CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 05001233100020120020601 (67.304) Demandante: FUNDACIÓN TIERRA VIVA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Y OTRO Proceso: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las que aclaro el voto en relación con la sentencia dictada el 27 de septiembre del año en curso, mediante la cual se modificó el fallo proferido en primera instancia el 11 de diciembre de 2020, que había denegado las pretensiones de las demandas principal y de reconvención, para, en su lugar, desestimar sólo las primeras y acoger parcialmente las segundas. 1) En primer lugar, si bien acompaño la decisión de negar la pretensión de la Fundación Tierra Viva, relacionada con el equilibrio contractual, lo hago porque sus supuestos no se aprecian probados -según lo que se expone en la sentencia-, pero no porque sea improcedente examinar ese fenómeno en contratos de derecho privado, criterio este que esbozó la Sala mayoritaria.

Como lo he manifestado en otras oportunidades, considero que el equilibrio prestacional u obligacional en materia contractual opera ante todo como principio, más que como simple regla, tanto para los contratos de derecho público como los de derecho privado, al margen de que los primeros tengan regulación legal expresa sobre el restablecimiento de ese equilibrio.

Ese principio se desprende no sólo de lo señalado en el artículo 868 del Código de Comercio -que en la sentencia se interpreta en forma restrictiva para denegar la pretensión de la demandante principal-, sino de las normas del Código Civil y del propio estatuto mercantil que regulan los contratos y los actos jurídicos, además de operar al lado de otro postulado del derecho: el de la proscripción del enriquecimiento sin justa causa.

Por ello estimo que, no porque el art. 868 de la normativa comercial establezca que se puede acudir al juez ante la imposibilidad de ejecutar prestaciones futuras, debe entenderse que queda sin posibilidad de juicio la causa elevada después de culminado el contrato, para que se indemnice al contratista afectado con hechos imprevistos que tornaron onerosa la ejecución de sus obligaciones, en forma anormal y extraordinaria.

La norma del Código de Comercio ofrece una solución puntual al problema de los hechos de fuerza mayor que imposibiliten o hagan gravoso el cumplimiento de obligaciones futuras; pero no puede ignorarse que ese remedio es de difícil y tortuosa practicidad, no sólo por el complejo contexto en el que hoy se desarrollan los contratos públicos y privados -como para tener que solicitar su revisión mientras todavía están en desarrollo y la toma de decisiones usualmente reviste premura-, sino por la dinámica poco rápida de la administración de justicia. Estimo respetuosamente que esto no puede ser un asunto irrelevante en el análisis de la pretensión concreta que la Sala juzgó improcedente, sólo por lo dicho en el art. 868 mercantil.

No se acompaña la interpretación restrictiva de esa norma, como si por sí misma prohibiera solicitar al juez del contrato de derecho privado el restablecimiento de la equivalencia prestacional que se rompió en desmedro del contratista. Por encima de ello está, lo reitero, la prohibición del enriquecimiento sin justa causa, además de otros valores superiores, como el acceso a la administración de justicia, aparejado con el principio pro actione y pro damnato, la prevalencia de lo sustancial y los fines del procedimiento, relativos a la realización o materialización de derechos sustantivos.

Esta postura ya había sido expuesta por la suscrita al aclarar el voto frente a la sentencia dictada por esta Subsección el 30 de agosto de 20221, y en la que se plasmaron las mismas conclusiones con las que hoy guardo las discrepancias anotadas. Me permito reiterar en este pronunciamiento algunas reflexiones que planteé en esa oportunidad: [Con el razonamiento hecho por la Sala] se desconocen de manera injustificada las fuentes jurídicas que no sólo permiten, sino que incluso hacen imperativo el restablecimiento de la ecuación económica en los contratos que, siendo 1 Expediente N° 68001-23-31-000-2009-00229-02 (58485).

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. estatales, están excluidos de la Ley 80 de 1993. Bastaría con mencionar el principio referente al enriquecimiento sin justa causa, que además se fija como regla en el artículo 831 del Código de Comercio, a cuyo tenor, en efecto, ‘nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro’. En ese sentido, pactándose el acuerdo de voluntades bajo determinadas condiciones previstas y/o previsibles para las partes, un cambio anormal de éstas, que afecte el equilibrio de las cargas inicialmente asumidas por los contratantes, altera la causa que dio lugar a la celebración del contrato y torna injusta la pérdida que sufre quien cumple con sus compromisos bajo el nuevo panorama, enriqueciendo a su contraparte sin recibir el beneficio que esperaba con el negocio jurídico, cuestión que reviste mayor gravedad si el sujeto injustamente enriquecido es una entidad del Estado.

Con todo, el ordenamiento ofrece instrumentos más allá de ese principio. Así, la Constitución Política señala como fines del Estado, entre otros, asegurar ‘la vigencia de un orden justo’ (art. 2) y advierte que las actuaciones de las autoridades públicas -así como las de los particulares- deben ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83), la cual también se consagra como precepto en el artículo 871 del Código de Comercio, según el cual, ‘[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural’.

Agréguese a ello un aspecto medular: la figura del restablecimiento del equilibrio contractual no tiene su origen en la previsión normativa contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, sino que viene de atrás y surge como desarrollo del principio de conmutatividad de los contratos, que de entrada se incorporó en el derecho privado, al señalarse en el artículo 1498 del Código Civil que ‘[e]l contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (…)’, equivalencia que necesariamente debe mantenerse a lo largo de la relación negocial, para que la institución fundada en la autonomía de la voluntad pueda cumplir sus propósitos protegidos por la ley.

(Énfasis fuera de texto). Como también lo puse de presente en aclaración de voto a pronunciamiento posterior2, ciertamente reconozco que la tesis desarrollada en el sub judice por la Sala es compartida por la mayoría de la Corporación; sin embargo, en su momento, la Sección Tercera también sostuvo que el equilibrio económico es principio medular de toda la contratación estatal, por lo que resultaba aplicable en todo negocio jurídico en el que sea parte una entidad estatal, más allá del régimen que gobierne el acuerdo de voluntades y su objeto3. 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 9 de agosto de 2023, exp.

N° 25000-23-36-000-2017-01979-02 (69.340). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 3 En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha fijado pautas jurídicas para estructurar sobre ellas el reconocimiento de perjuicios por ruptura del equilibrio económico en contratos no gobernados por el EGCAP. Así, a propósito del reconocimiento de perjuicios por desequilibrio económico en un contrato estatal regido por el derecho privado, y cuyas obligaciones se cumplieron después de acaecido el hecho imprevisto; habiéndose señalado que no se daban los presupuestos del artículo 868 del Código de Comercio por prever éste únicamente la revisión del contrato frente a obligaciones futuras, esta Corporación indicó: “[P]or fuera de las normas incorporadas en la Ley 80 de 1993 y del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, existe suficiente soporte normativo para concluir que un contrato celebrado por parte de una entidad estatal, que no está sujeto a la Ley 80 de 1993 (…) es susceptible de análisis judicial y de condena en contra de la entidad, frente a la demanda presentada por el contratista para obtener el restablecimiento del equilibrio (…).

Dentro del ordenamiento jurídico civil colombiano se señalan como fundamentos de la obligación de En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado reconocer la compensación correspondiente al contratante que haya incurrido en mayores erogaciones para el cumplimiento del contrato, los principios de la conmutatividad de las prestaciones y la buena fe; en particular, una norma relacionada con ‘los contratos para la confección de una obra material’, artículo 2060, describe con mayor detalle lo que sería un antecedente de la figura, al prescribir que ‘si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez y prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda’.

Desde la perspectiva del derecho comercial, la ejecución del contrato de acuerdo con la buena fe, la prohibición del abuso del derecho y del enriquecimiento sin justa causa constituirían los fundamentos normativos correspondientes. En cuanto hace referencia a la Constitución Política, es menester escudriñar en sus valores, principios y reglas la posible fuente de obligaciones para que la entidad restaure el equilibrio financiero, pues, tal y como lo ha dispuesto la Sala en ocasiones anteriores, ‘la perspectiva constitucional, como lente obligatorio para observar lo jurídico, impone al intérprete administrativo, civil, penal, etc., un rumbo de coherencia hermenéutica inmanente al entendimiento del ordenamiento jurídico como sistema.

En tal sentido, la administración de justicia habrá de apreciar el conjunto de disposiciones legales con la extensión y, al mismo tiempo, con la restricción, que las normas constitucionales definen’. La Sala considera que los artículos constitucionales que consagran la buena fe, la solidaridad y la prohibición de abuso de los derechos serían la fuente indicada.

En el mismo sentido, hay quienes consideran que el vínculo obligatorio creado a través de la celebración de un contrato –pacta sund servanda–, involucra un elemento natural consistente en que el cumplimiento de las prestaciones debe darse por parte del deudor siempre y cuando se mantengan las condiciones que concurrieron a la celebración del contrato –rebus sic stantibus–, puesto que, de no ser así, deberá adaptarse el contrato a las condiciones posteriores o terminarse.

El planteamiento referido, objeto de variadísimas controversias, morigera los efectos vinculantes de la obligación contractual en función de la naturaleza propia del contrato que se analiza, de la causa que le dio lugar y del propósito que persigue, de las condiciones especiales de las partes y de los elementos exógenos que resultan relevantes, para entender el acuerdo y determinar los efectos”.

(Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 26 de julio de 2012, exp. N° 25000-23-26-000-1998-01474-01(22756). C.P. Danilo Rojas Betancourth). En la misma línea se analizó el caso resuelto por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de noviembre de 2013 - exp. N° 660012331000200200391 (31431).

C.P. Mauricio Fajardo Gómez.