determinar si la Universidad de la Amazonía infringió los principios de la función administrativa, el Estatuto Tributario, el manual de contratación de la entidad y las condiciones de contratación de la invitación a contratar No. 036 de 2014, y con demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […]”. 33 Páginas 10 a 11 del archivo 17 del índice 24 de SAMAI. 34 Páginas 5 a 6 del archivo 13 del índice 24 de SAMAI.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 23 ello, los deberes emanados de la buena fe exenta de culpa por haber adjudicado el contrato de suministro objeto de dicha convocatoria a la señora Margarita Gómez Fisgativa, por cuanto su ofrecimiento añadió una columna no prevista en el formato anexo 2, a través del cual debía formular la propuesta, y por haber incurrido en imprecisiones relativas al IVA aplicable a algunos de los bienes objeto del suministro.

En caso de que lo anterior se resuelva favorablemente al demandante, debe entonces determinarse si la oferta que ocupó el segundo orden de elegibilidad incurrió en una modificación injustificada del formato anexo 2 y en imprecisiones respecto del IVA en cuanto a los bienes ofrecidos para el suministro. Por el contrario, de no prosperar el reproche descrito en el párrafo precedente, la Sala se abstendrá de analizar tal aspecto, debido a que primero se debe desvirtuar que el ofrecimiento ganador no tenía derecho al primer orden de elegibilidad.

Si la respuesta a los anteriores interrogantes es afirmativa, corresponderá a la Sala resolver si la oferta del demandante era la más favorable y si hay lugar a la indemnización de perjuicios solicitada. Conviene advertir que, aunque el señor Fabio Losada formuló reproches en su demanda en torno a supuestas irregularidades en la fase precontractual de la invitación a contratar No. 036 de 2014, así como por los plazos que se fijaron en las propuestas en los dos primeros órdenes de elegibilidad, lo cierto es que el a quo no se refirió a tales aspectos y el apelante tampoco reprochó tal omisión, de ahí que la Sala no se pronunciará sobre tales aspectos, so pena de infringir el principio de congruencia, que enmarca la presente decisión a lo impugnado por el demandante.

Sobre la competencia del ad quem con ocasión del recurso de apelación, cabe resaltar que la Sala Plena de esta Sección, mediante sentencia del 9 de febrero de 201235, unificó su jurisprudencia refiriendo que el mencionado recurso se encuentra sujeto o limitado a los argumentos planteados por el recurrente y que, por tal motivo, toda inconformidad con lo resuelto por el a quo que no se alegue en la alzada, está 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 9 de febrero de 2012, Radicado 50001-23-31-000-1997-06093-01 (21060). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 24 llamada a excluirse del debate de segunda instancia en virtud del principio dispositivo y de congruencia. Así lo refirió esta Sección en aquella oportunidad: “[…] En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”. En esa misma sentencia de unificación, la Sala Plena reiteró que mediante el recurso de apelación se garantiza el derecho de impugnación contra una decisión judicial, y por ende es obligación del recurrente controvertir los argumentos del juez de primera instancia con sus propias consideraciones, en aras de solicitarle al superior que decida sobre el asunto que presenta ante la segunda instancia. A partir de lo indicado, se resolverán únicamente los cargos de apelación formulados por el demandante. 7.

Hechos probados En el marco de lo expuesto, se procederá a establecer cuáles son los hechos probados que resultan relevantes para decidir la controversia sometida a juicio en esta instancia. Para tal efecto, la Sala analizará los documentos aportados al proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 24636 del CGP. 36 “Artículo 246.

Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.

El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 25 7.1. En junio de 201437, la Universidad publicó la invitación No. 36 de 2014 en la “modalidad de selección compleja de mayor cuantía”, con el fin de “invitar a ofertar el suministro de materiales de construcción y ferretería para la Universidad de la Amazonía”.

Entre otros, en el numeral 5 de la invitación se estableció que el presupuesto oficial sería de $2.000’000.000 “incluido el IVA”, así como se dispuso que el valor de la propuesta “deberá cubrir el valor total, incluido el IVA y los demás impuestos, costos y gravámenes a que haya lugar para la suscripción, legalización y ejecución del contrato”.

Seguidamente, se advirtió que “el oferente deberá tener en cuenta que todos los impuestos que hayan de causarse para la celebración y ejecución del contrato son por cuenta del proponente adjudicatario y no dará lugar a ningún pago adicional sobre los precios pactados”. En el numeral 12 de la invitación se dispuso que la oferta debía entregarse “con la propuesta técnico-económica del Formato No. 2” y que no se aceptarían las que presenten tachaduras o enmendaduras, salvo que tengan la aclaración correspondiente, ni aquellas que sean parciales, alternativas o complementarias.

Asimismo, en el numeral 14 se establecieron las distintas metodologías para calificar los ofrecimientos, entre ellas la de media aritmética alta, consistente en “la determinación de la media aritmética entre el valor total sin decimales de la oferta válida más alta y el promedio aritmético de las ofertas válidas [para lo cual se tendría en cuenta la suma total de cada una de ellas] y la asignación de puntos en función de la proximidad de las ofertas a dicha media aritmética”.

Igualmente, en el numeral 15 de la convocatoria se establecieron los factores de evaluación así (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores): FACTOR PUNTAJE Factor económico Se asignarán hasta 60 puntos al proponente que ofrezca la mejor oferta económica. Condiciones económicas adicionales Se le asignarán hasta 20 puntos al proponente que declare el menor precio en 37 Como obra en el documento de páginas 73 a 104 del archivo 13 del índice 24 de SAMAI.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 26 la sumatoria de los siguientes ítems: 36, 84 y 85. Factor técnico Se asignarán hasta 10 puntos al proponente que ofrezca el menor tiempo de entrega de materiales. Apoyo a la industria nacional Se asignarán hasta 10 puntos al proponente que declare el apoyo a la industria nacional.

TOTAL 100 puntos En ese punto se precisó que el factor económico se calcularía con un método aleatorio que podía ser el de la media aritmética, media aritmética alta, media geométrica con presupuesto oficial o menor valor, con base en el “valor total de cada una de las ofertas”. De otro lado, el numeral 16 de las condiciones de contratación estableció las causales de rechazo de las ofertas y, entre otros, dispuso que se procedería de esa manera cuando no se presente debidamente diligenciada la propuesta técnico- económica, es decir, el formato No. 2 -literal k-.

Finalmente, el numeral 17 de la invitación prescribió que el contrato se suscribiría dentro de los 3 días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la adjudicación. 7.2. Junto con la invitación a contratar se adjuntó el formato anexo 2 “propuesta técnico-económica – formulario de especificaciones técnicas y precios unitarios” 38 en el cual se incorporó un cuadro de la siguiente manera (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores): ÍTEM DESCRIPCIÓN UND CANT V/UNIT TOTAL En tales columnas el proponente debía diligenciar cada uno de los productos que ofrecería para el suministro. 7.3.

El 8 de julio de 2014 se publicó la adenda aclaratoria 1, mediante la cual se dispuso que las propuestas se presentarían en el “formato no. 2 propuesta técnica, 38 Páginas 105 a 115 del archivo 13 del índice 24 de SAMAI. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 27 contenida en la invitación 036 de 2014”, que el valor unitario y total presentado incluiría el IVA y que el cemento gris del ítem 36 del formato 2 era “portland tipo 1”39. 7.4.

En virtud del acta de cierre de las invitaciones para contratar del 16 de julio de 201440, los señores: i) Fabio Losada, como propietario de la Ferretería Florencia; ii) Álvaro Marles Artunduaga, como propietario del establecimiento Negocios Familiares Integrados S.A.S. y iii) Margarita Gómez Fisgativa, como propietaria de la Ferretería Gómez, presentaron ofertas oportunamente, por las sumas de $5’044.324, $6’697.933 y $4’670.053 respectivamente. 7.5.

La oferta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez41, fue allegada mediante el formato anexo 2 - además de los demás documentos exigidos- e incluyó los siguientes ítems42 así (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores): ÍTEM DESCRIPCIÓN UND CANT V/UNIT IVA TOTAL 62 Cuchillas de guadaña UND 1 3.016 483 3.499 103 Pala UND 1 7.799 --- 7.799 105 Pica UND 1 13.999 --- 13.999 209 Asfalto natural para sede porvenir y centro M3 1 124.999 20.000 144.999 218 Asfalto natural para sede social y granja santo domingo.

M3 1 129.309 20.690 249.999 7.6. El señor Álvaro Marles Artunduaga, propietario del establecimiento Negocios Familiares Integrados S.A.S., también adjuntó en su oferta el formato anexo 2 e individualizó los ítems del suministro43. 7.7. El 23 de julio de 201444 se profirió el informe de evaluación preliminar, en el cual se verificaron los requisitos habilitantes de los proponentes, la cual fue objeto de observaciones por el señor Fabian Losada45, que se resolvieron 39 Como obra en el documento de la página 122 del archivo 13 del índice 24 de SAMAI. 40 Como obra en el documento de páginas 42 a 43 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI. 41 Como obra en el documento de páginas 150 a 176 del archivo 13 del índice 24 de SAMAI. 42 La proponente incluyó un total de 219 ítems, pero solo se enuncian aquellos relacionados con la controversia. 43 Como obra en el documento de páginas 178 a 224 del archivo 13 y 2 a 42 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI. 44 Como obra en el documento de páginas 44 a 49 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI. 45 Como obra en el documento de páginas 50 a 58 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 28 desfavorablemente por la entidad mediante proveído del 31 de julio de esa anualidad46. 7.8. Posteriormente, la Universidad dictó el informe de evaluación definitivo47, en el que constató todos los elementos de evaluación de las ofertas, las que fueron calificadas según la media aritmética alta y obtuvieron las siguientes calificaciones: i) Fabio Losada, propietario de la Ferretería Florencia, obtuvo 74,74 puntos; ii) Álvaro Marles Artunduaga, como propietario del establecimiento Negocios Familiares Integrados S.A.S., obtuvo 77,90 puntos; y iii) la señora Margarita Gómez Fisgativa, como propietaria de la Ferretería Gómez, obtuvo 81,05 puntos, quedando en el primer orden de elegibilidad, por lo que se recomendó la suscripción del contrato con aquella.

En particular, al aplicar el método de la media aritmética alta, la Universidad calificó las ofertas, teniendo en cuenta el “valor total sin decimales de la oferta más alta” y “el promedio aritmético de las ofertas válidas”, tal y como se dispuso en las condiciones generales de participación de la invitación a contratar No. 036 de 2014. 7.9.

El 4 de agosto de 201448, el señor Fabio Losada formuló observaciones al informe definitivo, en el que advirtió los mismos reproches que luego se presentaron en la demanda en el presente asunto respecto de las ofertas en primer y segundo orden de elegibilidad, los cuales fueron desestimados desfavorablemente mediante respuesta de la Universidad del 22 de agosto siguiente49. 7.10.

En la misma fecha, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra “la contestación que realizó la universidad, en aras de las observaciones que realicé, al informe de evaluación preliminar de la invitación 036 de 2014 presentado a la misma el día 30 de julio de 2014”50, el cual fue desestimado por la Universidad el 7 de octubre de 201451. 46 Como obra en el documento de páginas 59 a 61 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI. 47 Como obra en el documento de páginas 62 a 69 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI. 48 Como obra en el documento de páginas 70 a 85 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI. 49 Como obra en el documento de páginas 97 a 100 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI. 50 Como obra en el documento de páginas 86 a 96 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI. 51 Como obra en el documento de páginas 101 a 103 del archivo 15 del índice 24 de SAMAI.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 29 7.11. El 1 de agosto de 201452, la Universidad de la Amazonía profirió la decisión, que denominó Resolución No.1839, en la que “se adjudica el contrato de suministro de materiales de construcción y ferretería” a la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento de comercio Ferretería Gómez, por la suma de $2.000’000.000, por haber obtenido el mejor puntaje, según los criterios de evaluación determinados en la invitación No. 036 de 2014. 8.

Solución a los problemas jurídicos 8.1. El acto adjudicatario demandado no incurrió en una infracción de las normas en que debía fundarse, ni en una transgresión de la buena fe por adjudicar un contrato de suministro a la señora Margarita Gómez Fisgativa En el presente asunto se tiene que el señor Fabio Losada consideró que la decisión del 1 de agosto de 2014, mediante la cual la Universidad adjudicó un contrato de suministro a la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento de comercio Ferretería Gómez, desconoció los principios de la función administrativa, el Estatuto Tributario, el manual de contratación de la entidad y la invitación a contratar No. 036 de 2014, toda vez que, en su criterio, el ofrecimiento de la proponente ganadora no fue el mejor, debido a que modificó injustificadamente el formato anexo 2 e incurrió en imprecisiones frente al IVA de los bienes ofrecidos.

El a quo desestimó los anteriores reproches, con sustento en que la adición de una columna de IVA al formato anexo 2 por la proponente ganadora no tenía una incidencia negativa en ese documento, en tanto lo relevante era que no se suprimiera la información de obligatorio diligenciamiento. Igualmente, sostuvo que aunque en efecto se incurrió en imprecisiones frente a los bienes gravados y exentos del IVA, lo cierto es que ello no incidió en la calificación del ofrecimiento, ya que el factor a tener en cuenta era el valor total ofrecido.

El apelante reiteró en su impugnación que los errores mencionados eran sustanciales e incidieron desfavorablemente en la propuesta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento de comercio Ferretería Gómez, 52 Como obra en el documento de páginas 7 a 9 del archivo 13 del índice 24 de SAMAI. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 30 por lo que debían llevar a su rechazo y no a la adjudicación del contrato de suministro en su favor.

Como quedó visto, los actos precontractuales proferidos por las universidades públicas se sujetan a las reglas del derecho privado, de tal suerte que el análisis del caso que ocupa la atención de la Sala no tendrá como referente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino las disposiciones civiles y comerciales en el contexto de la responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo53, así como los mandatos del manual de contratación de la entidad.

En este sentido, según el artículo 863 del Código de Comercio54 las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. Por tanto, para que se configure la responsabilidad precontractual del Estado, es menester que concurran los presupuestos aludidos, es decir, la actuación contraria a la buena fe y la culpa.

Al respecto, conviene señalar que a partir de lo expresamente consagrado en los artículos 1603 del Código Civil55 y 871 del Código de Comercio56, a lo largo del iter contractual los intervinientes deben obrar de conformidad con los postulados de la buena fe, la cual “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato”57.

Así, según ha tenido la oportunidad de precisar esta Sección58, en la 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Radicado 25000232600020110020302 (51962). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 54 “Artículo 863. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. 55 “Artículo 1603.

Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. 56 “Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 57 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Radicado 25000232600019980032401 (22043). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 58 Consejo de Estado. Sección Tercera: i) Sala Plena. Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. Radicado 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003). C.P. Alberto Montaña Plata y ii) Subsección C. Sentencias del 28 de febrero de 2020.

Radicado 05001233100019960056701 (31628). C.P. Guillermo Sánchez Luque y del 22 de noviembre de 2021. Radicado 25000232600020110020302 (51962). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 31 etapa precontractual o de formación del negocio jurídico la buena fe impone el respeto, entre otros, a los deberes de información, veracidad, lealtad y corrección. En consonancia con lo anterior, el Acuerdo No. 12 del 14 de noviembre de 2012, contentivo del manual de contratación de la Universidad, aplicable en la medida en que los numerales 3 y 13 de las condiciones generales de participación59 previeron que aquellas también estarían conformadas por ese primer documento, estableció que la actividad contractual de la entidad se regiría por los mandatos de la buena fe, el debido proceso, la igualdad y la imparcialidad, entre otros.

A su vez, se dispuso que los procedimientos de selección se someterían a la igualdad de oportunidades, la libre concurrencia, la proporcionalidad y la selección objetiva60. Los mandatos allí contenidos debían cumplirse a cabalidad por los proponentes en la invitación a contratar No. 036 de 2014, pues al hacer parte de las condiciones generales de participación aceptadas por aquellos al presentar sus ofrecimientos, constituyeron parte de las reglas de juego del procedimiento de selección. De otro lado, la Sala precisa que, frente a los principios de la función administrativa del artículo 209 de la Constitución de 199161, en virtud de los cuales aquella estará al servicio de los intereses generales y se desarrolla con sustento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, no se hizo una distinción a efectos de aplicarlos solo a los contratos sometidos al EGCAP, sino que son extensibles a toda la contratación de las entidades estatales, sin perjuicio de que se rijan por el derecho civil y mercantil, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado62, lo que deriva en que 59 Páginas 75 y 83 del archivo 13 del índice 24 de SAMAI. 60 Como obra en el documento de páginas 9 a 56 del archivo 13 del índice 24 de SAMAI. 61 “Artículo 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 62 Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023. Radicado 76001-23-31-000-2012-00560-01. C.P. María Adriana Marín, ii) Subsección B. Auto del 11 de diciembre de 2023.

Radicado 25000-23-36-000-2013-00671-02. C.P. Fredy Hernando Ibarra Martínez y iii) Subsección C. Auto del 0 de octubre de 2023. Radicado 13001-23-33-000-2016- 00721-01. C.P. Nicolás Yepes Corrales. Igualmente, en la precitada sentencia de unificación sobre los actos de derecho privado, también se advirtió que ello no impedía la aplicación de los principios Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 32 en el sub lite también debían tenerse en cuenta en el asunto objeto de la controversia.

En ese contexto, la Sala advierte que el señor Fabio Losada no desvirtuó que la oferta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, hubiera sido la mejor y, por ende, no se encontró una transgresión de las normas invocadas, ni de la buena fe, debido a que la modificación al formato anexo 2 no representó un ajuste sustancial que llevara al rechazo de la oferta y, de otro lado, si bien frente a algunos ítems de los bienes ofrecidos se incurrió en imprecisiones frente al IVA, ello no se trató de un aspecto que incidiera en la puntuación de los ofrecimientos, por lo que no tuvo la vocación de variar el orden de elegibilidad. 8.1.1.

Frente al reproche sobre la modificación del formato anexo 2 por la proponente ganadora, en los hechos probados se evidencia que, en efecto, en las condiciones generales de participación se estableció que en ese primer documento se diligenciarían los bienes ofertados para el suministro, y se dispuso un cuadro para tal efecto, con las columnas de ítem, descripción, unidad, cantidad, valor unitario y total.

Igualmente, se acreditó que en la oferta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, se diligenciaron a plenitud las columnas referenciadas anteriormente y, a su vez, se añadió una denominada “IVA”, donde se incluyó el monto que asumiría el contratista en el caso de los bienes gravados con ese tributo y, por otro lado, se adicionaron líneas frente a aquellos que se consideraron exentos.

En ese orden, si bien es cierto que el modelo del formato anexo 2 previsto por la Universidad no incluyó una columna en la que se consignara el IVA, con la adición de tal información no se varió el ofrecimiento de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, debido a que la proponente diligenció a cabalidad las columnas indicadas por la entidad contratante de la función administrativa.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. Radicado 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003). C.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 33 como obligatorias para valorar el ofrecimiento y solo se limitó a adicionar una información que consideró relevante, vale decir, la discriminación del IVA de los bienes a suministrar, lo cual no estaba expresamente prohibido en la invitación a contratar, que en ningún momento impedía añadir o aportar todos los demás datos que fueran necesarios para comparar las propuestas y garantizar así una selección objetiva, como lo dictaminó el manual de contratación de la entidad.

Una interpretación opuesta, como la que esgrime el señor Fabio Losada, en el sentido de afirmar que la incorporación del dato del IVA en el formato anexo 2 representó una alteración sustancial del documento y que, por ende, el ofrecimiento debía ser rechazado por esa razón, implicaría petrificar la forma en que los proponentes formulan sus propuestas, en desconocimiento de principios como el de libre concurrencia del manual de contratación de la entidad, en virtud del cual los participantes de los procedimientos de selección de la Universidad podrán acudir sin restricciones distintas a las exigencias de la contratante para suscribir el negocio jurídico objeto de la convocatoria, máxime si se tiene en cuenta que en la invitación a contratar No. 036 de 2014 en ningún momento se proscribió el aporte de datos adicionales a los solicitados.

Ahora bien, aunque en el numeral 12 de las condiciones de participación se estipuló que la oferta debía entregarse con la propuesta técnico económica del formato anexo 2 y que no se aceptarían enmendaduras o tachaduras, ni propuestas parciales o alternativas, así como en el literal k) del numeral 16 se dispuso que se rechazaría el ofrecimiento que no diligenciara debidamente ese documento, una interpretación sistemática de ambas cláusulas evidencia que mientras las columnas de aquel estuvieran debidamente diligenciadas se entendería allegado adecuadamente, por lo que solo procedería descartar aquel ofrecimiento que no hubiera procedido de ese modo, mas no el que hubiera incluido información adicional, aspecto que, una vez más, no fue previsto como una circunstancia que perjudicara las ofertas.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que el principio de prevalencia del derecho sustancial del artículo 228 de la Constitución de 1991 es extensible a la gestión administrativa -que no solo la judicial- y, por ende, a los contratos suscritos por el Estado y sus procedimientos, lo que implica que “si en ese Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 34 campo se presenta alguna colisión entre aspectos o regulaciones de índole objetiva para con el derecho sustancial, éste está llamado a prevalecer”63.

Lo anterior, porque si la administración incurriera en excesivos formalismos, estaría contrariando principios como el debido proceso y la eficacia de su actividad, que propende por hacer efectivos los derechos de los individuos, y no por establecer barreras que impidan tal propósito. Ahora bien, lo anterior tampoco puede llevar a que la administración desconozca los procedimientos a su cargo según la ley, sino que, al llevarlos a cabo, debe armonizar su consecución con los fines a su cargo y con los derechos de los administrados, como se predica del artículo 1 del CPACA, que dispuso esa normativa con el propósito de “proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares”, mandato que es expresión de todo lo expuesto.

Entonces, aclarado que la administración no puede excederse con un formalismo excesivo en su actuar, lo que incluye la gestión contractual, incluso en los negocios jurídicos sometidos totalmente al derecho privado, no era posible que la Universidad desconociera la oferta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, por el hecho de haber adicionado una columna de datos al formato anexo 2, cuando los demás datos que eran requeridos fueron aportados, ya que un actuar de esa naturaleza llevaría a un formalismo excesivo que haría nugatorio el derecho a la libre concurrencia de que fue objeto esa proponente.

En ese orden de ideas, no le asiste razón al apelante en considerar que la oferta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, en el primer orden de elegibilidad en la invitación a contratar No. 036 de 2014, debía ser rechazada por haber adicionado una columna denominada IVA al 63 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de agosto de 2007.

Radicado 850012331000030901 (15.324). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 35 formato anexo 2, pues con tal proceder no se pretermitió la inclusión de los datos que en ese documento exigía la entidad contratante. 8.1.2. En cuanto al reproche de que la oferta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, incurrió en imprecisiones en cuanto a los bienes ofertados en suministro que estaban gravados con IVA y los que no, se encuentra acreditado que, en el multicitado formato anexo 2 por ella aportado indicó que los ítems 62 de cuchillas de guadaña, 209 y 218 de asfalto natural estaban gravados con IVA y, a la inversa, argumentó que los ítems 103 de pala y 105 de pica estaban exentos de ese tributo.

El artículo 38 de la Ley 1607 de 201264, modificatoria del Estatuto Tributario -Decreto 624 de 1989- estipuló que, entre otros, el IVA no se causaría frente a bienes como cuchillas y hojas cortantes y el asfalto y, a su vez, el artículo 4865 de esa misma norma prescribió que estarían gravados con una tarifa de IVA del 5% las palas y picas.

De ese modo, es cierto que la oferta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, incurrió en una imprecisión en el formato anexo 2 respecto de los ítems mencionados anteriormente, pues los 62, 209 y 218 estaban exentos de IVA y, en esa línea, los 103 y 105 estaban gravados con un porcentaje del 5% de la base gravable.

No obstante lo anterior, la irregularidad puesta de presente no tuvo la vocación de perjudicar la calificación de la oferente ganadora, ya que, como se explicó anteriormente, la columna de IVA incorporada por aquella al formato anexo 2 fue adicional a los datos obligatorios que requería la entidad y, en lo que concierne a 64 “Artículo 38.

Modifíquese el artículo 424 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria andina vigente: […] 82.08.40.00.00 Cuchillas y hojas cortantes, para máquinas agrícolas, hortícolas o forestales […] Adicionalmente se considerarán excluidos los siguientes bienes: […] 12.

El asfalto […]”. 65 “Artículo 48. Modifíquese el artículo 468-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: Artículo 468- 1. Bienes gravados con la tarifa del cinco por ciento (5%). A partir del 1o de enero de 2013, los siguientes bienes quedan gravados con la tarifa del cinco por ciento (5%): […] 82.01 Layas, palas, azadas, picos, binaderas, horcas de labranza, rastrillos y raederas; hachas, hocinos y herramientas similares con filo; tijeras de podar de cualquier tipo; hoces y guadañas, cuchillos para heno o para paja, cizallas para setos, cuñas y demás […]”.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 36 ese tributo, el numeral 5 de las condiciones de participación se restringió a señalar que el presupuesto oficial incluiría el IVA, obligación que le correspondía asumir el futuro contratista, a la par de lo previsto en la adenda aclaratoria 1, donde se advirtió que el IVA estaría incluido en el valor unitario y total presentado.

En efecto, de la lectura de los anteriores mandatos de la convocatoria de contratación compleja se desprende que el IVA estaría incluido en el precio total ofrecido y se trataba de una obligación que debía asumir el contratista, una vez suscrito el negocio jurídico, de modo que, al margen de que se incurriera en una imprecisión frente a la descripción de los bienes gravados y exentos, lo cierto es que en el valor total ofertado se debía entender que estaba cubierto el costo de ese tributo, sin lugar a que por asumirlo posteriormente se incurriera en una mayor onerosidad.

Adicional a lo expuesto, se resalta que en el numeral 15 de las condiciones de contratación se estableció que la evaluación de las ofertas se haría considerando su valor total y, aunque en la adenda aclaratoria 1 se dictaminó que las propuestas debían incluir el IVA en el valor unitario y total, ello tuvo por fin aclarar que, dentro del valor ofrecido por cada proponente, estaría cubierto el IVA que debía pagar el futuro contratista, por lo que, así se individualizara erradamente que algunos de los bienes del suministro estaban gravados, mientras que otros exentos, lo cierto es que es una obligación que se debía asumir en su totalidad por el contratista y ello no variaba el precio total del ofrecimiento.

En efecto, al aplicar la metodología de la media aritmética alta para evaluar económicamente los ofrecimientos, la Universidad tuvo en cuenta el valor total ofertado frente a cada uno de ellos, lo que, con mayor razón, confirma que, el hecho de que la proponente ganadora hubiera precisado los casos en que algunos bienes estaban gravados o exentos del IVA, no implicó la inclusión de un dato que tuviera una incidencia en la calificación de las propuestas y, por ende, las equivocaciones al respecto no daban lugar a su rechazo.

Así las cosas, como las imprecisiones sobre el IVA no tuvieron la vocación de alterar el precio total ofertado, es claro que, al ser solo el valor global del ofrecimiento pasible de calificación, la anterior irregularidad no podía llevar al rechazo del Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 37 ofrecimiento de la proponente ganadora, en especial porque tal aspecto no fue incluido dentro de las causales de rechazo descritas anteriormente, en las que bastaba señalar esa suma y los bienes que se suministrarían a la Universidad.

Igualmente, la Sala destaca que, en virtud del artículo 429 del Estatuto Tributario, el IVA se causa en las ventas -como lo es un suministro, donde se enajena un bien sucesivamente- “en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente y a falta de éstos, en el momento de la entrega, aunque se haya pactado reserva de dominio, pacto de retroventa o condición resolutoria”, circunstancia que pone de presente que tal aspecto corresponde a una obligación contractual a cargo del contratista en la invitación a contratar No. 036 de 2014 que correspondía efectuarse en la ejecución, pues en el procedimiento de selección solo se indicó que ese gravamen sería asumido totalmente por aquel y no por la entidad contratante.

Lo anterior es coincidente con el testimonio del señor Johan Samir Andrade Hinestrosa, quien participó en la evaluación de las ofertas66, en el sentido de que señaló que todos los ofrecimientos se evaluaron en cuanto al precio total y, en lo concerniente al IVA, la entidad se limitó a asumir que se trataría de un gravamen que asumiría el contratista adjudicatario en la fase de ejecución y que se encontraba cubierto por el valor global ofertado.

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a concluir que la oferta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, no adoleció de una irregularidad respecto de la identificación del IVA de los bienes ofrecidos para el suministro que llevara al rechazo de su propuesta o siquiera a una reducción del puntaje, ya que se trató de un aspecto que no incidió en la variación del precio total, ni que fue previsto como aspecto de calificación, por lo que haber 66 El artículo 211 del Código General del Proceso establece: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

En este caso particular hay que señalar el testimonio del señor Johan Samir Andrade Hinestrosa no fue tachado, a pesar de la relación de dependencia con la parte actora. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016. Radicado 41001233100019990098701 (36932). C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 38 procedido de la forma en que lo pretendía el señor Fabio Losada habría implicado descalificar a la proponente en primer orden de elegibilidad sin sustento en las condiciones de participación. 8.1.3.

En virtud de todo lo expuesto, no cabe duda de que el Acto No. 1839 del 1 de agosto de 2014 no infringió los principios de la función administrativa, el Estatuto Tributario, el manual de contratación de la entidad y la invitación a contratar No. 036 de 2014, debido a que otorgó el contrato de suministro objeto de esa convocatoria a la proponente que obtuvo la mejor calificación, sin que fuera dable rechazar su oferta por haber añadido una columna al formato anexo 2, so pena de incurrir en un formalismo excesivo, o por cometer una imprecisión frente al IVA de los productos del suministro, cuando ese aspecto no fue objeto de puntuación en el procedimiento de selección. De ese modo, no se avizora una vulneración de mandatos como la moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, derivados de la Constitución de 1991 y el manual de contratación de la entidad, lo que redunda en que no se desconoció la buena fe y, por el contrario, se encuentra acreditado que la entidad obró en virtud de esa premisa y por ello se atuvo a las condiciones prestablecidas del procedimiento de contratación compleja.

Así, no se dan los supuestos para la procedencia de la culpa in contrahendo, expuestos en precedencia. 8.2. Improcedencia del estudio de la oferta del señor Álvaro Marles Artunduaga por no haberse acreditado que la más favorable no era la mejor y de los perjuicios solicitados En el caso concreto, el señor Fabian Losada manifestó que, en caso de que prosperara el reproche de que la oferta de la señora Margarita Gómez Fisgativa, propietaria del establecimiento Ferretería Gómez, ganadora de la invitación a contratar No. 036 de 2014, no era la más favorable, se debía pasar a estudiar la del señor Álvaro Marles Artunduaga, como propietario del establecimiento Negocios Familiares Integrados S.A.S., quien obtuvo el segundo orden de elegibilidad, frente a la cual el actor formuló distintos reproches.

Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 39 8.2.1. El a quo estimó que no había lugar a analizar el ofrecimiento en el segundo lugar, debido a que, para proceder de ese modo, era necesario haber desvirtuado que el ganador no era el mejor, lo que no sucedió. Frente a ello, el apelante estimó que, como el ofrecimiento de la señora Margarita Gómez Fisgativa no fue el más favorable para la aquí demandada se debió acceder a todas las pretensiones de la demanda, lo que en principio llevaría a acceder al estudio de la propuesta del señor Álvaro Marles Artunduaga, si no fuera porque en esta instancia tampoco se desvirtuó que el ofrecimiento ganador fuera el más ventajoso, de modo que se descarta la posibilidad de analizar tal aspecto, pues, entre otros, sería inane proceder de ese modo si ello no lleva a establecer el oferente ganador -que no varió en el análisis de segunda instancia-. 8.2.2.

Lo propio sucede con la pretensión de indemnización de perjuicios, cuyo análisis habría procedido de haber prosperado las pretensiones principales, lo que no sucedió, de ahí que no haya lugar a verificar su causación en el sub lite. 8.2.3. Como consecuencia de todo lo expuesto, el Acto No. 1839 del 1 de agosto de 2014 se ajustó a la normativa que le era aplicable y, por ende, no hay lugar a dejarlo sin efectos, por lo que se confirmará la decisión apelada, que negó las pretensiones de la demanda. 9.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 40 […] 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Bajo este entendido, se condenará en costas a la parte demandante, quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que su impugnación no prosperó, y su liquidación la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las costas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En el sub lite se causaron agencias en derecho en segunda instancia, pues la Universidad actuó con apoderado en esa etapa, pese a no haber presentado alegatos de conclusión, motivo por el cual la Sala las determinará, con base en lo dispuesto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio 200367, según el cual, en los procesos contencioso administrativos, en segunda instancia, cuando el asunto tenga cuantía, serán de hasta el 5% del valor de las pretensiones.

En ese orden, la Sala fijará las agencias en derecho en segunda instancia en el 1% de $501’880.373, correspondiente a la suma de $5’018.804 a la fecha de ejecutoria de esta providencia, en favor de la Universidad de la Amazonía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 67 Aplicable al caso concreto, considerando que la demanda se presentó el 11 de febrero de 2015, cuando se encontraba vigente tal normativa.

“Artículo 6°. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: […] III contencioso administrativo […] 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: hasta siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Con cuantía: hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Radicado: 180012333000201500105-01 (62848) Demandante: Fabio Losada 41

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia al señor Fabio Losada. Para el efecto, se fijan las agencias en derecho en $5’018.804 a la fecha de ejecutoria de esta providencia, en favor de la Universidad de la Amazonía. Las costas se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado VF