CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 68001-23-31-000-2001-01137-01(31674) Actor: NICOLÁS PEÑA CARVAJAL Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA FALLO DE REEMPLAZO-Se dicta sentencia en cumplimiento de una orden de tutela.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. FALLO QUE CUMPLE ORDEN DE TUTELA-La decisión debe sujetarse a lo ordenado por el juez de tutela. DESACATO DE TUTELA-Se configura cuando se incumple la orden del juez de tutela. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. VERSIONES LIBRES-Las declaraciones de hechos de terceros deben ser recibidas bajo la gravedad de juramento.
PRUEBA TRASLADADA-Valor probatorio. FALLA DEL SERVICIO-Título de imputación por excelencia. DOCUMENTO PÚBLICO-Presunción de autenticidad. DOCUMENTO PÚBLICO-Valor probatorio. TESTIMONIO-Crítica testimonial. INDICIOS-Presupuestos de este medio de prueba indirecto. INDICIOS-Insuficiencia para probar los hechos alegados en la demanda. TESTIGO DE OÍDAS-Valoración probatoria.
TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. RIESGO EXCEPCIONAL POR USO DE ARMA OFICIAL-Como no se acreditó una falla del servicio, se debe acudir al régimen objetivo de responsabilidad para cumplir la orden del juez de tutela. DAÑOS MORALES EN CASOS DE MUERTE-Se presume frente a familiares cercanos. LUCRO CESANTE-Se debe solicitar en la demanda y acreditar actividad económica lícita de la víctima o la ruptura de una vinculación laboral cierta al momento de la ocurrencia del daño. LUCRO CESANTE DE HIJO QUE MUERE-Sentencia de unificación de jurisprudencia, debe acreditarse que sostenía el hogar paterno o materno y que su padre o madre carece de medios para procurar su propia subsistencia. DAÑO EMERGENTE-Actualización de condena.
COSTAS EN CCA-No se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. La Sala, en cumplimiento de la providencia de tutela del 2 de febrero de 2023, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 30 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO El 9 de diciembre de 2000, José Eliécer Peña Vera murió por varios impactos de arma de fuego en un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y supuestos integrantes de la guerrilla del ELN, en la vereda «Piedra Azul», municipio de Concepción, Santander. Alegan falla del servicio, pues los militares dispararon de forma indiscriminada y la víctima era un campesino que no pertenecía a un grupo armado ilegal.
ANTECEDENTES El 10 de mayo de 2001, Nicolás Peña Carvajal y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Solicitaron 1000 gramos oro para los padres de José Eliécer Peña Vera y su abuela y 500 gramos oro para el hermano y la cuñada por perjuicios morales, $1.300.000 por daño emergente y $130.000.000 por lucro cesante.
En apoyo de las pretensiones, los demandantes afirmaron que tropas del Ejército Nacional asesinaron a José Eliécer Peña Vera en medio de un enfrentamiento armado con presuntos guerrilleros. Sostuvieron que la víctima salió a realizar labores del campo, en ese momento se presentó un tiroteo y los militares lo mataron. Adujeron falla del servicio de la demandada, porque los militares dispararon de forma indiscriminada y causaron la muerte de un campesino ajeno al conflicto armado.
El 3 de diciembre de 2001 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, sostuvo que conforme a la investigación penal militar, el día de los hechos las tropas del ejército, en cumplimiento de una orden de operaciones, tuvieron un enfrentamiento armado con presuntos guerrilleros del ELN.
Afirmó que se dio de baja a cuatro personas, entre ellas, José Eliécer Peña Vera al que incautaron granadas y material de comunicaciones. Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima. El 12 de abril de 2004 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante afirmó que los testigos, amigos de la víctima, dieron cuenta que José Eliécer Peña Vera no era guerrillero, que el día de los hechos salió a trabajar en el campo y murió en medio del enfrentamiento armado.
La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, sostuvo que un juez penal militar y la Procuraduría General de la Nación investigaron los hechos y concluyeron que las muertes de José Eliécer Peña Vera y las otras tres personas se dieron en combate con la Fuerza Pública. El Ministerio Público guardó silencio. El 30 de noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia, accedió parcialmente a las pretensiones, porque la demandada creó un riesgo al adelantar un operativo militar, con armas de fuego oficiales y en un lugar rural, en el que resultó muerto José Eliécer Peña Vera.
Señaló que la víctima se dedicaba a las labores del campo y no participó en el enfrentamiento. Las partes interpusieron recursos de apelación, que fueron concedidos el 25 de mayo de 2005 y el 24 de febrero de 2006, y admitidos el 8 de junio de 2006. La demandante esgrimió que debía aumentarse el valor reconocido por perjuicio moral a la abuela de la víctima y reconocer lucro cesante futuro.
La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, afirmó que las pruebas de la investigación penal militar acreditaban que José Eliécer Peña Vera estaba en el grupo de insurgentes que atacó a los militares, murió en el enfrentamiento y le encontraron equipo de comunicaciones y municiones de guerra. El 17 de julio de 2006 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto.
El Ministerio Público conceptuó en favor de las pretensiones, pues consideró que las pruebas permitían concluir que José Eliécer Peña Vera murió en desarrollo de un operativo del Ejército Nacional, que acababa de salir de una reunión, iniciaba labores del campo y no hacía parte del grupo guerrillero. CONSIDERACIONES Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1.
La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera la suma prevista en el artículo 132.10 CCA. Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos que se imputan a la Fuerza Pública (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss.
CC). Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.
La demanda se interpuso en tiempo –10 de mayo de 2001–, porque José Eliécer Peña Vera murió el 9 de diciembre de 2000 [hecho probado 10.2]. Legitimación en la causa 4. Nicolás Peña Carvajal, Waldina Vera Peña, Osmedo Peña Vera y Araminta Peña son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conforman el núcleo familiar de José Eliécer Peña Vera [hecho probado 10.6].
Según la demanda, Ana Joaquina Castro Cerinza era la cuñada de José Eliécer Peña Vera y vivían en la misma casa. Hermes Sierra Carvajal, Teófilo Carvajal y Raúl Reyes Arias –vecinos y amigos de la familia demandante–, declararon sobre la relación familiar que tenían, su convivencia y el apoyo mutuo (f. 48 a 52 c. 1). Como estos testimonios merecen credibilidad, no solo porque provienen de personas que tuvieron contacto directo con la familia y presenciaron las relaciones de afecto, sino también porque son coincidentes en su dicho, la Sala le reconocerá la condición de cuñada.
La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, está legitimada en la causa por pasiva, dado que es la entidad a la que corresponde la defensa del orden constitucional (artículos 217 CN y 2 de la Ley 48 de 1993, hoy Ley 1861 de 2017). Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la muerte de una persona, en un enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional y la guerrilla, es imputable a la demandada.
Análisis de la Sala 5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 CPC. 6. Los demandantes presentaron acción de tutela contra la sentencia proferida por esta Subsección el 21 de octubre de 2021, que revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Santander y negó las pretensiones de reparación directa.
Adujeron que la providencia incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional de «flexibilización probatoria» en casos de graves violaciones a los derechos humanos. En el fallo de tutela de primera instancia del 11 de noviembre de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, la vida, integridad personal, igualdad y acceso a la administración de justicia. Consideró que los demandantes no cumplieron con la carga argumentativa para estructurar el defecto fáctico alegado, pues no indicaron qué medios de prueba se valoraron de forma errónea, si estos eran relevantes y si cambiaban el sentido de la decisión. Frente al defecto sustantivo por apartarse del «precedente constitucional» de «flexibilización probatoria» en graves violaciones de derechos humanos, consideró que la sentencia no se apartó del «precedente», pues las pruebas se valoraron conforme a la sana crítica, de forma razonable y no evidenció una valoración formalista que desconociera derechos fundamentales.
La Subsección A de la Sección Segunda, en decisión del 2 de febrero de 2023, revocó el fallo de primera instancia y amparó los derechos fundamentales de los demandantes. Consideró que la sentencia de reparación directa no observó el «precedente» sobre «flexibilización probatoria» en casos de graves violaciones a los derechos humanos, pues no dio la «relevancia debida» a los testimonios que dieron cuenta que José Eliécer Peña Vera era un campesino, que el día de los hechos estaba en su lugar de residencia e iba trabajar en el campo.
Sostuvo que este defecto sustantivo comprendió el «no tener en cuenta el principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998». Además, la providencia valoró de forma indebida el hecho de que el cuerpo de la víctima se trasladó del lugar de los hechos a un batallón y no se inspeccionó en la escena. Como el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 dispone que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato, la Sala decidirá el asunto con apego estricto a lo ordenado por el fallo de amparo del 2 de febrero de 2023.
Hechos probados 7. En el expediente obran recortes de prensa (f. 125 y 136 c. 1). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia y en esas condiciones serán valoradas en este proceso. 8. Al expediente se allegaron las diligencias de versión libre rendidas por el soldado Francisco Javier Medina Pascuas y el soldado profesional Jhon Jan Pomar González (f. 40 a 46 c. 2).
El artículo 227 CPC exige que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento. Sin embargo, como las declaraciones contenidas en versiones libres e indagatorias no cumplen con este mandato legal, no es procedente su valoración. 9. Al proceso se aportó, como prueba trasladada, copia auténtica de la indagación preliminar penal militar por el homicidio de José Eliécer Peña Vera y otras tres personas (f. 1 a 259 c. 2).
Conforme al artículo 185 CPC, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Las pruebas documentales trasladadas podrán ser valoradas, aunque no se hubieran practicado con la intervención de la contraparte, si han obrado en el expediente y no han sido tachadas de falsedad.
Los testimonios trasladados podrán ser valorados, sin necesidad de ratificación, cuando son allegados a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en ellos, o cuando las dos partes los solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación. Como la prueba fue solicitada por ambas partes (f. 13 y 25 c. 1), será valorada.
Al expediente se allegó, también como prueba trasladada, copia auténtica de la indagación preliminar de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación (f. 260 a 295 c. 1). Las pruebas documentales serán valoradas, porque han obrado en el expediente y no han sido tachadas de falsedad. Sin embargo, la queja y las declaraciones rendidas en la investigación disciplinaria fueron recaudadas por una entidad del orden municipal, la Personería de Concepción, Santander.
Como la parte demandada no intervino en su práctica y tampoco estructuró su defensa en esas declaraciones, no serán valoradas. 10. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 10.1. El 3 de diciembre de 2000, el comando de la brigada móvil nº. 3 del Ejército Nacional en Bucaramanga profirió la orden de operaciones nº. 15 «Berlín».
Conforme al documento, la misión consistía en que la brigada con los batallones contraguerrilla nº. 51, 52 y 54 conducirían operaciones ofensivas en varios municipios de Norte de Santander, para impedir el paso de varias compañías y cuadrillas de la guerrilla de las FARC y el ELN, según da cuenta copia auténtica del oficio nº. 2587FUDRA-BRIM3-B3-375 (f. 6 a 22 c. 2). 10.2.
El 9 de diciembre de 2000 a las 6:30 a.m., José Eliécer Peña Vera murió en la vereda «Piedra Azul» del municipio de Concepción, Santander, por un shock hipovolémico, consecuencia de cuatro impactos de arma de fuego, según da cuenta copia auténtica del registro civil de defunción y del formato de protocolo de necropsia del 10 de diciembre de 2000 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (f. 182 c. 2 y f. 73 a 78 c. 1) 10.3.
El 10 de diciembre de 2000, el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar inició indagación preliminar por los hechos del 9 de diciembre, según da cuenta copia auténtica de la providencia del juzgado penal militar (f. 1 a 5 c. 2). 10.4. El 6 de junio de 2001, el Juzgado 84 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de abrir investigación penal formal por los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2000, en la vereda «Piedra Azul», según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 250 a 259 c. 2). 10.5.
El 30 de septiembre de 2003, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó el archivo definitivo de las diligencias adelantadas por la muerte de José Eliécer Peña Vera, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 290 a 295 c. 2). 10.6. José Eliécer Peña Vera era hijo de Nicolás Peña Carvajal y Waldina Vera Peña, hermano de Osmedo Peña Vera y nieto de Araminta Peña, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento y partida de matrimonio (f. 5 a 7 c. 1).
La falla del servicio, fuente principal y común de la responsabilidad civil del Estado 11. El daño está demostrado porque José Eliécer Peña Vera murió por un shock hipovolémico, consecuencia de cuatro impactos de arma de fuego [hecho probado 10.2]. 12. La Sala reitera que, en el ámbito de los particulares, la responsabilidad es la consecuencia de la libertad.
La persona debe asumir los resultados de su conducta, por acción u omisión, ilícita y culpable, que cause un daño (arts. 73, 633 y 2341 CC; arts. 4, 6 y 14 CN). Este postulado también se extiende al campo del derecho público. La ilicitud, esa contradicción del hecho humano –activo o por omisión– adquiere, sin embargo, una connotación particular.
Cuando se ejerce una función pública, administrativa, por ejemplo, no se está desplegando una faceta de la libertad humana, sino que se está en el ámbito del ejercicio de la autoridad. Y como las competencias devienen de una autorización normativa previa (principio de legalidad), el juez de la responsabilidad civil del Estado parte de un punto de vista diferente: la atribución legal.
El Estado responde por el actuar de sus agentes, en principio, no solo por infringir la Constitución, la ley y el contrato, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones de sus agentes (art. 6 CN). Por ello, la falla del servicio es, ha sido, y seguirá siendo, la fuente principal y común de la responsabilidad civil del Estado, que se presenta por un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, el desconocimiento de una obligación a cargo del Estado o, en términos generales, la violación de la ley.
Bajo este régimen de responsabilidad subjetiva, al demandante le corresponde demostrar (i) un daño, (ii) una conducta activa u omisiva de la Administración y (iii) la relación de causalidad entre esta y aquel. La conducta constitutiva de falla del servicio debe ser tardía, irregular, ineficiente o ausente. Determinar el contenido obligacional a cargo del Estado exige que se identifiquen las leyes o reglamentos que gobiernan la actividad pública que se alega como causa del daño. La falla del servicio surge, entonces, a partir de la comparación entre los deberes del Estado frente a una función determinada –marco normativo– y la conducta –por acción u omisión– asumida en cada evento. 13.
Según la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, incurrió en falla del servicio, porque en un enfrentamiento armado con integrantes de la guerrilla, los soldados dispararon de forma indiscriminada y asesinaron a José Eliécer Peña Vera. Aducen que ese día la víctima salió a trabajar en el campo, no participó en el enfrentamiento y no pertenecía a ningún grupo armado ilegal.
Está acreditado que en diciembre de 2000, los batallones contraguerrilla nº. 51, 52 y 54 de la brigada móvil nº. 3 del Ejercito Nacional realizaron operaciones ofensivas en varios municipios de Santander, concretamente, en la vereda «Piedra Azul», municipio de Concepción, para impedir el paso de varias compañías y cuadrillas de las guerrillas de las FARC y el ELN [hecho probado 10.1].
El 9 de diciembre de 2000, José Eliécer Peña Vera murió en la vereda Piedra Azul, por un shock hipovolémico causado por cuatro impactos de arma de fuego [hecho probado 10.2]. El 10 de diciembre de 2000, el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar inició indagación preliminar por los hechos ocurridos ese día [hecho probado 10.3]. El 6 de junio de 2001, el Juzgado 84 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de abrir investigación penal por los hechos del 9 de diciembre de 2000, en la vereda «Piedra Azul», municipio de Concepción, Santander, donde fue dado de baja José Eliécer Peña Vera.
Consideró que los militares se encontraban en el sitio en cumplimiento de un deber legal, en virtud de la orden de operaciones nº. 15 «Berlín». Según la providencia, varios integrantes de la guerrilla hostigaron a los militares con disparos y estos repelieron el ataque con sus armas de dotación. Los fallecidos portaban material de guerra y como el ejército obró en cumplimiento de un deber legal, era «inoficioso iniciar una investigación penal» [hecho probado 10.4].
La Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos inició investigación disciplinaria, en virtud de la denuncia presentada por los padres de José Eliécer Peña Vera [núm. 9]. El 30 de septiembre de 2003, ordenó el archivo definitivo de la investigación, al considerar que el despliegue de los militares se dio en cumplimiento de la orden de operaciones nº. 15 «Berlín», la muerte de Peña Vera fue consecuencia de la respuesta del ejército al fuego enemigo, la conducta de los militares se dio por fuerza mayor o caso fortuito y, por tanto, estaban exentos de responsabilidad disciplinaria [hecho probado 10.5]. 14.
Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), documento público es el otorgado por el funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención y se presume auténtico, es decir, existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad, de conformidad con el artículo 252 CPC.
El mérito probatorio de los documentos públicos lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 CPC. 14.1. Obra en el expediente oficio nº. 0061FUDRA-BRIM3-JEM del 22 de enero de 2002, suscrito por el comandante de la Brigada Móvil nº. 3 del Ejército Nacional, dirigido a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos. Conforme al documento, el 8 y 9 de diciembre de 2000, el Batallón de Contraguerrillas nº. 54 de esa brigada se encontraba en la vereda «Piedra Azul», municipio de Concepción, Santander, en cumplimiento de la orden de operaciones «Berlín».
Según el informe, el 9 de diciembre de 2000, el batallón tuvo un enfrentamiento con subversivos, al parecer del ELN, dieron de baja a cuatro personas, capturaron a cinco e incautaron municiones de guerra (f. 275 a 289 c. 2). 14.2. Según al «informe de operaciones Berlín» suscrito por el comandante de la compañía «Detonador» de la brigada móvil nº. 3, el 9 de diciembre de 2000, en un cerro cercano al sitio conocido como «Tabeta», ocurrió un enfrentamiento armado, que dio como resultado la baja de cuatro subversivos a quienes se les incautó material de guerra.
Al día siguiente, el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar inició indagación preliminar por estos hechos (f. 1 a 5 c. 2). Moisés Castellanos Silva –comandante de la compañía «Detonador» de la brigada móvil nº. 3 del Ejército Nacional– declaró para ratificar su informe de operaciones. Narró que estaban en esa zona en un cierre de contención a grupos subversivos que se movilizaban desde el sur de Bolívar hasta Santander.
Llegaron al punto conocido como «Tabeta» donde, según informaciones, había un campamento de guerrilleros con unos vehículos en los que se movilizaban. Iniciaron el movimiento a las 21 horas del 8 de diciembre de 2000. Continuaron los movimientos y a las 5 a.m. del día siguiente, encontraron un vehículo blanco abandonado y unos civiles que extraían la llanta de repuesto, el gato y la cruceta.
Al preguntarles qué hacían, respondieron que no sabían de quién era el carro y que tomaron esos elementos porque estaban varados. El declarante entrevistó a los civiles y ordenó al mando de la «Contraguerrilla Detonador Uno» que tomara posesión de la parte alta del cerro, para garantizar la seguridad del personal de la «Detonador Dos». A las 6 a.m. empezó un contacto armado en la parte trasera del cerro con la contraguerrilla que hacía el movimiento para cubrir la parte alta, en un terreno de poca vegetación y despoblado.
Fue a la parte alta del cerro y allí le informaron que dieron de baja a cuatro subversivos. El sargento de la otra escuadra le mostró el lugar de los hechos, empezaron a descender para ver los cuerpos que vestían prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, el tercer cuerpo vestía de ruana, chaqueta civil, pantalón habano y zapatos; tenía un «equipo verde hechizo en lona» con cable de conexión eléctrica, dos baterías de 12 voltios y un cargador de batería hechizo.
Cuando bajaban por la llanura, fueron hostigados nuevamente. A las 11 a.m. ordenó tomar fotografías y recoger el material de los guerrilleros. Los muertos pertenecían a la cuadrilla «Domingo Laín Sáenz» del ELN (f. 36 a 39 c. 2). 14.3. También obra copia auténtica del formato de la inspección a cadáver practicada por un médico legista de la Fiscalía, del informe nº. 964 UIL.CTI y del informe del 15 de diciembre de 2000 rendido por un técnico judicial del CTI, que contenía las fotografías de las diligencias de inspección a cadáveres, del material de intendencia, guerra y munición incautado.
Según estos documentos, el 10 de diciembre de 2000, el cadáver nº. 4, en ese momento identificado como «N.N.», tenía prendas de vestir de civil y la manera de muerte fue violenta por arma de fuego. A las 11:30 a.m., se presentaron Nicolás Peña Carvajal y Waldina Vera Peña, que manifestaron que el occiso era su hijo José Eliécer Peña Vera, según da cuenta copia auténtica del formato de inspección a cadáver de la Fiscalía y del informe nº. 964 UIL.CTI (f. 82 a 86, 104 a 106 y 196 a 219 c. 2). 14.4.
Según copia auténtica de formato de protocolo de necropsia del 10 de diciembre de 2000, José Eliécer Peña Vera murió por un shock hipovolémico, consecuencia de cuatro impactos de arma de fuego, sin tatuaje, ni ahumamiento, que causaron una laceración hepática y renal [hecho probado 10.2]. 14.5. En la indagación preliminar, el Juzgado 84 de Instrucción Penal Militar practicó diligencia de inspección judicial al material incautado a los fallecidos.
Conforme al acta de la diligencia, el material incautado consistía en granadas de fusil y de fragmentación, armas de fuego, proveedores para fusil y ametralladora, material de comunicaciones (baterías, cargador y cable eléctrico) y material de intendencia (equipos de campaña de hule verde, chalecos y pañoleta roja con negro) (f. 140 a 152 y 196 a 219 c. 2).
El oficio nº. 0061FUDRA-BRIM3-JEM, la orden de operaciones nº. 15 «Berlín», el «informe de operaciones Berlín», el formato de inspección a cadáver, el formato de protocolo de necropsia y el acta de la inspección al material incautado son documentos públicos. Se presumen auténticos, pues no se tacharon de falsos (art. 252 CPC) y el informe de operaciones fue ratificado por su autor.
Su contenido no fue desvirtuado por otras pruebas y acredita las condiciones de modo, tiempo y lugar del operativo. Son, además, coincidentes con las pruebas testimoniales [núm. 18]. 15. Hermes Sierra Carvajal –vecino de José Eliécer Peña Vera– declaró que la noche anterior a la muerte de Peña Vera, hizo una fiesta en su casa y la víctima asistió. «A eso de las seis a.m.», Peña Vera salió a mover unos bueyes para arar y en unos minutos se formó una balacera.
Salieron de la casa a mirar, pero los «encendieron a bala» y se encerraron en la casa. Ese día hubo combates entre el ejército y la guerrilla, los militares «se bajaron de para debajo de la casa de Nicolás Peña» y a raíz de eso murió José Eliécer Peña Vera. Aseguró que la víctima se dedicaba a sembrar papa, negociaba ganado, no era guerrillero y no portaba armas (f. 48 y 49 c. 1).
Teófilo Carvajal –vecino y amigo de la víctima– declaró que en la noche del 8 de diciembre de 2000, estaba en una fiesta con José Eliécer Peña Vera en la casa de Hermes Sierra. A las 5:30 a.m. del día siguiente, la víctima «salió a agarrar unos bueyes» para irse a trabajar la tierra. A las 6:30 se formó una «plomacera» en una finca que estaba desocupada y ellos se encerraron en la casa, pues sentían que caían las balas.
La víctima se dedicaba a la siembra de papa y ajo, comerciaba ganado y no pertenecía a la guerrilla (f. 50 c. 1). Raúl Reyes Arias –amigo y vecino de José Eliécer Peña Vera– declaró que el 8 de diciembre de 2000 estaba con la víctima en una fiesta en la casa de Hermes Sierra. A las 5:30 o 6 a.m., Peña Vera salió a coger unos bueyes para ir a trabajar.
A las 6:15 o 6:30 a.m. escucharon un «plomeo por ahí arriba», salieron a mirar y como llegaron unos tiros a la casa, se metieron y no supieron nada más. La «balacera» fue en la finca del padre de la víctima y en otra finca más adelante que estaba sola. La víctima era agricultor y negociaba ganado, ovejas y cabros, no portaba armas y no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley. «Por ahí decían» que el ejército sabía el nombre de José Eliécer Peña Vera, porque llevaba los papeles en el bolsillo y se los quitaron para hacerlo pasar por «N.N.» (f. 51 y 52 c. 1).
Víctor Julio Torres Basto –vecino y amigo de la víctima– afirmó que Peña Vera sembraba papa, no pertenecía a la guerrilla, no portaba armas y sólo usaba el machete para trabajar la tierra (f. 53 c. 1). 15.1. Según la providencia de tutela de segunda instancia del 2 de febrero de 2023, la sentencia de reparación directa dejada sin efectos no otorgó la «relevancia debida» a estas cuatro declaraciones, en aplicación de la «flexibilización probatoria» en casos de graves violaciones a los derechos humanos. Para la Sala, la apreciación y valoración de estas declaraciones, con base en las reglas de la sana crítica (art. 187 CPC) y en conjunto con las demás pruebas allegadas, da cuenta que los testigos eran amigos y vecinos de José Eliécer Peña Vera y su dicho fue responsivo, claro y coincidente respecto de la actividad productiva de la víctima –era agricultor y negociaba ganado– y de su ubicación la madrugada del día de los hechos.
En efecto, afirmaron que en la madrugada del 9 de diciembre de 2000, Peña Vera estaba en una fiesta con los testigos y a las 5:30 o 6 a.m. salió a mover unos bueyes para trabajar la tierra. Según estas declaraciones, los testigos escucharon y sintieron el cruce de disparos afuera de la casa, pero se quedaron adentro por seguridad. Ahora bien, la Sala, al dar «mayor relevancia» o la «relevancia debida» a estas declaraciones –conforme lo ordenado por el juez de tutela–, evidencia que, en efecto, según estos testigos Peña Vera se dedicaba a la agricultura y al comercio de ganado.
Sin embargo, esos mismos testimonios no dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la muerte de José Eliécer Peña Vera. Dichos testimonios tampoco demostraron el hecho que los demandantes reprocharon, a título de falla del servicio, a la entidad demandada, es decir, que en el operativo militar se hizo un uso desproporcionado de la fuerza y que los militares, al disparar en forma indiscriminada, asesinaron a Peña Vera.
Así, no es posible concluir la pretendida falla del servicio, que se imputa a la demandada, con base en la valoración exclusiva de los referidos cuatro testimonios de «mayor relevancia». Tampoco se puede llegar a esa convicción mediante el análisis conjunto de esas declaraciones con las otras pruebas –testimonios y documentos–. Ello, por cuanto, los cuatro testigos «relevantes» no presenciaron el enfrentamiento de forma directa, pues, tal como lo afirmaron de manera conteste, se refugiaron en la casa en la que se encontraban. 15.2.
El indicio es una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, para así deducir determinadas consecuencias. Esa construcción supone una exigente labor crítica sujeta a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) El artículo 248 CPC dispone que los raciocinios son eficaces si los hechos básicos son probados y ii) el artículo 250 impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige –salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes– pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga.
Está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar que deben estar debidamente probados en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido. iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental.
Pues bien, al aplicar estos presupuestos del indicio a los testimonios «relevantes», en cuanto sostienen que José Eliécer Peña Vera se dedicaba a la agricultura y al comercio de ganado, en la fecha anterior a su muerte estaba reunido con los declarantes en una «fiesta», al amanecer salió del lugar de reunión para iniciar el arado de la tierra con los bueyes y minutos después inició una «balacera», impiden por ausencia de relación causal, a través de una inferencia lógica, concluir que el actuar de la entidad demandada constituyó un uso desproporcionado de la fuerza y, con ello, una falla del servicio que llevó al fallecimiento de la víctima.
En efecto, ninguno de los hechos indicadores: (i) el ejercicio de la actividad agrícola y el comercio de ganado, (ii) la reunión con vecinos, (iii) los preparativos para iniciar el arado de la tierra y (iv) la «balacera», valorados en conjunto con base en la sana crítica y regla de la experiencia, permiten evidenciar como hecho indicado que el actuar de la entidad demandada fue desproporcionada o irregular, pues no existe relación de causalidad alguna entre los hechos indicadores y el pretendido hecho indicado del uso desproporcionado de la fuerza.
Ello, por cuanto los hechos indicadores no tienen relación alguna –ni siquiera con apoyo en inferencias o hipótesis– con las circunstancias de tiempo, modo y lugar del enfrentamiento del Ejército con un grupo armado ilegal, hecho este indiscutible, no solo por las pruebas documentales que obran en el proceso y las declaraciones de los agentes estatales involucrados, sino por las declaraciones de otros testigos, particulares y sin relación con las partes del proceso, que dan cuenta de la existencia del enfrentamiento armado de la fuerza pública con ilegales [núm. 17]. 16.
En cuanto a la afirmación de Raúl Reyes Arias que por «ahí decían» que el ejército hizo pasar como «N.N.» a José Eliécer Peña Vera, se trata de una declaración de oídas. El artículo 228.3 CPC dispone que si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.
Se requiere que –por lo menos– identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron. En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba recaudados.
El declarante no identificó la fuente de la información que relató y, por el contrario, sustentó su afirmación en especulaciones o comentarios generalizados. La razón de su dicho, en este punto, no se sustenta en hechos verificados y constatados que haya presenciado. 17. José Antolín Calderón declaró que el 8 de diciembre de 2000 fue a la vereda «Piedra Azul» con Pedro Tarazona, Adela Camargo Castro, Ismael y Fabio Rodríguez Camargo, a negociar unas reses.
Como el carro se varó, tuvieron que pasar la noche en una finca. Al otro día, encontraron un carro abandonado y le quitaron los repuestos que necesitaban para desvarar su vehículo. Llegaron miembros del ejército, los requisaron y les preguntaron qué sabían del automóvil abandonado. Tres militares se quedaron con ellos, los otros siguieron caminando «hacía la loma» y diez o quince minutos después, «empezó a totear».
Los militares los hicieron tirarse al piso, el enfrentamiento duró treinta minutos, aproximadamente, y los militares bajaron nuevamente. «No sabía nada» de las personas dadas de baja, porque nunca las había visto (f. 23 y 24 c. 2). Pedro Julio Tarazona declaró que el 8 de diciembre de 2000 estaba en la vereda «Piedra Azul», porque había ido a comprar ganado.
Se vararon en la noche y al otro día, cuando desvaraban el vehículo en que se transportaba con José Calderón, Adela Camargo Castro, Ismael y Fabio Rodríguez Camargo, llegaron los militares. Los requirieron, algunos se quedaron con ellos, otros siguieron patrullando y los vio subir una loma. Escuchó disparos, el enfrentamiento duró «como una hora» y escuchó que los militares informaron que habían dado de baja a cuatro guerrilleros.
Los soldados bajaron los cuerpos, no los vio de cerca, ni distinguió si era gente de la región. No supo a qué distancia se dio el enfrentamiento, pues era una loma y agregó que en esa vereda «se la pasaban» los guerrilleros (f. 25 y 26 c. 2). Ismael Rodríguez Camargo declaró que estaba en la vereda «Piedra Azul», porque el día anterior había ido a negociar ganado con Pedro Tarazona, José Calderón, Fabio Rodríguez Camargo y Adela Camargo Castro.
Como se pincharon, pasaron la noche en la finca de los dueños del ganado y madrugaron a cambiar el repuesto del carro. Cuando desvaraban el carro, llegaron unos militares, los requisaron y a la media hora «se formó una balacera». Los militares les dijeron que se metieran a un rancho, que José Calderón se tirara a piso. Después, uno de los soldados afirmó que habían matado a cuatro guerrilleros.
No vio el enfrentamiento, pues éste se presentó detrás de una falda del lugar donde estaban y cuando el resto de los militares bajó de la loma, traían los cadáveres envueltos y no pudo verles la cara. La situación de orden público en esa vereda era complicada, por la presencia de guerrilleros (f. 30 y 31 c. 2). Adela Camargo Castro declaró que estaba en la vereda «Piedra Azul» con sus hijos Ismael y Fabio Rodríguez Camargo, y Pedro Tarazona y José Calderón, porque habían ido a negociar un ganado, pero el carro se les varó y pasaron la noche en la finca de los dueños de las reses.
Al otro día, cerca de la finca, encontraron un vehículo blanco abandonado y le sacaron los repuestos que necesitaba su carro. En ese momento, llegaron los militares y les «pidieron papeles». Un grupo se quedó con ellos y otros «siguieron hacia arriba». A los diez o quince minutos, escuchó una balacera que duró aproximadamente una hora. Al cabo de «un rato», el ejército volvió y pusieron a los difuntos en una camioneta.
No vio, ni identificó a los muertos y que estaban a una distancia de unos quinientos metros de donde ocurrió el enfrentamiento (f. 32 y 33 c. 2). Fabio Alberto Rodríguez Camargo declaró que estaban en la vereda «Piedra Azul», porque fueron a negociar ganado, el carro se les varó y pasaron la noche en la finca de los dueños de los animales.
Cuando desvaraban el carro, el ejército les pidió papeles, los requisó y unos militares se quedaron con ellos. Los otros uniformados continuaron la marcha y pasados «unos minutos» escuchó la balacera y los soldados los metieron a un rancho para protegerlos. Al cabo de una hora, volvieron los militares y pusieron a los muertos en una camioneta.
No conocía a ninguno de los muertos, no los había visto y no sabía si eran de la región (f. 34 y 35 c. 2). Estas declaraciones provienen de civiles que se encontraban en la vereda «Piedra Azul» el día de los hechos y su relato es completo, claro y verosímil respecto de los disparos que escucharon, cómo los militares les indicaron de qué forma protegerse y cómo el equipo de soldados se dividió para prestar apoyo a otros militares.
Es decir, sus relatos dan cuenta de que sí existió un enfrentamiento armado, no obstante, no lo presenciaron de forma directa y no prueban las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la muerte de José Eliécer Peña Vera. 18. Germán Pineda Molina –soldado profesional orgánico del Batallón de Contraguerrillas nº. 54 de la Brigada nº. 3– declaró que estaban el sitio denominado «Tabeta», en cumplimiento de la orden de operaciones nº. 15 «Berlín».
Cuando llegaron, encontraron un vehículo campero blanco y a varias personas desvalijándolo. En ese momento, el capitán Castellanos ordenó subir al cerro y prestar seguridad. En ese sitio, el cabo Hurtado ordenó montar un observatorio y así detectaron un grupo de bandoleros que vestían prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y armas de fuego.
En ese punto, fueron detectados por uno de los guerrilleros, que abrió fuego de inmediato contra ellos y tuvieron que contestar el ataque. Los guerrilleros los atacaron con fusiles, ametralladoras y granadas. Cuando se acabó el enfrentamiento, se ordenó un registro y hallaron cuatro cadáveres. Uno estaba vestido de civil, pero llevaba un equipo en hule color verde con granadas de mano, granadas de fusil, cable detonante, material de comunicaciones y una o dos pañoletas del ELN.
Tomaron fotografías, bajaron a los muertos y se dirigieron al Batallón García Rovira en Pamplona. Los únicos testigos del enfrentamiento eran los militares y los «bandidos», pues en el lugar no había más personas. Los únicos civiles eran los que habían encontrado en el carro blanco abandonado, pero ellos no estaban en el lugar donde se dieron las bajas.
El enfrentamiento fue en el cerro, con terreno de escasa vegetación y despoblado. No había viviendas cerca y los hechos se dieron en la parte predominante del cerro (f. 244 a 246 c. 2). Yamid Hurtado Riascos –cabo primero del Batallón de Contraguerrillas nº. 54 de la Brigada nº. 3– declaró que estaban en el sector de «Tabeta», porque tenían información de la presencia de integrantes del ELN.
Llegaron al objetivo a las 5 a.m. del 9 de diciembre de 2000, encontraron un vehículo campero blanco abandonado y varios civiles desvalijándolo. El sargento segundo González ordenó asegurar la parte alta del cerro. Las escuadras se organizaron en forma de «L» en un desfiladero y divisaron un «cambuche». Después de 20 minutos, un soldado le informó que en la parte de abajo se encontraba un grupo de aproximadamente 20 «bandoleros», vestían prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y armamento largo.
En ese momento, uno de los guerrilleros los divisó e inició el contacto con fuego cruzado. Después de unos minutos cesó el fuego y en el registro encontraron cuatro cadáveres, tres vestidos con prendas de uso privativo de las fuerzas armadas y con armas de largo alcance y uno vestido de civil, que llevaba consigo un equipo de campaña. En este, encontraron granadas de fusil de mano, cable detonante, cargador de baterías hechizo, pañoletas del ELN y dos baterías de 12 voltios.
Tomaron fotografías, enlistaron los elementos y trasladaron los muertos al Batallón García Rovira. Los únicos testigos eran los civiles que desvalijaban el carro abandonado, pero no estuvieron en el lugar donde se dieron las bajas. En el lugar no había viviendas cerca, el enfrentamiento se dio en el cerro, en un terreno despoblado y con escasa vegetación (f. 247 a 249 c. 2).
Como los declarantes participaron directamente en los hechos en que murió José Eliécer Peña Vera y son dependientes de la entidad demandada, son testigos sospechosos en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad.
Aunque se trata de testigos sospechosos, su relato fue preciso, claro y completo. Su versión de los hechos es verosímil y no se aprecian contradicciones o vacíos. Los declarantes, además, explicaron la razón de su dicho, pues describieron por qué estaban en el lugar de los hechos, cómo se desarrolló el enfrentamiento y los elementos de guerra y comunicaciones incautados.
Su relato también es coincidente con la prueba documental allegada, esto es, la orden de operaciones nº. 5 «Berlín»; las diligencias de inspección a cadáver; la inspección judicial al material de guerra, de comunicaciones y de intendencia encontrado el día de los hechos; la decisión del Juzgado 84 de Instrucción Penal Militar de abstenerse de abrir investigación penal y la de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos que ordenó el archivo definitivo de las diligencias adelantadas por la muerte de José Eliécer Peña Vera. 19.
Conforme a las pruebas, en diciembre de 2000, el Ejército planeó una operación en los municipios de Norte de Santander, contra la guerrilla de las FARC y el ELN. El 9 de diciembre de 2000, miembros de los batallones contraguerrilla nº. 51, 52 y 54 de la brigada móvil nº. 3 del Ejército Nacional hicieron presencia en la vereda «Piedra Azul», Santander, en cumplimiento de la orden de operaciones nº. 15 «Berlín».
Ese día, en horas de la mañana, se presentó un enfrentamiento armado con supuestos subversivos de la guerrilla del ELN, que dio como resultado la muerte de cuatro personas. Minutos después del enfrentamiento, los soldados bajaron los cuerpos y los trasladaron al Batallón García Rovira. Dentro de esas cuatro personas, fue identificado José Eliécer Peña Vera, que falleció por un shock hipovolémico, consecuencia de cuatro impactos de arma de fuego y a quien le encontraron material de guerra, de comunicaciones y de intendencia. Además, tanto la justicia penal militar y la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos archivaron las indagaciones preliminares adelantadas por estos hechos, al concluir que la presencia de los militares estaba justificada por el cumplimiento de un deber legal.
Conforme al análisis en conjunto del material probatorio allegado, no se acreditó la falla del servicio alegada en la demanda, pues aunque se probó que José Eliécer Peña Vera murió por varios impactos de arma de fuego y su cuerpo se trasladó del sitio de los hechos al Batallón García Rovira, las pruebas allegadas no desvirtuaron los informes administrativos del operativo ni las declaraciones de los militares que participaron sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la muerte de Peña Vera.
No se demostró que los miembros del ejército hicieron uso de las armas de fuego de forma «indiscriminada» y que, por ello, asesinaron a la víctima. Ahora bien, aunque se probó el traslado del cadáver, de este hecho no se puede concluir que el operativo militar fue indiscriminado, tampoco que las muertes en combate fueron el resultado de una falla del servicio.
En otras palabras, las pruebas evidenciaron que la entidad demandada desarrolló un operativo, previamente planeado y autorizado, y que en virtud de este ocurrió un enfrentamiento armado, con supuestos guerrilleros, y la muerte de cuatro personas a las que encontraron material de guerra, de comunicaciones e intendencia. 20. En el trámite de la acción de tutela, posterior al fallo del 2 de febrero de 2023, que amparó los derechos fundamentales y dejó sin efectos la sentencia de reparación directa, este Despacho solicitó aclaración de esa providencia. Pidió aclarar el alcance de dar la «relevancia debida» a las declaraciones de los amigos y vecinos de la víctima, tener en consideración la posición «dominante» de la entidad demandada respecto de los demandantes y la aplicación del «principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998», que regula la apreciación de los daños en términos de indemnización de perjuicios, pero no de los presupuestos para declarar la responsabilidad civil extracontractual del Estado.
El juez de tutela, en auto del 27 de febrero de 2023, negó la aclaración y sostuvo que el juez de tutela «no puede suplantar al juez natural de la causa» y, por ello, «no tiene la facultad de direccionar una decisión sino de establecer pautas constitucionales» para que el juez de conocimiento las considere al proferir sentencia de reemplazo.
Según la demanda, los militares incurrieron en falla del servicio, pues dispararon de forma indiscriminada y asesinaron a José Eliécer Peña Vera. Como se vio, conforme al análisis probatorio, los elementos de prueba no acreditan la falla del servicio alegada. A pesar de esto, como la providencia de tutela ordenó dar mayor «relevancia» a unos testimonios, requirió la aplicación del «principio de reparación integral» a las víctimas y reprochó el movimiento del cadáver de Peña Vera, por parte de unos miembros de la entidad demandada, es claro, que en esas condiciones, se señaló no solo cómo debían valorarse las pruebas, sino el resultado de la valoración, que no puede ser otro, a la luz de la orden de tutela, que la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada.
Riesgo excepcional por uso de arma oficial 21. El título de imputación del riesgo excepcional tiene su origen en el daño producido por las cosas o actividades peligrosas (el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la transmisión de energía eléctrica, etc.), que reportan beneficios a quienes las ejercen y que justifican la obligación de indemnizar perjuicios cuando con ellas se ocasionen daños.
El factor de imputación es el riesgo grave al que el Estado expone a los administrados. En este régimen de responsabilidad de carácter objetivo y, por ello, excepcional, el demandante debe probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, en el desarrollo de una actividad riesgosa. La Subsección, ante la imposibilidad de imputar la falla del servicio alegada, por uso desproporcionado de la fuerza, con base en las pruebas, no tiene alternativa distinta a proferir un fallo condenatorio –tal como lo hizo el juez de primera instancia– con la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad.
Se llega a esta decisión por la ineludible orden del juez de tutela y por haberse acreditado que en la muerte de Peña Vera se usaron armas de fuego oficiales, por parte de miembros del ejército. De modo que se accederá a las pretensiones en aplicación del título de imputación de riesgo excepcional por el uso de armas de dotación oficial. No sin antes advertir, nuevamente, que la demanda invocó como título de imputación la falla del servicio y, conforme a ello y a las razones del fundamento jurídico 12, la sentencia que ahora se sustituye, centró el estudio de la controversia en dicha falla.
Indemnización de perjuicios 22. La Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en eventos de muerte y trazó unos parámetros de guía para su tasación, según el grado de parentesco de los demandantes con la víctima directa y de conformidad con el siguiente cuadro: Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima, el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho.
En eventos de daños causados por grave violación a derechos humanos y al derecho internacional humanitario –como ocurre en los casos de ejecución extrajudicial y desaparición forzada–, la Sección Tercera estableció que puede otorgarse una indemnización mayor de la señalada por regla general, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral.
El monto total de la indemnización no puede superar tres veces los montos indemnizatorios fijados en esa sentencia, es decir, 300 SMLMV. Para que proceda el incremento no es necesaria la sentencia penal ejecutoriada y el juez debe motivar el «quantum», que debe ser proporcional a la intensidad del daño. La demanda solicitó 1.000 gramos oro para cada uno de los padres y la abuela de la víctima y 500 gramos oro para su hermano y cuñada.
La sentencia de primera instancia reconoció 100 SMLMV para cada uno de los padres, 80 SMLMV para el hermano y la abuela y 20 SMLMV para la cuñada. La demandante, en el recurso de apelación, solicitó reconocer 50 SMLMV para la abuela de la víctima. La demandada, en la apelación, solicitó negar el reconocimiento de este perjuicio a favor de la cuñada de la víctima, pues no se probó su calidad de perjudicada.
Además, solicitó reducir el monto reconocido a Osmedo Peña Vera, pues excedió el precedente jurisprudencial frente a hermanos de la víctima. Está acreditado que José Eliécer Peña Vera murió el 9 de diciembre de 2000, por cuatro impactos de arma de fuego [hecho probado 10.2] y era hijo de Nicolás Peña Carvajal y Waldina Vera Peña, hermano de Osmedo Peña Vera, nieto de Araminta Peña [hecho probado 10.6] y cuñado de Ana Joaquina Castro Cerinza [núm. 4].
Como los perjuicios morales de los familiares de la víctima de tercer grado de consanguinidad en adelante no se presumen, la parte demandante debía acreditar la aflicción y dolor de la cuñada de José Eliécer Peña Vera por su muerte. Hermes Sierra Carvajal, Teófilo Carvajal, Raúl Reyes Arias y Víctor Julio Torres Basto –vecinos y amigos de la familia demandante– declararon que Ana Joaquina Castro Cerinza convivía en el mismo hogar con José Eliécer Peña Vera, sus padres, abuela y hermano, y luego de su muerte sufrió tristeza y congoja, pues todos se apoyaban en el hogar y eran muy unidos (f. 48 a 53 c. 1).
Conforme a lo expuesto y según los criterios de unificación arriba expuestos, se modificará el reconocimiento del perjuicio moral de primera instancia y, en su lugar, se reconocerá 100 SMLMV para cada uno de los padres, 50 SMLMV para el hermano y la abuela, respectivamente, y 15 SMLMV para la cuñada de José Eliécer Peña Vera. 23. La Sección Tercera, al unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del lucro cesante, consideró que procede si se solicita en la demanda y se acredita la actividad económica lícita de la víctima, o la ruptura de una vinculación laboral cierta al momento de la ocurrencia del daño. En cuanto a la presunción de ayuda económica de los hijos menores de 25 años para con sus padres, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó el criterio jurisprudencial y fijó los parámetros para el reconocimiento del lucro cesante en estos eventos.
El demandante debe acreditar que: (i) los hijos efectivamente contribuían económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque estaban en condiciones de hacerlo, es decir, ejercían una actividad productiva; y (ii) los padres fueron beneficiarios de la obligación alimentaria, por no tener los medios para sostenerse de forma autónoma, por desempleo, enfermedad o discapacidad.
La demanda solicitó el pago de $130.000.000 a favor de Nicolás Peña Carvajal y Waldina Vera Peña –padres de José Eliécer Peña Vera–, por lucro cesante, por el auxilio económico que recibían de parte de la víctima. La sentencia de primera instancia reconoció $9.673.969 para cada uno de los padres, por lucro cesante consolidado. La demandante, en el recurso de apelación, solicitó reconocer el lucro cesante futuro, por la imposibilidad de los padres para trabajar.
La demandada, en la apelación, solicitó negar el reconocimiento de este perjuicio, pues, los padres no acreditaron dependencia económica de la víctima y se acreditó que Peña Vera trabajaba con su padre. Hermes Sierra Carvajal declaró que José Eliécer Peña Vera era agricultor, comerciaba ganado y ganaba «unos trescientos mil pesos al mes».
Convivía con sus padres, abuela, hermano y cuñada, «se ayudaban unos con otros» y Peña Vera «trabajaba para ellos» (f. 48 y 49 c. 1). Teófilo Carvajal afirmó que la víctima sembraba papa, ajo, comerciaba ganado y ganaba «por ahí» trescientos mil pesos al mes. Vivía con sus papás, abuela, hermano y cuñada y les ayudaba porque los papás «ya eran de edad y enfermos» (f. 50 c. 1).
Raúl Reyes Arias declaró que José Eliécer era agricultor, comerciante de ganado, ovejas y cabros y ganaba, aproximadamente, trescientos mil pesos al mes. La víctima le colaboraba a su familia, se ayudaban unos a otros y antes de la muerte «todos trabajaban» (f. 51 y 52 c. 1). Víctor Julio Torres Basto afirmó que Peña Vera era agricultor y vendía animales, llevaba mercado a la casa y colaboraba a sus padres, hermano, abuela y cuñada (f. 53 c. 1).
Estas declaraciones provienen de amigos y vecinos de José Eliécer Peña Vera y son claros, puntuales y completos respecto de la actividad productiva que desempeñaba, los ingresos aproximados que recibía y el hecho de que contribuía económicamente al sostenimiento del hogar con sus padres, abuela, hermano y cuñada. Sin embargo, el análisis en conjunto de estos testimonios no acredita que los padres de Peña Vera eran beneficiarios de la obligación alimentaria por desempleo, enfermedad o discapacidad.
Es decir, no se probó que carecieran de los medios para sostenerse de forma autónoma. Aunque Teófilo Carvajal indicó que «ya eran de edad y enfermos», los demás testigos afirmaron que todos los integrantes del hogar se ayudaban e incluso Reyes Arias sostuvo que antes de la muerte de Peña Vera, «todos trabajaban». Además, no se aportaron otros elementos probatorios que acrediten ese hecho.
Como no se probó que los padres de la víctima carecían de los medios para sostenerse de forma autónoma, por desempleo, enfermedad o discapacidad, parámetro exigido por la jurisprudencia unificada para reconocer el lucro cesante a favor de los padres, se negará este perjuicio. 24. La demanda solicitó el pago de $1.300.000 a favor de Nicolás Peña Carvajal, por daño emergente, por los gastos funerarios por la muerte de José Eliécer Peña Vera.
La sentencia de primera instancia reconoció $1.672.439, valor actualizado a la fecha de esa providencia. La parte demandante aportó una factura expedida el 10 de diciembre de 2000, por «Servicios Fúnebres El Divino Niño» en el que se especifican los servicios prestados por la muerte de José Eliécer Peña Vera: cofre, preparación del cuerpo, traslado a Concepción y «documentos de rigor» (f. 8 c. 1).
Este documento describe los servicios prestados, se hizo a nombre de Nicolás Peña Carvajal y acredita que el monto se pagó de contado. Como el documento acredita el daño emergente que el Tribunal reconoció en primera instancia, esto es, $1.672.439, el monto será actualizado según la siguiente fórmula: Vp = Vh x índice final índice inicial Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico índice final vigente a la fecha de esta sentencia: 131,77 (marzo de 2023) índice inicial a la fecha de la sentencia de primera instancia: 55,82 (noviembre de 2004) Vp= $1.672.439 131,77 (marzo de 2023) = $3.947.999 55,82 (noviembre de 2004) 25.
De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 30 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLÁRASE a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, administrativamente responsable por la muerte de José Eliécer Peña Vera, el 9 de diciembre de 2000, en el municipio de Concepción, Santander.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar, por concepto de perjuicios morales por la muerte de José Eliécer Peña Vera, a Nicolás Peña Carvajal y Waldina Vera Peña, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno; a Osmedo Peña Vera y Araminta Peña, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno; y a Ana Joaquina Castro Cerinza la suma de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO: CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar por concepto de daño emergente a Nicolás Peña Carvajal, la suma de tres millones novecientos cuarenta y siete mil novecientos noventa y nueve pesos ($3.947.999).
CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 CCA.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS ACLARO VOTO Firmado electrónicamente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARO VOTO APS/OAO/MAR