Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Temas: Insubsistencia empleado libre nombramiento y remoción / Competencia funcionario que expidió el acto de retiro / falta de notificación / desviación de poder.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Germán Antonio Mendieta Mendieta presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 16 del 10 de enero de 2018 por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de subdirector grado 2 del Centro de Diseño y Metrología de la regional distrito capital del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reintegro al cargo que ocupaba o a uno equivalente o de superior categoría; iii) condenar al reconocimiento y pago de los salarios, prima técnica, bonificaciones y demás prestaciones sociales legales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta su reintegro junto con los incrementos legales;
(iv) declarar que no ha existido solución de continuidad hasta el día en que efectivamente se produzca su reintegro; (v) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y (vi) dar cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: El actor fue designado el 13 de julio de 2004 como subdirector grado 2 del Centro de Diseño y Metrología de la regional distrito capital y en virtud de la Resolución 16 del 10 de enero de 2018, se declaró insubsistente su nombramiento.
El cargo desempeñado de conformidad con el artículo 26 del Decreto 249 de 2004 es de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, de conformidad con la norma prenotada, su nombramiento debía realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. La decisión de insubsistencia no fue notificada en debida forma y en el epígrafe se mencionan unas facultades delegadas por el director del SENA, en virtud de las cuales, el secretario general declaró su insubsistencia. En la hoja de vida no se dejó constancia alguna respecto de la confianza o cualquier otra causa que motivara su retiro, por lo que se incumplió con lo ordenado en la norma, de manera que, objetivamente no hubo razones legales para su desvinculación. Entonces, dada la gestión realizada y sumado al hecho de no contar con razones asociadas a la confianza para el ejercicio del cargo o al mejoramiento de la función pública, la decisión de retiro se explica por el 3 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta sinnúmero de escándalos, denuncias e investigaciones que señalaron al SENA como un botín burocrático y por ello, se requería con urgencia la disponibilidad del cargo.
Cuestionó el hecho de no haberse entregado el puesto de trabajo como lo indicaba el acto de retiro, ni hacer el empalme de los temas relevantes que estaban en curso para evitar la afectación de la función pública, como eran los de contratación que manejaba cada subdirector de centro, aspecto neurálgico como quiera que para atender los programas se requería alrededor de 120 instructores, de los cuales, solo el 10% eran de planta de personal, de manera que, el atractivo de la declaratoria de insubsistencia, para esa época que era pre electoral, se situaba en los contratos de prestación de servicios que tenían a cargo los subdirectores de centro.
En síntesis, controvirtió el acto de insubsistencia por presentar varias irregularidades, pues, este no contó con la debida notificación personal, fue emitido por funcionario sin competencia y careció de razones que sustentaran la presunción de mejoramiento del servicio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 125, 209 y 211 de la C.P.; 11 de la Ley 489 de 1998; 44 de la Ley 1437 de 2011; 24, y 47 de la Ley 909 de 2004 y 26 del Decreto 249 de 2004.
En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos2: Los actos demandados están viciados por i) falta de competencia y ii) desviación de poder. 2 Folios 23 al 43 del expediente. 4 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta En lo que respecta a la falta de competencia afirmó que de conformidad con el artículo 26 del Decreto 249 de 2004, los actos de remoción de los subdirectores de centros de formación integral son de competencia exclusiva del director general del SENA.
Sin embargo, el acto acusado fue suscrito por el secretario general (e) de la entidad, servidor que carece de facultad para expedir la decisión que lo retiró del servicio. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, debe entenderse que la facultad nominadora, función asignada a los representantes legales de los establecimientos públicos es concreta en relación con los empleos de nivel directivo y se particulariza en lo que respecta a la remoción de determinados funcionarios, en consecuencia, es expresa e indelegable.
En cuanto a la desviación de poder, admitió que si bien la legislación y la jurisprudencia tienen establecido que la declaratoria de insubsistencia respecto de servidores nombrados en cargo de libre nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional, ello no supone un aval del ordenamiento jurídico frente a un actuar caprichoso.
La norma que autoriza la facultad discrecional para la declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción apunta de manera directa a unos fines, entre ellos, el mejoramiento del servicio público. En contraste con ello, se tiene que sus altas capacidades, experiencia y logros le permitieron mantenerse al frente del Centro de Diseño y Metrología de la regional distrito capital por más de 13 años, lo cual ofrece un elemento objetivo de valoración respecto de la decisión vinculada a su permanencia o no. Sumado a ello, para la época de su vinculación, el centro de formación solo contaba con 1 programa y en 13 años de desempeño logró diseñar, acreditar y ofrecer 11 programas nuevos, lograr la dotación y modernización del laboratorio de metrología de mediciones y calibraciones industriales, el desarrollo del programa de adaptación de prótesis y ortesis y proyectos de investigación inscritos en COLCIENCIA, hechos que fijan un referente objetivo respecto de la decisión de desvinculación, pues la presunción de legalidad está vinculada al mejoramiento del servicio. 5 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta A su juicio, el contexto que rodeó la declaratoria de insubsistencia reveló serios indicios de la existencia de manejos irregulares al interior de la entidad demandada que llevaron a que se tildara por parte de políticos y medios de comunicación como un «botín» burocrático, siendo objeto de investigaciones por parte de los órganos de control.
Y le resultó extraño que entre noviembre y diciembre de 2017 y enero de 2018 fueran declarados insubsistentes 16 subdirectores de centro, justamente en etapa pre electoral 1.2. Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación3: El director del SENA en ejercicio de sus atribuciones y competencias, mediante Resolución 2367 de 2017 delegó en el secretario general (e) las funciones propias de su cargo, entre ellas, la de declarar insubsistente la vinculación del actor4.
El hecho de que los nombramientos de los subdirectores estén precedidos de un proceso meritocrático, no significa que la persona nombrada tenga una estabilidad especial similar al de un empleado público de carrera administrativa. Todos los directivos del sector público a quienes se les aplica la Ley 909 de 2004, ingresan por concurso meritocrático, lo cual no se erige como fundamento para decir que la facultad discrecional quedó abolida, pues la misma norma deja a salvo la facultad de libre remoción que tiene el nominador sobre estos cargos.
El director general o su encargado como sucede en el presente asunto, en su condición de nominador, tiene la facultad discrecional para remover al actor, pues su nombramiento fue ordinario y el empleo es directivo y de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, el acto demandado se ajusta a la normativa vigente conservando intacta su presunción de legalidad. 3 Folios 152 al 167 del expediente. 4 Folio 115. 6 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta El retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción no debe ser motivado y la desviación de poder debe ser probada, es decir, se debe aportar al proceso en forma oportuna y por los medios legalmente aceptados, los motivos y pruebas que lleven al fallador al convencimiento acerca de la veracidad de los hechos en que se funda la causal de nulidad, situación que no se observa en el caso del actor, en tanto no se evidencian pruebas que acrediten dicha causal.
En empleos de libre nombramiento y remoción, el desempeño laboral no afecta la facultad discrecional, pues no es suficiente con que el empleado cumpla con sus deberes, pues esa es una obligación de todo servidor público. Los resultados de una gestión, en este caso, una subdirección de área, no depende simplemente de la buena o mala labor de quien la dirige, sino del equipo de trabajo que conoce sus funciones y las ejecuta oportunamente. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 6 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos5: De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1426 del 24 de julio de 1998, modificado por el Decreto 248 de 2004, observó que el cargo de subdirector, desempeñado por el demandante, se encontraba clasificado en el nivel directivo, en tanto le correspondía la dirección, formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos para su ejecución, por lo que se trataba de un empleo de libre nombramiento y remoción. En lo que respecta a la falta de competencia del secretario general para proferir el acto de desvinculación, encontró que la Resolución 2367 del 27 de diciembre de 5 Folios 527 al 543 7 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta 2017, por medio de la cual el director general delegó en aquel dicha facultad, se ajustó a los requisitos, pues allí se identificó al delegatario y se estableció la función encomendada.
En cuanto a la desviación de poder, consideró que las declaraciones de Celio Pinzón Castellanos y Humberto Gutiérrez llegaron a un mismo punto y es que la insubsistencia del actor obedeció a la llegada del nuevo director general de la entidad; sin embargo, tales afirmaciones no demostraron que existiese un móvil político ni que se genera certeza para concluir que la decisión hubiese estado precedida de motivos diferentes del buen servicio, pues solo se basan en rumores pero no en hechos ciertos.
Tales declaraciones se centran en demostrar debilidades en materia de contratación en vísperas del inicio de la ley de garantías, situación que no demostró los móviles políticos que adujo. En relación con la desmejora del servicio por el nombramiento del reemplazo del actor, se probó que Luis Ernesto Durán Roa contaba con las condiciones necesarias para ocupar el cargo que desempeñaba Germán Mendieta.
El argumento de excelencia en la prestación del servicio a cargo del accionante, no puede ser utilizado para que se otorgue una condición de inamovilidad, toda vez que el cumplimiento eficiente de las tareas asignadas constituye un deber mínimo. 1.4. El recurso de apelación Germán Antonio Mendieta Mendieta interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: el a quo omitió pronunciarse sobre los límites de la delegación en los términos del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 489 de 1998 y respecto de la falta de notificación del acto acusado, pues ello compromete su eficacia e impide que se desaten sus efectos y la falta de motivación del acto.
En lo atiente a la desviación de poder, refiere que el fallador omitió referirse acerca de lo inoportuno de la decisión de desvinculación, el ingreso tardío del funcionario 6 Folios 556 al 574. 8 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta que lo reemplazó, la afectación de la función pública que se produjo como consecuencia de la mala gestión adelantada por el funcionario que lo sustituyó. La desmejora no solo es atribuible a los vicios en la expedición del acto, sino a la ilegal designación del funcionario que lo reemplazó al no contar con el requisito de experiencia profesional relacionada y las irregularidades en la gestión adelantada en los días posteriores a su encargo que desmejoraron el servicio público.
Con sustento en los testimonios rendidos en el proceso, señaló que la falta de atención en el ejercicio de las funciones de la subdirección por parte del encargado dio lugar a que se llevara de manera irregular los procesos de selección para la contratación de los instructores del Centro de Diseño y Metrología, lo que originó algunas quejas e incumplimiento del SENA con los aprendices. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 1.6. El Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscriben a establecer i) ¿si el acto de delegación cumplió o no con las formalidades de ley? ii) ¿Si la falta de notificación del acto de insubsistencia afectó su eficacia y por tanto no podía producir efectos jurídicos? y iii) ¿sí con la decisión de su desvinculación de la función pública se afectó el buen servicio público y por consecuencia se incurrió en la causal de desvío de poder? 9 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta 2.2.
Marco normativo La delegación de funciones. El artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa está al servicio del interés general y puede desarrollarse mediante las figuras de descentralización, delegación y desconcentración de funciones. La norma es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley». Por su parte, el artículo 211 ibidem, determina que será la ley la que señalará las funciones que el presidente de la República podrá delegar y fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. «ARTÍCULO 211.
La ley señalará las funciones que el presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios». En lo que respecta a la delegación, el constituyente estableció los siguientes lineamientos: i) Corresponde al legislador fijar las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades; ii) la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario; iii) el delegante siempre podrá 10 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y reasumirá la responsabilidad consiguiente; iv) compete al legislador establecer los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.
Con relación a la figura de la delegación de funciones, la Corte Constitucional ha expresado que se trata de una técnica autorizada por la Constitución para el manejo administrativo de las competencias, «algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley».7 Con la promulgación de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, el Legislador reestructuró la organización y funcionamiento de las entidades y definió la delegación en los términos que hoy se conocen.
Para ello, indicó que las normas relativas a la delegación de funciones se aplican a «[…] todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública…» y, en lo pertinente, a las entidades territoriales, «sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política»8.
La institución fue definida de la siguiente forma: «Artículo 9º.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los 7 Sentencia C-382 de 2000. 8 Ley 489 de 1998, ARTÍCULO 2.- Ámbito de aplicación. La presente Ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. 11 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.
Parágrafo. - Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente Ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos». Así, la delegación se erige como una herramienta jurídica de la acción administrativa mediante la cual una autoridad pública transfiere determinadas funciones o actuaciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines o complementarias, siempre que esté legalmente facultada para ello.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-372 de 20029 identificó los siguientes elementos de la delegación administrativa: «a) La finalidad de la delegación. La delegación es un mecanismo jurídico que permite a las autoridades públicas diseñar estrategias relativamente flexibles para el cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del cumplimiento de la función administrativa y de la consecución de los fines esenciales del Estado (CP, arts. 2 y 209).
Por ello, las restricciones impuestas a la delegación tienen una doble finalidad: de un lado, evitar la concentración de poder en una autoridad y preservar “la separación de funciones como uno de los principios medulares del Estado como una garantía institucional para el correcto funcionamiento del aparato estatal”10, y de otro lado, evitar que se desatienda, diluya o desdibuje la gestión a cargo de las autoridades públicas. b) El objeto de la delegación. La delegación recae sobre la competencia o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo. […] c) La autorización para delegar.
Las autoridades públicas podrán delegar el ejercicio de asuntos expresamente autorizados. […]. 9 Reiterada en la Sentencia C-540 de 2012. En relación con las características de la delegación pueden consultarse los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado: i) Sección Primera, auto del 28 de febrero de 2020, radicado: 11001-03-24-000-2018-00470-00; ii) Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 12 de septiembre de 2013, radicado: 11001-03-06000-2013-00394-00; iii) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 27 de marzo de 2012, radicado: 11001-03-26-000-2010-00029-00 (38703). 10 En la sentencia C-082 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 52 del Decreto Ley 190 de 1995, en el cual se prohíbe la designación de delegados de diputados y concejales en las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.
En esa oportunidad la Corte señaló en relación con el control político que ejercen las corporaciones públicas: “El control político del gobierno se radica en el Congreso, pero también en las Asambleas Departamentales y en los Concejos Municipales, en su calidad de órganos elegidos popularmente. La atribución de diferentes funciones públicas a diversos órganos permite un ejercicio eficaz del control político sobre la actividad estatal, con miras a garantizar el cumplimiento de los fines sociales del Estado (C.P., art. 2)”. 12 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta d) Improcedencia de la delegación. Hay funciones cuyo ejercicio es indelegable, sea porque hay restricción expresa sobre la materia o porque la naturaleza de la función no admite la delegación. […]. e) El delegante.
El delegante es designado por la Constitución o la ley. […] Adicionalmente, el carácter de delegante está reservado al titular de la atribución o del empleo público, pues, como lo ha señalado la Corte, ninguna autoridad puede “delegar funciones que no tiene”11, es decir, se requiere “que las funciones delegadas estén asignadas al delegante”12. f) Discrecionalidad para delegar.
Aunque se disponga de la autorización para delegar, al delegante se le garantiza un amplio margen de discrecionalidad para decidir si delega o no el ejercicio de funciones propias de su empleo o cargo y, en caso de hacerlo, para fijar los parámetros y condiciones que orientarán el ejercicio de la delegación por parte del o de los delegatarios.13 En este punto debe considerarse que en aplicación de los artículos 209 y 211 de la Constitución, el delegante no podrá tomar decisiones en asuntos cuyo ejercicio haya sido delegado. g) El acto de delegación. La delegación requiere de un acto formal de delegación, en el cual se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la delegación14.
Sobre este requisito señaló la Corte que: “la posibilidad de transferir su competencia – no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica”15. h) Subordinación del delegatario.
En relación con el carácter jerárquico de la delegación, el artículo 211 de la Constitución Política señala que la ley “fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades”. […]. i) Decisiones del delegatario. El delegatario toma dos tipos de decisiones: unas, para el cumplimiento de las funciones del empleo del cual es titular, y otras, en ejercicio de la competencia delegada, para el cumplimiento de las correspondientes funciones del empleo del delegante. […].
Además, las decisiones que toma en calidad de delegatario tienen el mismo nivel y la misma fuerza vinculante como si la decisión hubiese sido tomada por el delegante y, se asume, “que el delegado es el autor real de las actuaciones que ejecuta en uso de las 11 Corte Constitucional. Sentencia C-082 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Corte Constitucional.
Sentencia C-566 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz 13 Cfr. Ley 489 de 1998, arts. 9 y 10. 14 El artículo 10 de la ley 489 de 1998 señala que “En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren”. 15 Corte Constitucional.
Sentencia C-936 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda espinosa. Las sentencias C-382 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-566 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, también se refieren a la exigencia del acto de delegación. 13 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta competencias delegadas, y ante él se elevan las solicitudes y se surten los recursos a que haya lugar, como si él fuera el titular mismo de la función”16. j) Recursos contra las decisiones del delegatario.
La Constitución asigna al legislador la facultad para establecer “los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios” (C.P., art. 211). k) Decisiones en la delegación. En la delegación se presentan tres clases de decisiones: 1ª) la decisión de la autoridad que otorga la calidad de delegante a una autoridad administrativa y que señala las materias en las cuales podrá darse la delegación; 2ª) la decisión de delegar que toma el delegante, la cual se concreta en el acto de delegación, y 3ª) las decisiones que toma el delegatario en ejercicio de la delegación, las cuales a su vez se expresan en actos o resoluciones. l) El vínculo delegante – delegatario.
Al delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las atribuciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación. En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación (C.P., art. 211).17 Estas particularidades se desprenden del principio de unidad de acción administrativa, de la aplicación de los principios de la función administrativa a que hace referencia el artículo 209 de la Carta y del deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal».
De acuerdo con el anterior lineamiento interpretativo, la delegación de funciones es un mecanismo que permite a un funcionario u organismo competente transferir de manera expresa y por escrito, previa autorización legal, bajo las condiciones señaladas en el acto de delegación y en la ley, a uno de sus subalternos o a otro organismo una determinada atribución o facultad.
Esta figura organizacional contribuye a desarrollar la función pública con respeto de estándares de eficacia, economía y celeridad, en aras de distribuir el trabajo, realizar la misión institucional y atender el interés general. Presupuestos de eficacia del acto administrativo. El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen 16 Corte Constitucional.
Sentencia C-936 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Corte Constitucional. Sentencia C-382 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 14 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta efectos jurídicos. Para su conformación se requiere el cumplimiento de determinados presupuestos referentes a su existencia, validez y eficacia. El presupuesto de eficacia del acto administrativo es una consecuencia de la expedición regular de este, es decir, cuando se han cumplido a cabalidad los elementos de existencia y validez, en tanto que lo hace apto para producir efectos jurídicos.
Sobre el particular se ha indicado que18 «Un acto administrativo dictado conforme a Derecho se presume legítimo y conlleva, por un lado la ejecutividad del mismo o sea que el acto perfeccionado produce sus efectos; y por otro la posibilidad de que la administración lo ejecute, aun forzadamente, lo que se conoce como la acción de oficio o la ejecutoriedad del acto administrativo».
Entonces, la eficacia de las decisiones de la administración tiene que ver directamente con el componente de obligatoriedad de ella misma respecto de sus destinatarios, cuestión que varía también en razón a su naturaleza general o concreta; es decir, cuando quiera que estemos en presencia de un acto general y abstracto la vinculatoriedad se predica del momento de su publicación, en tanto que si se trata del segundo de ellos, es oponible desde que se produce la notificación. La desviación de poder.
Esta Subsección19 ha efectuado el estudio sobre la desviación de poder en los siguientes términos: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]». 18 Causales de Anulación de los Actos Administrativos.
Largacha Martínez Miguel y Posse Velásquez Daniel. Página 33. Primera edición, editorial Doctrina y Ley, Bogotá 1988. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 15 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se consolida por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»20. 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Resolución 1488 del 30 de junio de 2004, por medio de la cual, se realizó el nombramiento ordinario de Germán Antonio Mendieta Mendieta, identificado con cédula de ciudadanía 19.399.001 de Bogotá en el cargo de subdirector de centro grado 0221 y acta de posesión de fecha 13 de julio de esa misma anualidad, ante la directora del SENA distrito capital y reportes de nómina de los años 2017 y 201822.
Instrumento de concertación y evaluación de subdirectores de centros de formación profesional correspondiente al año 2011 y expediente laboral administrativo del actor con los respectivos soportes23. 20 Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). 21 Folios 46 y 47 del expediente. 22 Folios 123 al 124. 23 Folios 48 al 54, 55 al 87 y 1 al 235 del cuaderno 3. 16 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta Resolución 16 del 10 de enero de 2018, proferida por el secretario general (e) del SENA, por medio de la cual declara insubsistente el nombramiento de Germán Antonio Mendieta Mendieta24 y copia de la comunicación de la aludida decisión25.
Certificación de tiempo de servicio, cargo y funciones del empleo de subdirector grado 02 según manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales adoptado por Resolución 986 de 200726. Decreto 27 del 9 de enero de 2018, por medio del cual es nombrado José Antonio Lizarazo Sarmiento en el cargo de director general del servicio Nacional de Aprendizaje – SENA27;
Resolución 17 del 10 de enero de 2018 por medio del cual, el secretario general (e) de dicha entidad, encarga a Luis Ernesto Durán Roa como subdirector de centro 2 del Centro de Diseño y Metrología de la regional distrito capital28 y acta de posesión del 12 de enero de 201829; la Resolución 508 del 4 de abril de 2018 que prorrogó hasta por 3 meses más el encargo antes reseñado30 y hoja de vida según formato institucional de Luis Ernesto Durán Roa31 Resolución 273 del 26 de febrero de 2018, por medio de la cual, se abrió proceso de selección meritocrático para conformar terna con que se proveerían para ese entonces los empleos de gerencia pública del SENA, convocatoria 002 de 201832.
Listado de contratista del Centro de Diseño y Metrología33 de la regional distrito capital. De la valoración probatoria se obtiene que el cargo desempeñado por Germán Antonio Mendieta Mendieta de subdirector de centro grado 2 del Servicio Nacional 24 Folio 90 y 323 25 Folios 91 al 92 y 322 26 Folios 93 al 103. 27 Folio 104. 28 Folio 105 y 325. 29 Folio 326 30 Folio 106 y 351 y 352 31 Folios 107 al 110 32 Folios 111 al 121 y 297 al 308. 33 Folios 136 al 131 17 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta de Aprendizaje - SENA, es de libre nombramiento y remoción, empleo que pertenece al nivel directivo de la entidad de conformidad con la Resolución 986 de 2007 modificada por las Resoluciones 2191 de 2011 y 1458 de 2017, hecho respecto del cual no existe cuestionamiento alguno por la parte actora.
Así mismo, se acreditó que el actor prestó sus servicios desde 13 de julio de 2004 hasta el 10 de enero de 2018, en virtud de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento mediante Resolución 16 del 10 de enero de 2018, proferida por el secretario general (E) de la entidad en ejercicio de las facultades delegadas por el director general mediante Resolución 2367 de 2017. ➢ Solución al primer problema jurídico ¿el acto de delegación cumplió o no con las formalidades de ley? En el recurso de apelación la parte actora insiste en la falta de competencia del servidor que profirió el acto de insubsistencia, al considerar que no se generaron los efectos de la delegación por infracción del numeral 3 de artículo 11 de la Ley 489 de 1998.
Al revisar la norma, la Sala observa que el artículo 11 de la prenotada ley reguló aquellas funciones que no son susceptibles de ser delegables. En efecto, la norma es del siguiente tenor: «ARTICULO
11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3.
Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación». Como puede notarse, el numeral 3 del artículo en comento, trata de aquellas funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación. La delegación de funciones junto con la descentralización y la desconcentración, es uno de los medios establecidos en el Estado de Derecho para el adecuado ejercicio de la función administrativa, toda vez que esta se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en principios rectores, tales como los de eficacia, economía y 18 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta celeridad, que complementan los de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad.
Así la concibe la Constitución Política en los artículos 209 y 2011, la cual se refiere a las funciones que el presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la ley determine.
Precisa que la ley señalará las funciones susceptibles de delegación por parte del presidente de la República y que ella, igualmente, «fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades» y «establecerá los recursos que se puedan interponer contra los actos de los delegatarios» Pues bien, la parte actora argumenta que la delegación de la facultad de remoción solo podía operar respecto de funcionarios que dependieran jerárquicamente del delegatario, no siendo esa la situación presentada entre el secretario general de la entidad y el subdirector del centro de formación. Al respecto, el artículo 2011 Superior como el artículo 9 de la Ley 489 de 1989 no limita o restringe el ejercicio de la delegación únicamente a funcionarios que dependan jerárquicamente del delegante, pues, el mandato legal establece de manera facultativa la posibilidad de trasferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
En esa medida, encuentra la Sala que mediante la Resolución 2367 del 27 de diciembre de 2017, el director general del SENA delegó en la secretaría general unas funciones en materia de gestión del talento humano. Como parte del sustento de dicho acto administrativo, se observa que se expusieron las siguientes consideraciones: «[…] Que el Decreto 249 de 2004 le asigna al Secretario General del SENA en su artículo 9 la función de: “10.
Ejecutar, coordinar y controlar los planes y programas institucionales para el desarrollo de los procesos de la gestión del talento humano al servicio de la entidad”. 19 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta Que mediante la Resolución No. 2529 del 26 de noviembre de 2004, este Despacho delegó en el Secretario General, los Directores Regionales y los Subdirectores de Centro, funciones relacionadas con la “gestión del Talento Humano” para la planta de personal asignada a la Dirección General, las Regionales y los Centros de Formación Profesional.
Que las funciones delegadas al Secretario General del SENA en materia de Talento Humano han sido adicionadas mediante Resoluciones, como las No. 248 de 2011, 463 de 2011 y 707 de 2017. Que es procedente legalmente delegar en el Secretario General del SENA las siguientes funciones: (i) ampliar la delegación otorgada en el artículo 1 de la Resolución 248 de 2011, para efectuar encargos y tomar la respectiva posesión para proveer temporalmente empleos de libre nombramiento y remoción de la Dirección General de la Entidad, así como de las Regionales y Centros de Formación, y (¡i) retirar del servicio a empleados de libre nombramiento y remoción de la entidad pertenecientes a los niveles Directivo (Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro) y Asesor, mediante declaratoria de insubsistencia del nombramiento, con excepción de los cargos cuyo nombramiento corresponde a una autoridad diferente al Director General del SENA».
De la lectura del texto trascrito, se desprende que desde el año 2004, la dirección general del SENA ya había dispuesto delegar en el secretario general funciones relacionadas con la gestión del talento humano para la planta asignada a la dirección general, las regionales y los centros de formación profesional. Ello permite establecer que desde muchos años antes que se profiriera el acto de insubsistencia que aquí se cuestiona, la dirección general del ente accionado había tomado la decisión de delegar en dicha autoridad funciones precisamente relacionadas con la gestión del talento humano para la planta asignada a los centros de formación profesional.
En el caso bajo estudio, desde el Decreto 249 de 2004 le había sido asignado al secretario general del SENA la función de «10. Ejecutar, coordinar y controlar los planes y programas institucionales para el desarrollo de los procesos de la gestión del talento humano al servicio de la entidad», de manera que la trasferencia de la facultad del director de la entidad – agente delegante- hacia el secretario general – delegatario- de declarar insubsistente el nombramiento de los empleos de libre nombramiento y remoción se enmarca dentro de la ejecución de la gestión del talento humano. 20 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta De ahí que en la Resolución 2367 de 2017 que se erigió como parte del sustento jurídico del acto acusado, se observa que se le delegó al secretario general las funciones de «efectuar encargos y tomar la respectiva posesión, para proveer temporalmente empleos de libre nombramiento y remoción de la Dirección General de la Entidad, las Regionales y los Centros de Formación Profesional del SENA, cuando se presente vacante temporal o definitiva, de conformidad con la normatividad vigente y declarar insubsistente el nombramiento de los empleos de libre nombramiento y remoción del SENA, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias que regulan esta causal de retiro del servicio, con excepción de los cargos cuyo nombramiento corresponde a una autoridad diferente al Director General del SENA», existiendo coherencia en el componente funcional a cargo de la autoridad delegante y delegataria con relación a la gestión del talento humano para la planta asignada en los centros de formación profesional.
(Subrayado fuera de texto). ➢ Solución al segundo problema jurídico. ¿La falta de notificación del acto de insubsistencia afectó su eficacia y por tanto no podía producir efectos jurídicos? En lo atinente al argumento del demandante en cuanto cuestiona el procedimiento de notificación personal del acto administrativo, se tiene que las irregularidades en la notificación de los actos particulares afectan los presupuestos de eficacia de esas decisiones, pero no los de validez34.
La infracción por eficacia, se traduce en la imposibilidad de producir efectos para los que el acto fue proferido35. Al examinar las pretensiones de la demanda, se obtiene que el actor solicitó se declare la nulidad de la Resolución 16 del 10 de enero de 2018 por medio del cual se declaró su insubsistencia. 34 Ver entre otras providencias, Sentencia del 3 de diciembre de 1997, proferida en el proceso CE-SEC1- EXP1997-N4660.
M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; Fallo del 31 de agosto de 2000, expedido en el expediente con número de radicación 6073, cuya ponencia fue a cargo de la Consejera de Estado Olga Inés Navarrete Barrero; Sentencia del 30 de septiembre de 2010, proferida en el proceso número 11001-03-24-000-2007- 00203-00, con ponencia del Magistrado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 35 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Proceso número: 25000-23-24-000-2011-00097-01. Sentencia del 22 de marzo de 2018. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 21 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta Es pertinente precisar que los actos de insubsistencia no se notifican, son actos de ejecución. De antaño36, ha sido criterio pacífico en la corporación que los actos de insubsistencia dictados en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, no se publican ni se notifican, sino que simplemente se ejecutan.
Es por ello que en la parte final del inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1437 de 201137, al referirse al campo de aplicación de tal estatuto procesal, fijó claramente que los procedimientos administrativos regulados en la primera parte tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, de manera que el código proscribe los recursos en forma implícita respecto de tales actos administrativos.
Ello lleva a inferir entonces que no todos los actos administrativos susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se harán conocer de la misma forma, o sea, indistintamente a través de la publicación, notificación o ejecución, porque estos procedimiento no son sinónimos, sino porque además, existen actos que sólo se publican, otros que se notifican y algunos que simplemente se ejecutan, razón por la cual, para el caso de la Resolución 16 del 10 de enero de 2018, no se requería que fuera notificada personalmente, como erradamente lo pretende hacer ver el actor.
Ahora, si en gracia a la discusión se aceptara la notificación del tal acto administrativo, observa la Sala que se acreditó que el actor presentó sendas peticiones a la secretaría general y la dirección del SENA los días 27 de abril, 12 de julio y 19 de julio de 2018 a través de las cuales solicitó puntualmente se informara «[…] donde reposan los antecedentes administrativos que dieron lugar a la resolución 16 de 2018 proyectada por usted, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Germán Antonio Mendieta en el empleo 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso número: 07001-23-31-000-1999-00004-01(1635-01), sentencia del 15 de agosto de 2002 con ponencia de magistrado Alberto Arango Mantilla. 37 «ARTÍCULO 2o.
ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.
Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción…» 22 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta de subdirector de Centro G02 del Centro de Diseño y Metrología de la Regional Distrito Capital del SENA», solicitud que claramente revela que la parte interesada conoció el acto, pues indica con precisión el número y fecha, el nombre del servidor desvinculado y su cargo, lo que permite entender que la notificación fue surtida por conducta concluyente. ➢ Solución al tercer problema jurídico.
¿con la decisión de desvinculación de la función pública se afectó el buen servicio público y por consecuencia se incurrió en la causal de desvío de poder? Respecto de la desviación de poder, refiere el apelante que el fallador omitió pronunciarse acerca de lo inoportuno de la decisión de desvinculación, el ingreso tardío del funcionario designado en su reemplazo, la afectación de la función pública que se produjo como consecuencia de la mala gestión adelantada por aquel.
Así mismo, en lo atinente a los fines políticos de la declaratoria de insubsistencia, señaló que, contrario a lo expuesto por el a quo, en la demanda no se afirmó que su filiación política haya tenido que ver con su retiro. Lo que se dejó planteado es que hubo motivaciones de carácter político electoral del nominador y del director general de la entidad para retirar a servidores directivos y «[…] colocar sus fichas y generar lo que en medios de comunicación de nivel nacional se denominó el botín burocrático».
Echa de menos que el a quo no haya tenido en cuenta el testimonio del Álvaro Ariza Serrano siendo relevante para el tema de los móviles políticos. El actor argumenta que la decisión de declarar insubsistente su nombramiento fue inoportuna, pues solo restaban 12 días para el inicio de las restricciones a la contratación directa por aplicación de la ley de garantías de manera que puso en riesgo la contratación. Sobre el particular, se observa que mediante Resolución No 99 del 17 de enero de 2018 se modificó e incluyó en la proyección del plan de compras para la vigencia 2018 los bienes y servicios requeridos por los centros de formación y despacho de la regional38.
Así mismo, se acreditó que para el año 38 Folio 328 cuaderno 2. 23 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta 2017 el Centro de Diseño y Metrología contó con 186 contratistas39 y para la vigencia 2018 un total de 17240, es decir, que entre la vigencia de 2017 periodo en el que el actor regentó el cargo y la siguiente, 2018 existió una diferencia de 14 contratistas menos. De las pruebas antes referenciadas, se establece que si bien la ley de garantías al momento de entrar a regir generó unas restricciones específicas aplicadas a la contratación de las entidades, en el sentido que no se podían celebrar contratos en la modalidad de contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la fecha en la cual el presidente de la República fuera elegido, lo cual se tradujo en que, para el año 2018, a partir del 27 de enero de dicha anualidad y hasta la elección de presidente regía tal limitante, no es menos cierto que, lo demostrado en el proceso es que a pesar de la premura y estrechez de tiempo con que contaba la entidad para llevar a cabo los procesos de contratación, específicamente, en la modalidad directa, salió avante con ello, en la medida que se acreditó la celebración de 172 contratos para la vigencia 2018.
El hecho que haya menguado en 14 contratos respecto de la anualidad inmediatamente anterior, no permite colegir que existió afectación en la función pública, dado que tal disminución puede atender diversas variables que no necesariamente apuntan a la desmejora del servicio. Así mismo, respecto de los fines políticos de la declaratoria de insubsistencia señala que, contrario a lo expuesto por el a quo, en la demanda no se afirmó que su filiación política haya tenido que ver con su retiro.
Lo que se dejó planteado es que hubo motivaciones de carácter político electoral del nominador y del director general de la entidad para retirar a servidores directivos «para colocar sus fichas y generar lo que en medios de comunicación de nivel nacional se denominó el botín burocrático». Echa de menos que el a quo no haya tenido en cuenta el testimonio del Álvaro Ariza Serrano siendo relevante para el tema de los móviles políticos. 39 Folio 342 al 344 y cd obrante a folio 369 40 Folio 345 y 346 y cd obrante a folio 369 24 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta Al examinar las declaraciones rendidas en el proceso, la testigo Gina Paola Diaz Avendaño al preguntársele acerca del «[…] conocimiento particular de las razones que tuvieran para retirarlo», refiriéndose Germán Mendieta Mendieta sostuvo que «[…] No, no tengo conocimiento…».
Por su parte, el declarante Humberto Gutiérrez Guerrero al preguntársele por todo lo que conociera sobre el retiro del actor, manifestó que: «[…] el tema es que se escuchó que se había declarado insubsistente al doctor Mendieta porque había un manejo político en su momento, político en el SENA … JUEZ: ¿Que sabe usted de por qué se decía que era un manejo político? ¿Quién se lo dijo a usted o donde salió la información de qué era un manejo político? Qué hecho claro tiene usted sobre ese punto? » TESTIGO2: Manejo político era por que todos en su momento en los centros de formación y eso fue un comentario voz populi que había un manejo político de los centros y que los directores que habían sacado era para darle manejo político y llegar nuevas personas allá… JUEZ: Puntualice.
¿Quién le dio a usted la información que era por manejo político? ¿No es voz populi, sino quien se lo dijo a usted? TESTIGO2: Fue un comentario netamente de todos los instructores… DEMANDANTE: […] usted tiene alguna información particular o puntual relacionada con el conocimiento de presiones políticas como lo dice, si conoce amistados o temas políticos que pudieron conducir a la desvinculación del señor Germán Mendieta TESTIGO2: Directamente no tengo conocimiento de persona que hubo alguna presión política… En la declaración rendida por el testigo Celio Alfonso Pinzón Castellanos, sostuvo lo siguiente: «[…] JUEZ: En efecto, es para que nos informe todo lo que sepa acerca del retiro del señor Germán Antonio Mendieta de la entidad Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, entonces quisiera que nos señale todo lo que usted sepa sobre ese hecho, empecemos por qué razón conoció usted esos hechos.
TESTIGO3: En el año 2017 aproximadamente (sic) se aproximan los comicios electorales (sic) entonces, viene la ley de garantía y por tal motivo se escuchó el cambio de director a nacional doctora Nieto que efectivamente llego (sic) al cargo de la directora nacional, unos dicen que se comentaban que eran por aspectos políticos, después mediamente (sic) ella denuncio (sic) algunas situaciones irregulares en la entidad y por tal motivo fue destituida del cargo y nombrado el doctor Lizarazo aproximadamente en noviembre, los primeros días de noviembre de 2017, esto pues lo vimos como irregular, el cambio del director y de las políticas que llevaba la entidad […], seguidamente ingresan otros cambios al interior de la entidad como es el retiro del funcionario encargado de la subdirección del centro de diseño y metrología el doctor Mendieta… Esto pues nos indica y se observaría como algún movimiento político como tal en esta entidad, entonces, bueno empiezan las irregularidades en esa semana, que fue 25 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta para nosotros y en especial para mi un proceso bastante irregular, muy irregular, en medida que aproximaba el cierre e inicio de ley de garantía…» Por su parte, el declarante Álvaro Ariza Serrano indicó lo siguiente: «[…] JUEZ: Infórmenos lo que usted dice saber sobre ese tema y por qué sabe usted sobre ese tema? TESTIGO4: […] se decía igualmente que eran cuestiones políticas por lo que se iniciaba la ley de garantías.
De una u otra manera ese señor impone su ley y sin embargo, a todos los administrativos nos tomó del pelo […] APODERADO P. DEMANDANTE: Sabe usted o conoce directamente o dio ideas si el nuevo director general del SENA tenía alguna vinculación con algún congresista?TESTIGO4: Pues se rumoraba que el nuevo director, este Lizarazo y el reemplazo de María Andrea Nieto y se decía y se rumoraba que el señor Lizarazo pertenecía a una cuerda de un senador Mora de Cúcuta – Norte de Santander.
Pues eso es lo que puedo decir. APODERADO P. DEMANDANTE: ¿Supo usted en forma directa o indirecta si este señor Lizarazo tenía alguna relación personal, directa o de conocido con el señor Enrique Romero o con el señor Durán, al que se ha hecho referencia? TESTIGO4: No, no supe, pero se decía que Enrique Romero era muy amigo del doctor Durán [… ] APODERADA P.DEMANDADA: Reformulo.
Pero insisto, el problema no soy yo, es la ley. ¿A usted le consta que el señor Lizarazo fue nombrado por injerencia del senador Mora? TESTIGO4: No. No lo afirmé. Dije que se rumoraba que el doctor Lizarazo reemplazó a la doctora María Andrea Nieto. Pues, obviamente, ustedes saben, eso fue cuestión de política del periódico y eso salió por todo lado y hubo incluso una situación en el SENA que se presentó donde decían que el doctor Alfonso Parda había tenido injerencia en unas contrataciones y que María Nieto había salido precisamente por hacer esa situación pública…».
De las declaraciones referenciadas y en especial, respecto de lo móviles políticos, se obtiene que si bien los testigos Gina Paola Diaz Avendaño, Humberto Gutiérrez Guerrero, Celio Alfonso Pinzón Castellanos y Álvaro Ariza Serrano manifestaron que el cambio del director general del SENA y de Germán Antonio Mendieta ocurrió porque había un manejo político, lo cierto es que, la narración de los declarantes no corresponde a hechos verificables o de los cuales, hayan tenido relación directa y comprobable, sino a rumores o información periodística.
Como puede observarse, los declarantes se basan en expresiones tales como «[…] decían igualmente que eran cuestiones políticas por lo que se iniciaba la ley de garantías»; […] unos dicen que se comentaban que eran por aspectos políticos; […] Pues se rumoraba que el nuevo director; […] y ante la pregunta puntual de si le constaba que el señor Lizarazo fue nombrado por injerencia del senador Mora, pregunta formulada al testigo Álvaro Ariza, sostuvo que: «No. No lo 26 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta afirmé. Dije, Pues, obviamente, ustedes saben, eso fue cuestión de política del periódico…», expresiones que corresponde a generalizaciones de terceros y no al conocimiento directo que tuvieron de los hechos respecto de las cuales no se puede obtener certeza alguna acerca de ellos, no son fuente creíble de prueba las aludidas expresiones y en esa medida, los móviles políticos que aduce la parte actora como vicio que afecta la validez del acto acusado no se encuentra demostrado.
De otra parte, en lo atinente a las condiciones necesarias para que Luis Ernesto Durán Roa ocupara el cargo de subdirector de centro, argumenta que el manual específico de funciones y competencias laborales del SENA, exige como requisito 40 meses de experiencia relacionada, la cual no cumplió. De conformidad con el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del SENA contenido en la Resolución 1458 de 2017, el cargo de subdirector de centro tiene la siguiente descripción: SUBDIRECTOR DE CENTRO I. IDENTIFICACIÓN NIVEL DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CÓDIGO GRADO NUMERO DE CARGOS DEPENDENCIA CARGO DEL JEFE INMEDIATO Directivo Subdirector de Centro 1050 02 112 En el Centro de Formación Profesional donde se ubique el cargo.
DIRECTOR GENERAL y por delegación el Director Regional V. REQUISITOS DE FORMACIÓN ACADÉMICA Y EXPERIENCIA FORMACIÓN ACADÉMICA EXPERIENCIA Título Profesional Universitario y Título de postgrado en la modalidad de Maestría en áreas relacionadas con las funciones del empleo. Cuarenta (40) meses de experiencia profesional relacionada Se observa que la Resolución 1458 del 30 de agosto de 2017 definió en su artículo 441 lo atinente a la experiencia, sin hacer lo propio respecto de la experiencia relacionada.
Sin embargo, el Decreto 1083 del 26 de mayo de 201542 en su artículo 2.2.2.3.7 define la experiencia relacionada de la siguiente manera: 41 Artículo 4°.- Experiencia. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio, en las condiciones y con los requisitos que señalan las normas generales que regulan el tema y las indicadas en este Manual 42 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 27 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta «[…] Experiencia Relacionada.
Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer». Ahora bien, la citada Resolución 1458 de 2017 previó la aplicación de equivalencias de la siguiente manera: «Artículo 9°.- Equivalencias. Los requisitos para los cargos de empleados públicos del SENA de que trata este Manual no podrán ser disminuidos ni aumentados; sin embargo, de acuerdo con la jerarquía, las funciones, las competencias y las responsabilidades de cada empleo, se podrán aplicar las siguientes equivalencias: 1.
Para los empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional: 1.1. El Título de postgrado en la modalidad de especialización por: • Dos (2) años de experiencia profesional y viceversa, siempre que se acredite el título ·profesional; • Título profesional adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo; o, • Terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo, y un (1) año de experiencia profesional. 1.2.
El Título de Postgrado en la modalidad de maestría por: •. Tres (3) años de experiencia relacionada y viceversa, siempre que se acredite el título profesional; o • Título. profesional adicional al exigido en. el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea relacionada con las funciones del cargo, o • Terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea relacionada con las funciones del cargo, y un (1) año de experiencia profesional. 1.3.
El Título de Postgrado en la modalidad de doctorado o postdoctorado, por: • Cuatro (4) años de experiencia relacionada y viceversa, siempre que se acredite el título profesional; o • Título. profesional adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea relacionada con las funciones del cargo; o • Terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea relacionada con las funciones del cargo, y dos (2) años de experiencia profesional». 28 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta Como la controversia se suscita respecto de la experiencia de Luis Ernesto Durán Roa, la Sala considera que por experiencia profesional relacionada debe entenderse la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio.
Por consiguiente, esta responde al vínculo existente entre las funciones asignadas al cargo y a las que ha tenido la persona en razón de sus empleos o actividades anteriores y se dirige a cualificar el conocimiento y experticia adquiridos anteriormente con aquellas funciones previstas para el cargo a proveer. En el proceso se demostró que Luis Ernesto Durán Roa posee título de contador público, título obtenido en agosto de 199743.
Así mismo, es magister en administración de negocio44. Este último crédito académico, es decir, postgrado en la modalidad de maestría de conformidad con lo previsto en el punto 1.2. del artículo 9 de la Resolución 1458 de 2017, equivale a tres (3) años de experiencia relacionada y viceversa, siempre que se acredite el título profesional, de manera que solo con el título de maestría acredita 36 meses de los 40 meses de experiencia relacionada que exige la norma para que ocupara el cargo de subdirector de centro.
Adicionalmente, se probó la experiencia como profesional grado 06 en el centro de gestión administrativa del municipio de Neiva, durante el periodo comprendido entre 5/1/1998 hasta el 31/12/1998, es decir, por un lapso de 11 meses y 26 días, tiempo con el cual cumple los 40 meses que exige la norma. Igualmente, se acreditó el tiempo de servicio como director del Instituto de Tránsito y Transporte de Neiva durante el periodo comprendido del 01/6/1999 al 2/4/2000, es decir, 10 meses y 1 día; director administrativo de planeación tributaria de Neiva con tiempo de servicio entre el 3/4/2000 al 1/1/2001, valga decir por 8 meses y 27 días, profesional contratista, dirección de empleo en el SENA desde el 16/3/2001 al 31/12/2001, equivalente a 9 meses y 15 días y como profesional grado 06 en el centro de gestión administrativa del SENA, por el lapso del 43 Folio 107 del expediente. 44 Folio 519 y 520 del expediente. 29 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta 22/1/2002 al 10/1/2018 correspondiente a 15 años y 17 días, esto es un poco más de 180 meses.
La parte recurrente argumenta que los anteriores tiempos de servicio no pueden ser tenidos en cuenta, toda vez que, corresponde a experiencia en empleos del nivel profesional y no directivo, no siendo ello de recibo por cuanto que, la experiencia profesional relacionada exigida conlleva que se demuestre que: (i) fue adquirida con posterioridad a la terminación y aprobación de materias que conforman el pensum académico del respectivo programa universitario de formación profesional tal como en el caso bajo estudio se demostró;
(ii) obtenida en ejercicio de las funciones o actividades propias de la profesión, lo que para el caso de Luis Ernesto Durán Roa en su calidad de contador público ejerció el rol de profesional grado 06 en el centro de gestión administrativa de un ente territorial, director administrativo de planeación tributaria también como director del Instituto de Tránsito y Transporte de Neiva y como profesional grado 06 en el centro de gestión administrativa, todos ellos en desarrollo de funciones propias de la profesión;
(iii) que en los empleos desempeñados, se deben haber cumplido funciones similares a las del cargo a proveer, para lo cual, se debe haber desarrollado funciones afines, semejantes, equivalentes, análogas o complementarias en determinada profesión, es decir, que no es necesario haber cumplido exactamente las mismas funciones del cargo al cual se aspira.
Visto lo anterior, en el proceso se acreditó que Luis Ernesto Durán Roa contaba con las calidades y requisitos exigidos para desempeñar el cargo de subdirector de centro G02. En ese sentido, no halla la Sala razones de las que pueda colegir que quien asumió las obligaciones laborales del accionante no fuera merecedor de desempeñarlas o que su gestión hubiera desmejorado el servicio como lo alegó el actor.
En síntesis, la parte actora no demostró que la accionada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado. Finalmente, la parte recurrente señala que el tribunal no se pronunció frente a la falta de motivación del acto acusado. Básicamente argumenta que de conformidad 30 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta con la declaración rendida por Enrique Romero Contreras quien para la época de los hechos fungía como secretario general del SENA, no hubo una razón particular que motivara el retiro del actor, sino únicamente el carácter discrecional atendiendo la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción, lo que debió llevar al tribunal a declarar la nulidad del acto por falta de motivación. Al respecto, se tiene que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 245, establece claramente que la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio - fin primordial de la función pública - y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. De manera que no es cierto que el acto careciera de motivación, la contiene en razón del mejoramiento del servicio sin que haya sido desvirtuada por la parte actora. 2.5.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispone: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y 45 Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
(Subrayado fuera de texto) 31 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma46.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, en tanto que, no demostró la desviación de poder alegada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 46 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 25000234200020180162501 (2490-2021) Demandante: Germán Antonio Mendieta Mendieta F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 14 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Germán Antonio Mendieta Mendieta contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.