Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Demandante: Lelio Vásquez Rocha Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje - Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Causal quinta del artículo 250 del CPACA.

Improcedencia para discutir errores por aplicación normativa y para reabrir el debate que originó el proceso. Pronunciamiento sobre pretensiones subsidiarias. DECLARA INFUNDADO. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión que interpuso1 el señor Lelio Vásquez Rocha contra la sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander2, para lo cual invocó la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SENA, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme la Ley 33 de 1985, o, en su defecto, el pago de la diferencia debido a la compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) bajo el Decreto 758 de 1990.

Que el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga negó las pretensiones mediante sentencia del 22 de marzo de 2018, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la providencia del 29 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander 1 La presentación del recurso se efectuó el 16 de noviembre de 2021, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el índice 00001 de SAMAI. 2 Decisión que confirmó la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018, por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga que negó a las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 confirmó la decisión de primera instancia al considerar que no era procedente la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores devengados durante dicho periodo, ni el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del SENA.

Para sustentar su decisión, el Tribunal expuso los siguientes argumentos: Que, contrario a lo manifestado por la parte recurrente, los empleados del SENA no gozan de un régimen especial de pensiones, en especial del consagrado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970 y, por lo tanto están sometidos al régimen previsto para los servidores públicos, esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; sin perjuicio de los beneficios convencionales que se hayan pactado entre las partes, aspecto que destacó no fue objeto de controversia.

Acogió los lineamientos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que estableció que el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hace parte del régimen de transición, y, por tanto, son los parámetros contenidos en esa norma los que deben observarse para determinar el monto pensional y solo pueden tenerse como factores de liquidación aquellos que hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Consideró que al haberse reconocido por el ISS la pensión de jubilación bajo el Decreto 758 de 1990, con el 87% por haber acreditado 1231 semanas cotizadas, le resultaba más favorable al actor que el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 que prevé una tasa del 75%, pero en cuanto al periodo de liquidación no resultaba aplicable el promedio de lo devengado en el último año de servicios porque el periodo de liquidación de su IBL corresponde al «promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior».

En lo relativo a la inclusión de todos los factores devengados encontró que no resultaba procedente la inclusión de todos ellos, en tanto, ninguno de ellos estaba enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Que no procedía la condena en costas, dado que la negativa de las pretensiones tuvo lugar como consecuencia de un cambio jurisprudencial.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El señor Leilo Vásquez Rocha, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, interpuso recurso extraordinario de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal 5.° de la citada legislación. Para sustentar el recurso presentó los siguientes argumentos: Que es manifiestamente inconstitucional e ilegal la exclusión de los factores salariales unificados mediante la sentencia del 4 de agosto de 2010, ratificada en la Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sentencia del 15 de febrero de 2016, con base en la sentencia del 28 de agosto de 2019 (sic).

Que la sentencia de unificación de 2019 (sic) hace referencia a la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, la cual basó su aplicación e interpretación de la ley ordinaria en una reclamación viciada de nulidad, cuando correspondía a la jurisdicción administrativa y no a la jurisdicción ordinaria laboral. Afirma que el Tribunal violó el artículo 53 de la Constitución, que consagra el principio de favorabilidad y el principio de inescindibilidad normativa, ya que el régimen de transición de los servidores públicos cuenta con las exigencias necesarias para el reconocimiento y pago correcto de la pensión, como lo son el tiempo, la edad y el monto, establecidos en la Ley 33 de 1985 y demás normas complementarias.

Expresó que se vulneran los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica de los actos administrativos expedidos y debidamente ejecutoriados, así como el artículo 48 de la Constitución, que consagra el derecho a la seguridad social. Cuestionó que, pese a haber adquirido su estatus pensional en 2004, se le aplique retroactivamente una sentencia de unificación posterior —28 de agosto de 2018—, en contravía del principio de irretroactividad de la ley y del artículo 29 de la Constitución, aplicación esta que también vulnera el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece la obligación de garantizar el desarrollo progresivo de los derechos sociales.

Que existe nulidad en la decisión que puso fin a la instancia ordinaria, ya que se viola la Ley 33 de 1985, el Decreto 2462 de 1970, la Ley 119 de 1994, el Decreto 1045 de 1978, y las disposiciones del régimen de transición consagradas en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 13, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución. Que es obligación del juzgador garantizar la correcta aplicación de las normas respecto a los derechos adquiridos, ya que el mismo artículo 29 de la Constitución establece que «es nula de pleno derecho la prueba obtenida por violación al debido proceso».

Sostuvo que la sentencia se basó en un supuesto porcentaje superior al 85 % para negar la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias. En su criterio, al haber acreditado 34 años, 2 meses y 13 de servicio y contar con 60 años, le resulta aplicable el Decreto 758 de 1990, por lo que su mesada pensional debía calcularse conforme a una tasa de reemplazo del 90 %, debidamente indexada y reconocida en su integridad.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Contestación al recurso extraordinario de revisión El SENA3 argumentó que el recurrente no fue claro en la demostración de la vulneración del debido proceso que invoca, y consecuentemente tampoco pudo demostrar cómo se materializó la causal de nulidad que alega, teniendo en cuenta que, el fallo objeto de revisión fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuya aplicación resultaba obligatoria.

Por su parte, COLPENSIONES4 guardó silencio. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si procede la revisión de la sentencia emitida el 29 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander considerando la causal invocada por el recurrente.

Para ello, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causal de revisión invocada, y iii) Caso concreto. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada5.

En términos de artículo 248 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos». El objetivo principal de esta vía extraordinaria es invalidar los efectos legales de una sentencia ya ejecutoriada6.

De acuerdo con las causales establecidas en el artículo 250 del CPACA, busca restaurar el principio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales cuando se constate que la decisión estuvo afectada por alguno de los siguientes eventos: 3 La entidad fue notificada personalmente del auto admisorio de la demanda mediante mensaje de datos enviado el 8 de julio de 2022 (Cfr. 00021 de SAMAI) y radicó el escrito de contestación el 26 de julio de 2022 (Cfr. índice 00027 de SAMAI). 4 Cfr. 00021 de SAMAI. 5 El artículo 248 del CPACA señala: «El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos». 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de marzo de 2018. Exp. 11001-03-25-000-2014-00862-00 (2668-2014). C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 i) Aparición de circunstancias desconocidas al momento de dictar el fallo, las cuales, de haber sido conocidas, habrían llevado a una sentencia diferente7. ii) Descubrimiento de hechos delictivos o fraudulentos que fueron determinantes en la adopción de la sentencia que se pretende anular8. iii) Existencia de nulidades originadas en la sentencia que puso fin al proceso y que no podían ser objeto de recurso de apelación. iv) Contradicciones de la sentencia con otra anterior que constituya cosa juzgada9.

Si bien la revisión constituye un mecanismo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, es una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilite una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes o para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por la recurrente se encuentre debidamente acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación este mecanismo extraordinario procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley10.

Causal quinta de revisión El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]». De allí que, para que resulte procedente la causal en mención, debe existir una sentencia ejecutoriada que ponga fin al proceso.

Además, contra esta decisión no puede proceder recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia. Es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, procedería su saneamiento.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad 7 Como la aparición de documentos esenciales que no pudieron ser aportados por fuerza mayor o caso fortuito, la existencia de un tercero con mejor derecho que el beneficiado con la sentencia cuestionada o la desaparición, al momento del reconocimiento, de las razones que justificaban que se hubiera decretado la prestación periódica. 8 Como el hallazgo de documentos falsos o adulterados, peritajes fraudulentos, o la ocultación de documentos relevantes por alguna de las partes.

Esto incluye también la posible influencia de cohecho o violencia en la emisión del fallo. 9 De acuerdo con la clasificación presentada en Garzón Martínez, Juan Carlos (2021). Proceso contencioso administrativo. Fase escrita – Fase oral. 2° Edición. Grupo editorial Ibañez (2° Ed. pp. 612-613) 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sala Veintitrés Especial de Decisión. Sentencia del 1 de octubre de 2019. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia11.

La causal de nulidad contemplada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA se configura cuando (i) ocurre alguna de las causales expresamente previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso (CGP) 12, que establece ocho motivos específicos de nulidad de las sentencias, o (ii) cuando se presentan irregularidades insaneables que vulneran de manera sustancial el derecho al debido proceso13, al punto de que, de no haberse producido, la decisión judicial habría sido distinta;

A modo enunciativo, la jurisprudencia ha señalado que esto ocurre en situaciones como: «(i) es inhibitorio; (ii) se profiere sin motivación alguna; (iii) transgrede el principio de la non reformatio in pejus; (iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso;

(vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención; (v) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (vi) desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o infra petita»14. También se ha reconocido que la vulneración del derecho al debido proceso15 o el principio de congruencia16 constituyen variables de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado.

Con todo, la concreción y extensión jurisprudencial de esta causal de revisión a otros eventos insanables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales atiende, tal y como lo ha establecido este máximo órgano, a la misma 11 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001-03-15-000-2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03-15-000-2012-00643-00). 12 Consejo de Estado.

Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015. Exp. 11001- 03-15-000-1998-00157-01. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz; Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015. Exp. 11001-03-15-000-2011-01639-00. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz; y Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 2 de febrero de 2016.

Exp. 11001-03-15-000-2015- 02342-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro 13 La Sala Plena del Consejo de Estado, en diversas providencias, incluyendo la sentencia del 31 de mayo de 2011 (expediente 11001-03-15-000-2008-00294-00), ha señalado otros casos en los que se configura la nulidad en la sentencia, a saber: «[…] i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación». 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 16 de marzo de 2022. Exp. 11001-03-15-000-2021-00921-00. C.P. William Hernández Gómez. 15 «[…] la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento».

Consejo de Estado. Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015. Exp. 11001-03-15-000-2011-01639-00). 16 «Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)».

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2018. Exp.11001-03-25-000-2014-00440-00 (1452- 14. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 finalidad del recurso extraordinario de revisión: por un lado, permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y por el otro, garantizar el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que sin ella el fallo se hubiera proferido en otro sentido17.

Principio de congruencia Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP, prevé: «ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. […]». Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de julio de 202018, señaló que el principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita19, como regla general.

Dicho principio tiene dos connotaciones, a saber, externa, cuando la decisión está en armonía con lo pedido y alegado por las partes e interna, cuando existe coherencia en lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia20. Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. 17 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado. Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 18 de agosto de 2020. Exp.11001-03-15-000-2017-02369-00. C.P. William Hernández Gómez. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 9 de julio de 2020. Exp. 11001-03-25-000-2015-00391-00. C.P. William Hernández Gómez. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 25 de enero de 2018. Exp. 25000-23-41-000- 2013-00911-01. C.P. María Elizabeth García González. 19 Ibid. La Sección Segunda reitera lo dicho en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Revisión. Sentencia del 7 de abril de 2015.

Exp. 11001- 03-15-000-2013-00358-00 (REV). M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 16 de agosto de 2002. Exp. 76001-23-24-000-1997-04345-01 (12668-1997). C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié donde se indicó: «[…] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones». 20 Ibid.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Caso concreto La parte recurrente invoca la causal establecida en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, argumentando que, al confirmarse el fallo de primera instancia y negarse la reliquidación de la pensión, el Tribunal violó la Ley 33 de 1985 y los artículos 13, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Esto se debió a que excluyó los factores salariales que previamente habían sido unificados mediante la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, ratificada el 25 de febrero de 2016, y fundamentó la decisión en la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, así como en la sentencia de unificación de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, vulnerando así sus derechos adquiridos.

Aduce además que se omitió pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria de reliquidación de la pensión con el 90 % del IBL y la indexación de la primera mesada. En consecuencia, se procederá a evaluar si se satisfacen los requisitos establecidos por la ley y precisados a través de los criterios jurisprudenciales aplicables para la configuración de la causal invocada, con estricto apego a los argumentos y fundamentos planteados por la parte recurrente, en atención al carácter rogado y excepcional del recurso extraordinario de revisión21.

Considerando la fundamentación de la causal, para la Sala resulta claro que la revisión por nulidad de la sentencia no está llamada a prosperar, dado que los defectos alegados no corresponden a ninguno de los supuestos legales y jurisprudenciales que podrían viciar la sentencia recurrida y los argumentos presentados en el recurso parecen intentar transformar este trámite en una tercera instancia, al buscar reabrir el debate y cuestionar nuevamente aspectos ya resueltos en las instancias previas.

En efecto, la parte recurrente ha reiterado los argumentos que ya fueron abordados en las instancias anteriores, dirigidos a cuestionar la interpretación normativa realizada por el Tribunal en la sentencia objeto de revisión. Con ello, resulta evidente que el señor Lelio Vásquez Rocha busca que se revisen los elementos fácticos y jurídicos del proceso originario con el fin de obtener un resultado favorable que le fue previamente negado; proceder que resulta a todas luces contrario al propósito y a la finalidad del recurso extraordinario de revisión, máxime cuando la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que, la alegación de una indebida interpretación de las normas no es una base válida para la procedencia de dicho recurso, dado que en la ley no se contempla como causal específica.

En diversas decisiones, se ha establecido que el recurso extraordinario de revisión está destinado a corregir fallos que vulneren la justicia material, pero no para cuestionar la labor interpretativa del juez o rectificar errores de apreciación en el 21 Esta Corporación ha sido enfática en establecer que «[…] el carácter eminentemente rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa impide examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes a las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben solo a lo que allí se ha planteado, por el libelo demandatorio un marco de referencia necesario para que el operado jurídico emita su pronunciamiento judicial».

Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 27 de octubre de 2011, N.I. 02270-05. C.P: Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 juicio.

En ese sentido, esta Subsección en sentencia del 27 de agosto de 2020, radicado núm. 1638-16 señaló que: «[…] el recurso extraordinario de revisión no puede servir para cuestionar la actividad interpretativa del juez o para corregir errores in iudicando, pues este fue concebido para discutir y ventilar hechos procesales específicos que incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio – como es el caso de los documentos falsos o adulterados-, o no pudieron ser tenidos en cuenta y eran determinantes -como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho-, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta pierda su razón de ser – como en el caso de la causal cuarta-, o deben poder ser objeto de examen judicial – como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación-.

En otras palabras, el recurso busca revertir decisiones que fueron ganadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales, se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o su indebida aplicación (error de derecho)».

En ese sentido, es claro que el juez de la revisión carece de la competencia para realizar un análisis detallado del asunto decidido, ya que su función no es la de ser un juez de instancia, sino que su rol se limita a examinar si existen causales específicas que justifiquen la revisión del fallo, sin entrar a revisar la interpretación jurídica realizada en el proceso original.

Por otro lado, el Tribunal confirmó la decisión proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en las reglas establecidas por la Corte Constitucional y, en particular, por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, respecto del IBL en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las cuales se encontraban vigentes al momento de resolverse la controversia entre el señor Leilo Vásquez Rocha y la entidad pensional.

Como se observa, el monto del IBL pensional basado en las reglas fijadas en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado no constituye un derecho adquirido, como lo pretende el recurrente; lo que sí constituye un derecho adquirido es el acceso a la pensión, la cual ya le ha sido reconocida. Cabe recordar que, aunque la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral fue interpuesta el 20 de febrero de 201322, es decir, cuando ya existía la discusión judicial sobre el IBL, la segunda instancia se resolvió cuando ya estaba vigente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación. En esta sentencia se estableció que la aplicación retrospectiva del precedente sería el «[…] método al que se acudirá […], disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los 22 Archivo denominado «04Reparto», índice 00024 del aplicativo SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias»23. Por lo tanto, no es posible predicar que se está ante una de aquellas circunstancias que permiten la estructuración de la causal quinta del artículo 250 del CPACA, ni ante una situación consolidada o de derechos adquiridos, lo que también impide considerar procedente la supuesta violación del debido proceso alegada.

Ahora bien, debido a su carácter excepcional y a la naturaleza taxativa de las causales de procedencia, el recurso extraordinario de revisión no está previsto para alegar o proponer el desconocimiento de otros pronunciamientos judiciales. Así lo ha considerado igualmente esta Corporación: «El recurso extraordinario de revisión no procede para revisar una sentencia por el desconocimiento del precedente judicial, pues esta no es una causal prevista por el legislador para el efecto.

Debe advertirse que cuando se trate del desconocimiento del precedente judicial –esto es, la sub regla jurídica fijada en la respectiva sentencia o sentencias que tengan la entidad de precedente-, la legislación prevé el denominado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, procedente, sí, contra las sentencias de única y segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos, cuando contraríen o se opongan a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en los términos de los artículos 256 a 268 del CPACA.

De no proceder el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, tendría cabida la acción de tutela contra providencia judicial para garantizar la aplicación de una sentencia de unificación o de un precedente judicial, en los términos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, con el fin de proteger el derecho fundamental de igualdad.

Téngase en cuenta que la misma Corte ha aceptado el estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales impugnadas por el desconocimiento del precedente y, por ende, por la violación del derecho a la igualdad, al considerar que el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo judicial idóneo para atacar dicho vicio o defecto de la sentencia, ya que no fue previsto por el legislador como una causal de dicho recurso.

Sea lo que fuere, lo cierto es que su alegación no opera por la vía del recurso extraordinario de revisión»24. Así las cosas, toda vez que el recurso extraordinario no está previsto frente al posible desconocimiento del precedente o de algún criterio judicial, la Sala se releva de analizar los planteamientos esbozados frente a este aspecto por el recurrente.

En cuanto a la nulidad alegada por la supuesta omisión de pronunciamiento respecto de las pretensiones subsidiarias, se advierte que en la demanda ordinaria se solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual el 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018.

Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Trece Especial de Decisión. Sentencia de 7 de abril de 2015. Exp. 11001-03-15-000-2013-02724-00 (REV). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reiterada en las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: Sala Segunda Especial de Decisión. Sentencia del 4 de agosto de 2020.

Exp: 11001-03-15-000-2016-03553-00 (REV). C.P: César Palomino Cortés y ii) Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 7 de noviembre de 2019. Exp: 11001-03-15-000-2018-03604-00 (REV) C.P: Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 SENA negó el reconocimiento pensional, y en consecuencia, se diera aplicación al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 para liquidar el monto de la pensión, ordenándose el reconocimiento y pago del verdadero valor de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985, o, en su defecto, la diferencia resultante a su favor por razón de la compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS en aplicación del Decreto 758 de 1990, con los respectivos reajustes e indexación. Asimismo, se solicitó el pago de perjuicios morales y materiales ocasionados por la negativa ilegal de dicha pensión. Posteriormente, al reformarse la demanda, se formularon las siguientes pretensiones subsidiarias: «Primera: Se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. 4163 del 16 de septiembre de 2004, 0058 del 17 de enero de 2005, 12903 del 10 de noviembre de 2006, 3020 del 25 de noviembre de 2008 y 0026 del 21 de enero de 2009, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Colpensiones.

Segunda: Aplicación del artículo 102 del CPACA para liquidar el monto de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios. Tercera: […] Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, pagar a título de restablecimiento del derecho […] el valor correspondiente a la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, debidamente indexados conforme al IPC.

Cuarta: Ordenar a […] Colpensiones […] el pago del retroactivo derivado del verdadero monto de la pensión de jubilación desde adquirió el estatus o categoría de pensionada con los reajustes legales, la correspondiente indexación y los intereses moratorios […]»25. Al resolver la controversia, la primera instancia concluyó que no le asistía derecho alguno al reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del SENA, al no cumplirse los requisitos normativos aplicables al régimen especial de dicha entidad, ni de asumir la diferencia entre dicha prestación y la de vejez reconocida por el ISS.

En consecuencia, se negó la prosperidad de la pretensión principal. En efecto, en la providencia se indicó: «[…] esta Dependencia Judicial determina que el acá demandante no tenía derecho a que por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA como empleador le reconociera pensión de jubilación alguna, […] porque adquirió su status de pensionado el 6 de abril de 2003; valga decir, cuando cumplió sus 55 años de edad, y que al 1° de abril de 1994 no tenía 20 años de servicios ni contara con las cotizaciones requeridas en el SENA.

Además que todas sus cotizaciones para pensión […] fueron consignadas al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL ISS, como se advierte del resumen de semanas cotizadas por el empleador, obrante a folio 54»26. Respecto de la solicitud de reliquidación, se advirtió que, aunque la Ley 33 de 1985 establece una tasa de reemplazo del 75 %, la pensión reconocida por el ISS lo fue en un porcentaje superior (87 %).

Así se dejó consignado: «[…] Por todo lo anterior bien se puede concluir que la PENSION DE VEJEZ reconocida a LELIO VÁSQUEZ ROCHA mediante Resolución N°3020 del 25 de noviembre de 2008[…] pese a que se liquidó tendiéndole en cuenta el promedio 25 Pág. 3-5 del archivo denominado «17ReformaDemanda», índice 00024 del aplicativo SAMAI. 26 Págs. 10-11 del archivo denominado «30Sentenciadeprimerainstancia», ibid.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 devengado durante los últimos (10) años de servicio, dando un valor de $2´768.631 reconocida a partir del 30 de noviembre de 2008 y a partir del 01 de enero de 2009 por valor de $2´980.985 […]»27.

Así las cosas, concluyó que resultaba más favorable al demandante la liquidación efectuada por el ISS, conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que una eventual reliquidación con base en la Ley 33 de 1985. La decisión fue apelada con el argumento de que, si bien el porcentaje reconocido era mayor, la base salarial empleada no incluía todos los factores devengados ni contemplaba la indexación, por lo que subsistía una diferencia mensual de $568.015.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al resolver la apelación, confirmó los argumentos de la primera instancia y añadió: «[…] Si bien en el presente caso se acreditó que el demandante laboró como empleado público al servicio del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, no es beneficiario de un régimen especial de pensiones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970 […]»28.

A renglón seguido, con fundamento en la sentencia del 28 de agosto de 2018, relativa a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyó que no era procedente aplicar los factores devengados en el último año de servicios, por no hacer parte del régimen de transición. En cualquier caso, el régimen efectivamente aplicado resultaba más favorable en términos del porcentaje de reemplazo.

De modo que, para la Sala el Tribunal descartó emitir pronunciamiento alguno en torno a una eventual reliquidación pensional con una tasa del 90 % del IBL —según se indica en el recurso—, por cuanto dicha pretensión no fue formulada expresamente en la demanda, ni como principal ni como subsidiaria. En efecto, el proceso se estructuró en torno a la discusión sobre la aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 —esto es, la liquidación con base en el último año de servicios y la totalidad de los factores— y la diferencia que pudiera surgir en virtud del fenómeno de la compartibilidad frente a la pensión de vejez reconocida por el ISS conforme al Decreto 758 de 1990.

Por tanto, cualquier pronunciamiento en ese sentido habría implicado un desbordamiento de la fijación del litigio, en contravención del principio de congruencia que rige el proceso. En lo que respecta a la figura de la compartibilidad pensional, aunque fue invocada en la demanda como fundamento subsidiario, dicha pretensión fue analizada y resuelta en ambas instancias.

Tanto el juzgado como el tribunal concluyeron que no se causó pensión alguna a cargo del SENA ni se acreditaron los presupuestos legales para su aplicación. En consecuencia, no se advierte omisión en el pronunciamiento sobre este aspecto, máxime cuando la compartibilidad supone, como presupuesto la existencia previa de una obligación pensional por parte del empleador.

Es decir, solo puede compartirse el pago de una pensión que 27 Pág. 17, ibid. 28 Pág. 6 del archivo denominado «33SENTENCIADESEGUNDAINSTANCIA», índice 00024 del aplicativo SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 previamente se tenga a cargo; y en este caso, al no haber lugar al reconocimiento de prestación alguna por parte del SENA, mal podría exigírsele la asunción de una diferencia bajo dicha figura.

Tampoco era procedente que el fallador se pronunciara sobre la indexación de la primera mesada pensional, ya que dicha solicitud no fue planteada en la demanda. Lo pretendido fue la indexación del valor que eventualmente resultara de la reliquidación pensional, y no de la primera mesada como tal. A juicio de la Sala, el recurrente confunde la indexación procedente cuando el reconocimiento pensional se produce con posterioridad al retiro del servicio —circunstancia que no fue objeto del proceso— con aquella que corresponde cuando se pretende una reliquidación sobre un derecho ya consolidado, caso en el cual lo que procede es el reajuste.

En esa medida, al haberse negado la reliquidación, no había lugar a pronunciamiento sobre la indexación de un valor que no fue reconocido. En suma, y dado que lo realmente pretendido por la parte activa es expresar su inconformidad con lo resuelto por el Tribunal y que mediante revisión se modifique el fallo impugnado a su favor, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Con la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 255 del CPACA se dispuso que, en caso de declararse infundado el recurso extraordinario de revisión, se impondría condena en costas al recurrente. Dado que esta reforma prevalece sobre normas anteriores y el recurso se resolvió bajo su vigencia, en principio procede la condena en costas.

No obstante, como la norma no regula todo lo relativo a su imposición, debe complementarse con el CGP, que en sus artículos 361 y 365 indica que solo procede la condena «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Observa la Sala, para lo que aquí interesa, que en el presente caso se encuentra acreditada únicamente la gestión del SENA a través de la defensa ejercida en el escrito de contestación, actuación que por sí sola, constituye una prueba suficiente para fijar, en su favor, agencias en derecho, ya que demuestra que designaron un representante para estar al tanto del proceso y ejercer la defensa de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-25-000-2021-00747-00 (4227-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 FALLA Primero. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Lelio Vásquez Rocha contra la sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que confirmó la sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) del Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga que accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Segundo. CONDENAR en costas al señor Lelio Vásquez Rocha en favor del SENA, las cuales se liquidarán por Secretaría. Tercero. Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría de esta Corporación INGRESAR el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente