w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Accionado: Célimo Segundo Realpe Estrada Temas: Apelación auto que niega medida cautelar.
Carencia de objeto. Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandante contra el auto del 21 de enero de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la UGPP.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 2 presentó demanda 3 de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Célimo Segundo Realpe Estrada, con el fin de que se declare (i) la 1 En el expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI, en archivo 02Demanda.pdf 2 En adelante UGPP 3 El 4 de septiembre de 2020, según consta en el expediente digital visible en índice 2 de SAMAI.
Archivo 01 ActaReparto.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 nulidad parcial de la Resolución PAP 056021 del 3 de junio de 2011 expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social4, mediante la cual, le fue reconocida la pensión vitalicia de vejez aplicando una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, comprendidos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de diciembre de 2010, tomando como factores salariales la asignación básica y la bonificación de servicios prestados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y (ii) la nulidad total de la Resolución UGM 050648 del 26 de junio de 2012 que resolvió el recurso de reposición confirmándola en todas sus partes.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a (i) restituir a la UGPP las sumas pagadas con fundamento en dichos actos administrativos; (ii) actualizar la condena conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA; (iii) liquidar intereses comerciales y moratorios de acuerdo con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011;
(iv) indexar las sumas adeudadas y, (v) pagar las costas del proceso. Los fundamentos fácticos que sustentan las anteriores pretensiones son los que a continuación se sintetizan: a) El señor Célimo Segundo Realpe Estrada prestó sus servicios en el INPEC en el periodo comprendido entre el 7 de mayo de 1984 y el 31 de julio de 2011; y el último cargo desempeñado fue el de dragoneante. b) Nació el 29 de marzo de 1963. c) Mediante la Resolución PAP 056021 del 3 de junio de 2011, la extinta CAJANAL EICE le reconoció y ordenó el pago de una 4 En adelante CAJANAL EICE.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 pensión vitalicia de vejez de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986, con fundamento en los 20 años de servicio prestados a órdenes del Instituto Nacional Penitenciario –INPEC– en cargos de excepción y sin exigir requisito de edad, aplicando una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, esto es, entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de diciembre de 2010, tomando como factores salariales la asignación básica y la bonificación de servicios prestados, fijando la mesada pensional por valor de $1.024.211, efectiva a partir del 11 de enero de 2011. d) El 22 de junio de 2011, el accionado recurrió la anterior decisión y solicitó a CAJANAL la reliquidación de la pensión con el 85% del promedio de lo devengado en el último año de servicio. e) A través de la Resolución 3240 del 28 de julio de 2011, el director general del INPEC aceptó la renuncia del demandado a partir del 1 de agosto de 2011. f) Por medio de la Resolución UGM 050648 del 26 de junio de 2012, CAJANAL confirmó la decisión recurrida. g) Mediante Auto ADP 002602 del 23 de octubre de 2012, la UGPP rechazó la solicitud de revocatoria directa de la Resolución PAP 056021 del 3 de junio de 2011 y advirtió que mediante la Resolución UGM 050648 del 26 de junio de 2012 se había resuelto el recurso de reposición. h) Ante la negativa a sus solicitudes, el ahora accionado presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CAJANAL, el cual correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, despacho que mediante sentencia del 12 de diciembre de 2017, resolvió: «PRIMERO. - Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. PAP 056021 del 3 de junio de 2011, que reconoce el pago de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 la pensión vitalicia de vejez y la nulidad total de la Resolución No. UGM 050648 del 26 de junio de 2012, que le confirma, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia. (transcripción textual)
SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP a: RELIQUIDAR la pensión de vejez del señor CÉLIMO SEGUNDO REALPE ESTRADA, identificado con cédula de ciudadanía No.(sic) 12.977.817, con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, es decir entre el 29 de julio de 2010 y el 30 de julio de 2011, tomando en cuenta factores constitutivos de salario, tales como: Salario básico, sobresueldo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, factores salariales devengados, según certifica el Coordinador del Grupo de Seguridad Social de la Subdirección de Talento Humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.
Se destaca que de las primas enunciadas devengadas anualmente, que constituyen factor de salario y la bonificación por servicios prestados, solo debe incluirse una doceava parte. Las vacaciones se aclara que no son ni salario, ni prestación social, por lo que no son factor de liquidación de la pensión, así como tampoco la bonificación por recreación y el subsidio por unidad familiar.
PAGAR la diferencia que resulte entre las sumas reliquidadas de la pensión vitalicia de jubilación de la parte actora y las sumas canceladas por el mismo concepto, aplicando los reajustes legales y las indexaciones conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia, desde 1 de agosto de 2011.
TERCERO. - Se declara no probada la excepción de prescripción, por las razones expuestas.
CUARTO. - La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA, observando lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 ibidem.
QUINTO. - La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP deberá efectuar los descuentos por aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado la deducción legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 SEXTO. - Se niegan las pretensiones de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, con respecto al llamamiento en garantía del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC, por las razones expuestas […]» (transcripción textual) i) Mediante sentencia proferida el 23 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán el 12 de diciembre de 2017.
El fallo de segunda instancia quedó debidamente ejecutoriado el 7 de febrero de 2020. j) Por medio de la Resolución RDP 005762 del 28 de febrero de 2020, la UGPP dio cumplimiento al fallo judicial citado, y en consecuencia, reliquidó la pensión del demandado, aplicando una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, tomando los siguientes factores salariales: asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima especial de riesgo, sobresueldo, bonificación servicios prestados y prima de servicios, efectiva a partir del 1 de agosto de 2011, con efectos fiscales desde el retiro definitivo del servicio, en cuantía de $1.537.910. 2.
Solicitud de la medida cautelar5 La UGPP solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones PAP 056021 del 3 de junio de 2011 y UGM 050648 del 26 de junio de 2012, por considerar que se han quebrantado disposiciones superiores y legales por indebida aplicación, errónea interpretación e infracción de las normas en las que el acto debió fundarse, falsa motivación, e ilegalidad de los actos expedidos por CAJANAL, por medio de los cuales se reconoció y reliquidó una pensión vitalicia 5 En el expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI, en archivo 01EscritoMedidaProvisional.pdf.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 de vejez a favor del demandado, contrariando así el ordenamiento jurídico que le era aplicable. Para sustentar la solicitud, la entidad sostuvo que en el presente asunto se ha quebrantado el principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional al realizarse un reconocimiento pensional en favor del señor Célimo Segundo Realpe Estrada sin el lleno de los requisitos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es, en cuanto a edad y tiempo de servicios.
Al respecto, indicó que teniendo en cuenta que se trata de un empleado del INPEC, resulta claro que, si bien en principio el señor Célimo Segundo Realpe Estrada se encuentra amparado bajo la normatividad especial que rige en materia pensional al cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC, también lo es que se debe respetar lo regulado en la Ley 100 de 1993.
En ese orden, manifestó que resulta necesario hacer un análisis de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que señaló el cumplimiento de cualquiera de los siguientes: i) 35 o más años de edad si son mujeres; ii) 40 o más años de edad si son hombres; o iii) 15 o más años de servicios cotizados, es decir que quienes cumplan una de las anteriores condiciones, tienen derecho a la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto de la pensión. Revisado el expediente pensional del demandado, encontró que laboró en el sector público por más de 20 años y nació el 29 de marzo de 1963, por lo que, para el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para servidores del orden Nacional), no cumplía con los 15 de años de servicio ni los 40 años de edad como lo exige el artículo 36 ibídem para ser beneficiario Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 del régimen de transición allí establecido, pues a esa fecha tan solo contaba con 8 años, 10 meses y 25 días y alcanzaba 30 años de edad, de modo que no era posible aplicar el régimen especial del INPEC de la Ley 32 de 1986.
Así las cosas, adujo que no le es aplicable el régimen especial de los empleados del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986 porque el requisito de 20 años de servicio en cargos de excepción allí establecido lo completó con posterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003), específicamente el 7 de mayo de 2004.
De manera que, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 ibídem, debió efectuar aportes para pensión cuando menos 500 semanas de cotización especial, además cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo y debió cumplir con uno de los dos requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para gozar del régimen de transición, lo que no ocurrió. Manifestó que la normatividad aplicable es el Decreto 2090 de 2003 que señala que para hacerse acreedor a la pensión en virtud de las normas señaladas debe cumplir con el requisito de 55 años de edad y 1300 semanas de cotización de las cuales por lo menos 700 semanas deben tener cotización especial, pero el demandado solo acredita 1293 de las semanas exigidas y 57 años de edad de los requisitos señalados por la Ley 797 de 2003.
Por las razones expuestas, la entidad demandante consideró que el señor Célimo Segundo Realpe Estrada no es beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986 y en tal sentido con los actos administrativos demandados se incurrió en falsa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 motivación e infracción de las normas en las que debían fundarse. 3.
Pronunciamiento del demandado La parte demandada contestó la demanda, pero no se pronunció respecto de la solicitud de la medida cautelar. 4. La providencia apelada6 El Tribunal Administrativo del Cauca, en la parte resolutiva de la providencia del 21 de enero de 2022, dispuso: «PRIMERO. - NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. PAP 056021 de 3 de junio de 2011, y la Resolución No. RDP 50648 del 26 de junio de 2012, mediante las cuales la extinta CAJANAL EICE, reconoció y reliquidó, respectivamente, una pensión vitalicia de vejez a favor del señor CÉLIMO SEGUNDO REALPE ESTRADA.» (transcripción original) Como fundamento de la decisión, el Tribunal consideró lo siguiente: a) Con base en los argumentos expuestos por la entidad demandante, el accionado para el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para servidores del orden Nacional), no acreditaba 15 de años de servicio ni tenía 40 años como lo exige el artículo 36 ibídem para ser beneficiario del régimen de transición allí establecido y por lo tanto, no le era aplicable el régimen especial del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986. b) De acuerdo con el contenido de la Resolución PAP 056021 del 3 de junio de 2011, la entidad tuvo en cuenta que el peticionario ingresó a laborar con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, norma que en su artículo 6 establece un régimen de transición y, en consecuencia, aplicó el artículo 96 de 6 En el expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI, en archivo 18AutoResuelveMedidacautelar.pdf.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 la Ley 32 de 1986 y el artículo 168 del Decreto 407 de 1994. c) Aseveró que a través de varios fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado se ha interpretado que la protección de las expectativas legítimas que ampara el régimen de transición regulado en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, exige el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. d) En el presente asunto, el accionado contaba con 31 años de edad y tenía 9 años y 10 meses de servicios, por lo que, en efecto, no era beneficiario de régimen de transición de acuerdo con la citada ley, toda vez que debía tener 40 o más años de edad, o 15 o más años de servicios cotizados. e) A pesar de lo anterior, consideró que «[…] de entrada y sin más elementos de convicción y en garantía del derecho fundamental a la seguridad social, no es del caso entrar a suspender una pensión que conforme se verifica ha sido otorgada y recibida por el demandado hace más de 10 años, bajo la confianza legítima que era beneficiario de las normas que le fueron aplicadas para tal reconocimiento.» f) Afirmó que en el presente caso debe realizarse un análisis desde un punto de vista legal y desde la óptica de los derechos fundamentales constitucionales en aras de no causar en este momento procesal un perjuicio irremediable, puesto que, igualmente, se tiene que el actor adquirió su estatus pensional el 6 de mayo de 2004, en tanto que el reconocimiento pensional se realizó el 3 de junio de 2011. g) Adujo que en esta etapa del proceso no puede realizarse la verificación dado que «no se tiene un precedente jurisprudencial sólido sobre el tema ya que solo se cuenta con fallos de tutela», por lo que, al momento de proferir sentencia se definirá (i) el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 régimen que le es aplicable al demandado, (ii) la legalidad de los actos administrativos enjuiciados y de ser el caso, (iii) se impartirán las órdenes que correspondan frente a los derechos pensionales adquiridos por el beneficiario. 5.
Recurso de reposición y en subsidio de apelación La entidad demandante recurrió la decisión con los siguientes argumentos: a) La medida cautelar cumple con los requisitos establecidos en los artículos 229, 231 y 234 del CPACA, (i) por considerarse necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, (ii) guardar relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y, (iii) por resultar proporcional a los fines que le sirven de causa. b) La solicitud de medida cautelar está razonablemente fundada en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, entre otras la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, Decreto 2090 de 2003, Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003; además, se aportaron los argumentos y justificaciones que permiten concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses que, ciertamente, resultaría más gravoso para el interés público negar la suspensión provisional que concederla, y esta medida cautelar se encamina a evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable pues se trata de evitar que se continúe pagando una pensión con dineros del erario a quien no es beneficiario del régimen especial. c) El accionado prestó sus servicios en el INPEC desde el 7 de mayo de 1984, de modo que el régimen aplicable es el especial de carrera penitenciaria. d) Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 para los servidores del orden nacional, el demandado no acreditaba 15 de años de servicio, ni 40 de edad, como lo exige el artículo 36 ibídem. 5.1 Auto que confirmó la decisión de negar la medida cautelar A través de providencia del 10 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo del Cauca dispuso no reponer la decisión con las siguientes consideraciones: a) La prestación otorgada y recibida por el demandado por más de 10 años, bajo la confianza legítima de que era beneficiario de las normas que le fueron aplicadas para tal reconocimiento, no puede ser suspendida sin que se desconozcan en este momento derechos fundamentales. b) Expuso que la jurisprudencia contenciosa administrativa no ha sido pacífica respecto de las controversias del derecho pensional de los servidores del INPEC en punto del principio de favorabilidad. c) La suspensión provisional solicitada incluye un estudio de fondo que va más allá de la simple valoración del certificado de tiempo de servicios. d) En el recurso de reposición, la entidad reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de la medida cautelar, sin expresar nuevas razones que conduzcan a variar lo decidido en la providencia objeto de impugnación. 5.2 Trámite del recurso de apelación Mediante auto del 19 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo del Cauca dispuso adicionar el auto del 10 de marzo de 2022 en el sentido de conceder en el efecto devolutivo el recurso de apelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 II.
CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA, modificado por el artículo 59 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3 del artículo 244 ibidem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 2.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala analizar los reparos formulados por la entidad apelante contra la providencia del 21 de enero de 2022, en tal sentido, resolverá el siguiente problema jurídico: Ø ¿Procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones PAP 056021 del 3 de junio de 2011 y UGM 050648 del 26 de junio de 2012, a través de las cuales le fue reconocida la pensión de vejez al demandado en aplicación del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por vulnerar las normas superiores invocadas como violadas, en la medida que el reconocimiento pensional se efectuó bajo un régimen que no le era aplicable? Ahora bien, dadas las especiales circunstancias probadas hasta este momento, de manera previa, la Sala deberá establecer si ¿procede la medida cautelar solicitada por la entidad demandante, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 al tenor de lo previsto en el artículo 229 del CPACA?, teniendo en cuenta que los actos administrativos objeto de control fueron anulados mediante sentencias del 12 de diciembre de 2017 y del 23 de enero de 2020, proferidas en primera y segunda instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente.
Lo anterior, sin que tal estudio pretenda exceder el marco de competencia del juez de segunda instancia, delimitado en los artículos 320 y 328 del CGP, pues se trata de una facultad que le compete al Juez adoptar de oficio, dadas las particularidades probadas en el proceso, que exigen un pronunciamiento, en torno a este presupuesto. Para resolver la cuestión, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional y (ii) análisis del caso concreto. 3.
Requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».
Los requisitos a que hace referencia la norma en comento son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela7.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien pretende la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4.
Caso en concreto 4.1. Cuestión preliminar La Sala deberá determinar si al tenor de lo previsto en el artículo 229 del CPACA, es procedente la medida cautelar solicitada por la 7 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 entidad demandante, teniendo en cuenta que, del acervo probatorio allegado, se advierte que los actos administrativos objeto de control, Resoluciones PAP 056021 del 3 de junio de 2011 y UGM 050648 del 26 de junio de 2012, a través de las cuales le fue reconocida la pensión de vejez al demandado, en aplicación del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, fueron anulados mediante sentencias del 12 de diciembre de 2017 y del 23 de enero de 2020, proferidas en primera y segunda instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente.
El artículo 229 del CPACA establece la procedencia de las medidas cautelares en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, que el Juez o Magistrado considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En el presente caso, la entidad demandante solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones PAP 056021 del 3 de junio de 2011 y UGM 050648 del 26 de junio de 2012, a través de las cuales le fue reconocida la pensión de vejez al señor Célimo Segundo Realpe Estrada, pues estima que el reconocimiento pensional se efectuó con aplicación de un régimen que no correspondía. Al respecto, luego de verificar el recuento fáctico planteado por la entidad demandante, de cara a las pruebas allegadas, se constata por la Sala que, si bien al demandado le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución PAP 056021 del 3 de junio de 2011, y que dicha decisión fue confirmada por la Resolución UGM 050648 del 26 de junio de 2012, se tiene probado que, con anterioridad al presente proceso, el señor Célimo Segundo Realpe Estrada promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, en procura de obtener la nulidad parcial de la Resolución PAP 056021 del 3 de junio de 2011, y la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 nulidad total de la Resolución UGM 050648 del 26 de junio de 2012, y como consecuencia de dicha declaración, pidió la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios al INPEC.
Dicho proceso se adelantó en primera instancia ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán quien profirió sentencia el 12 de diciembre de 2017 8 y resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución PAP 056021 del 3 de junio de 2011 y la nulidad total de la Resolución UGM 050648 del 26 de junio de 2012 que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho, dicho Juzgado condenó a la UGPP a reliquidar la pensión del demandado con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios comprendido entre el 29 de julio de 2010 y el 30 de julio de 2011, tomando en cuenta los siguientes factores: salario básico, sobresueldo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de riesgo, subsidio de alimentación y subsidio de transporte.
Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante fallo proferido el 23 de enero de 2020 9, confirmó la sentencia del 12 de diciembre de 2017 emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán. Como consecuencia de lo anterior, la UGPP expidió la Resolución RDP 005762 del 28 de febrero de 2020 «Por la cual reliquidó la pensión de vejez en cumplimiento de un fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca», que en su parte resolutiva 8 En el expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI, en archivo 02Anexos.pdf, folios 39 a 56. 9 En el expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI, en archivo 02Anexos.pdf, folios 57 a 69.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO: En cumplimiento al fallo proferido por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA el 23 de enero de 2020, se reliquida la pensión de VEJEZ del (a) señor(a) REALPE ESTRADA CELIMO SEGUNDO, ya identificado (a), elevando la cuantía de la misma a la suma de $1,537,910 (UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS M/CTE), efectiva a partir del 1 de agosto de 2011 pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.
ARTÍCULO SEGUNDO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará al interesado (a) las diferencias que resultaren de aplicar el artículo anterior y la(s) resolución (es) mencionadas en la parte motiva de la presente decisión.
ARTÍCULO TERCERO: Esta pensión estará a cargo de:
ARTÍCULO CUARTO: Anexar copia de la presente Resolución a la (sic) 056021 de 3 de junio de 2011. (transcripción)
ARTÍCULO QUINTO: Se le advierte al interesado (a) que para efecto de incluir en nómina el retroactivo, si a ello hubiere lugar en virtud del cumplimiento del fallo al de (sic) que trata esta resolución, previamente el área de nómina deberá validar con la Dirección Jurídica que no existan pagos efectuados como consecuencia de un proceso ejecutivo, ni que se encuentra en curso proceso ejecutivo alguno por este mismo concepto, caso en el cual deberá efectuar las compensaciones necesarias.
ARTÍCULO SEXTO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional en cumplimiento al fallo objeto del presente acto administrativo, pagará la indexación ordenada en los artículos 187 del C.P.A.C.A., a favor del interesado(a).
ARTÍCULO SÉPTIMO: En cumplimiento al fallo objeto del presente acto administrativo, los intereses moratorios en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., estarán a cargo de la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES (sic) UGPP, a favor del interesado(a) y se liquidarán por la Subdirección de Nomina de Pensionados, siendo parte ENTIDAD DÍAS VALOR CUOTA FONDO DE PENSIONES PUBLICAS - FOPEP- 9005 $1,419,670.00 COLPENSIONES TRASLADO CAJANAL 750 $118,240.00 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 integral de esta resolución la liquidación respectiva.
PARÁGRAFO: Una vez sea incluida en nómina la presente resolución, la Subdirección de Nomina de Pensionados, deberá reportar a la Subdirección Financiera, la liquidación detallada de los intereses moratorios, a fin de que se efectúe la ordenación del gasto y el pago correspondiente según disponibilidad presupuestal vigente.
ARTÍCULO OCTAVO: Descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho el(a) señor(a) REALPE ESTRADA CELIMO SEGUNDO, la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DIECISEIS pesos ($ 47,484,516.00 m/cte) por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados. Lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad se determine que el pensionado adeuda valores adicionales o superiores por el referido concepto, o se establezca que los aportes inicialmente descontados deben ser objeto de la aplicación de algún tipo de actualización o ajuste en su valor, y en consecuencia se proceda a adelantar su cobro, para lo cual se deberá enviar una copia de la presente resolución al área competente.
Igualmente la Subdirección de Nómina tendrá especial cuidado en deducir los valores previamente ordenados y descontados en actos administrativos anteriores por el mismo concepto.
ARTÍCULO NOVENO: Envíese copia de la presente resolución al área competente para que efectúe los trámites pertinentes al cobro de lo adeudado por concepto de aporte patronal por INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC, por un monto de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE pesos ($142,453,549.00 m/cte), a quienes se les notificará del contenido el presente artículo informándoles que contra el mismo proceden los recursos de reposición y apelación ante LA SUBDIRECTORA DE DETERMINACIÓN DE DERECHOS PENSIONALES.
De estos recursos podrán hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el C.P.A.C.A. Lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad se determine que se adeudan valores adicionales o superiores por el referido concepto, o se establezca que la suma indicada debe ser objeto de la aplicación de algún tipo de actualización o ajuste en su valor, y en consecuencia se deba proceder a adelantar su cobro, igualmente la Subdirección de Nómina tendrá especial cuidado en deducir los valores previamente ordenados y descontados en actos administrativos anteriores por el mismo concepto.
PARÁGRAFO: No obstante sobre las obligaciones determinadas en el artículo noveno se aplicará la supresión de los trámites y procedimientos de cobro establecidos en el artículo 40 del Decreto 2106 de 2019. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 ARTÍCULO DÉCIMO: Notifíquese al Señor (a) REALPE ESTRADA CELIMO SEGUNDO haciéndole saber que contra la presente providencia no procede recurso alguno.» (transcripción original) De lo anterior se colige que los actos demandados fueron declarados nulos por sentencia judicial y en consecuencia, fueron retirados del ordenamiento jurídico por sentencia judicial del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, proferida el 12 de diciembre de 2017 y confirmada por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 23 de enero de 2020.
Así las cosas, a través de la Resolución RDP 005762 del 28 de febrero de 2020, la UGPP, dando cumplimiento al fallo judicial reliquidó la pensión, decisión que contiene una nueva manifestación de voluntad de la administración producto de una orden judicial que quedó debidamente ejecutoriada, constituye cosa juzgada y con la cual, estableció un nuevo derecho subjetivo en cabeza del demandado.
Por lo expuesto, la medida cautelar solicitada carece de objeto, pues la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar en forma transitoria que los actos demandados continúen produciendo efectos, al tenor de lo previsto en el artículo 229 del CPACA; en tal sentido, al haber desaparecido del mundo jurídico los actos cuya suspensión se pretende, no se encuentran surtiendo efectos que se deban suspender, ni objeto que se deba garantizar, toda vez que (i) las Resoluciones PAP 056021 del 3 de junio de 2011 y UGM 050648 del 26 de junio de 2012 fueron anuladas mediante las sentencias citadas, y (ii) la entidad demandante concretó el cumplimiento de la decisión judicial, a través de la Resolución RDP 005762 del 28 de febrero de 2020, ergo, no habrá nuevos efectos y los producidos serán determinados en la sentencia, si hubiere lugar a ello.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Bajo tal entendimiento, es claro que no resulta procedente un pronunciamiento sobre los reparos contenidos en el recurso de apelación, pues como se dejó expuesto, ante la carencia actual de objeto de la medida cautelar, resulta inane cualquier referencia al respecto.
Conclusión. En ese orden de ideas, en el presente asunto carece de objeto la medida cautelar de suspensión provisional pues se repite, los actos administrativos demandados no se encuentran produciendo efectos jurídicos al haber perdido su vigencia por la declaratoria de nulidad por vía judicial y la consecuente expedición de un acto administrativo posterior que sustituyó su contenido en cumplimiento de una sentencia que actualmente es aplicable y que dio paso a la cosa juzgada entre las partes.
Teniendo en cuenta la carencia actual de objeto de la medida cautelar solicitada, la Sala confirmará el auto del 21 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que en el numeral primero de su parte resolutiva decidió negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones PAP 056021 del 3 de junio de 2011 y UGM 050648 del 26 de junio de 2012, pero por las razones anteriormente expuestas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 21 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones PAP 056021 del 3 de junio de 2011 y UGM 050648 del 26 de junio de 2012, proferidas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300020200058101 (3249-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 por la extinta Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, pero por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen y dejar las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado