1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 11001-03-15-000-2023-07506-00 Accionante: Rosana Turizo Pava Accionado: Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Asunto: Salvamento de Voto 1.

Salvo mi voto en este caso porque considero que la solicitud de amparo no supera el requisito de subsidiariedad. 2. La situación presentada por la señora Turizo Pava corresponde a un asunto de tipo administrativo que demanda de su gestión ante las autoridades accionadas, no de la intervención del juez constitucional. En su demanda no acreditó que de manera previa a la de acudir a la tutela, haya presentado una solicitud ante la Unidad Informática de la DEAJ o el equipo de Soporte Tecnológico que apoya a la Seccional de la Guajira, con el fin de que en los periodos indicados se excluya del reparto al despacho a su cargo. 3.

Lo anterior, resulta indispensable porque el personal que maneja el sistema de reparto no puede realizar gestiones como la mencionada. 4. Si bien el 21 de noviembre de 2023, luego de que se le asignara por reparto la realización de una audiencia, la accionante informó al Centro de Servicios sobre el descanso remunerado autorizado por el Tribunal y exigió el cumplimiento de esa decisión administrativa, lo cierto es que en las Resoluciones proferidas por su nominador, no se dispuso el bloqueo o cierre del despacho en Tyba durante el período descrito, ni se ordenó al Centro de Servicios abstenerse de hacerle reparto. 5.

Aspecto que evidencia otra falencia en la gestión realizada por la accionante en sede administrativa. Si estima necesario que se le dejen de asignar casos en cierto rango horario, debe solicitar a su nominador la modificación de las decisiones administrativas, con el fin de que se imparta una orden expresa en ese sentido. 6. El suscrito no desconoce la condición de sujeto de especial protección constitucional que ostenta la accionante, ni soslaya que el caso debe analizarse con perspectiva de género.

Pero ello no justifica flexibilizar el análisis de la subsidiariedad. La actora no está en una condición de debilidad manifiesta que le imposibilite hacer uso de los mecanismos ordinarios administrativos establecidos para concretar el descanso remunerado por lactancia a ella otorgado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07506-00 Accionante: Rosana Turizo Pava Accionado: Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Asunto: Salvamento de Voto 2 7.

El hecho de que constitucional o legalmente se consagre un derecho a favor de una persona, no exime a esta de la mínima carga de gestionar el reconocimiento, autorización o materialización del mismo, dirigiéndose ante la autoridad competente para acreditar los presupuestos requeridos para ello, en lugar de acudir a la tutela. 8. La accionante tampoco sustentó en debida forma la amenaza o vulneración del derecho fundamental invocado.

El entendimiento que pretende dar a la estabilidad laboral reforzada no se ajusta a lo indicado en la sentencia T-138 de 2015 que invocó. Si bien en esa providencia la Corte Constitucional puso de presente que el ejercicio del ius variandi puede afectar esa garantía laboral en el caso de las mujeres lactantes, los fundamentos fácticos en que se soporta la solicitud de amparo no tuvieron origen en variaciones a las condiciones de trabajo por parte del nominador.

La conexión que pretende hacer la accionante en ese sentido parte de indicar que la asignación que se le realizó el 21 de noviembre de 2023 además de desconocer su derecho al descanso remunerado por lactancia le impuso la obligación de trabajar por fuera de su horario laboral. Eso, puede tener cualquier otra connotación, pero no califica como un cambio de las condiciones laborales en ejercicio del ius variandi. 9.

Lo anterior da cuenta de mi postura frente al caso. Ahora, respecto a la decisión adoptada por la Sala mayoritaria considero oportuno llamar la atención sobre tres aspectos en los que discrepo. 10. El primero es que a pesar de reconocer que para el 21 de noviembre de 2023 el Centro de Servicios ni siquiera conocía la Resolución que concedió el descanso remunerado y por ende no se le podía exigir un actuar diferente, se accede al amparo bajo el argumento de que “desde el mes de octubre de 2023 hasta marzo de 2024 (…) se le siguió efectuando reparto [a la accionante] en el horario establecido por el nominador como tiempo de descanso remunerado para la lactancia”.

Es decir, no obstante que la tutela se presentó en diciembre de 2023 en la sentencia se estructuró la vulneración de derechos a partir de hechos acaecidos con posterioridad a esa fecha. Ello implica una variación del problema jurídico, con incidencia en las garantías procesales de las demandadas. 11. En línea con lo anterior, la sentencia destaca que según la Oficina de Informática de la DEAJ la accionante no presentó solicitud previa, pero se tiene evidencia de que el pasado 10 de abril la señora Turizo pidió a la entidad el cierre del despacho durante su descanso remunerado, a lo cual se le contestó que no era posible realizar cierres parciales, sino durante todo el día (“desde las 00 horas hasta las 23:29”).

Estimo inadecuado que se consideren hechos posteriores a la presentación de tutela para estudiar los requisitos de procedencia (en este caso la subsidiariedad) y para evaluar el proceder de las accionadas. Más aún si se tiene en cuenta que estas últimas ejercieron su defensa, con fundamento en otra realidad fáctica. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07506-00 Accionante: Rosana Turizo Pava Accionado: Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Asunto: Salvamento de Voto 3 12.

El segundo desacuerdo estriba en que el amparo concedido no guarda congruencia con lo pretendido. La accionante pidió proteger su derecho a la estabilidad laboral reforzada. La Sala mayoritaria le ampara “los derechos fundamentales (…) a disfrutar del descanso remunerado durante la lactancia y a no ser discriminada por su condición especial de madre lactante”.

Y adicionalmente se concede la protección del “derecho fundamental de su menor hija(o) a gozar de una alimentación equilibrada, adecuada y saludable”. Aunque la señora Turizo represente a hijo, el menor no fue vinculado como parte ni se alegó la vulneración de sus derechos fundamentales. Y se reitera, las demandadas no tuvieron oportunidad de pronunciarse sobre esto. 13.

El último desacuerdo se refiere a lo inadecuado que resulta que el juez de tutela desplace a las accionadas de sus competencias. Esto además de desajustar la institucionalidad, genera escenarios de irresponsabilidad administrativa. Las autoridades encargadas de resolver asuntos como el traído ante el juez constitucional se abstienen de atender en debida forma situaciones como las de la accionante, a espera de que un juez de tutela les indique cómo proceder.

Y cuando se genere alguna situación no prevista, salvar sus responsabilidades apelando a que se estaba cumpliendo una judicial. Esto resulta aún mas delicado en casos como el estudiado, donde la decisión pone en juego un aspecto tan importante como lo es la disponibilidad de jueces penales para el control de las garantías. 14. Resulta desafortunado que el juez constitucional resuelva sobre situaciones frente a las cuales la autoridad administrativa cuenta con mayores elementos para ponderar los intereses en juego.

Si bien la inoperancia de los responsables no puede sacrificar los derechos fundamentales de los administrados, en los casos en que proceda el amparo, las órdenes no deberían constituirse en manuales de procedimiento, sino en directrices orientadas a que sea la autoridad administrativa quien resuelva las situaciones, adoptando las decisiones específicas que su competencia le impone.

Fecha ut supra. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE1 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 1 VF