CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 25000233600020180053802 (69580) Demandante: D&T PROTECCIÓN S.A.S. Demandado: FONDO DE DESARROLLO DE PROYECTOS DE CUNDINAMARCA Proceso: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las que aclaro mi voto en relación con la sentencia dictada el 21 de febrero de 2025, mediante la cual se confirmó el el fallo proferido en primera instancia el 12 de diciembre de 2022, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

Aunque compartí la decisión, consideré pertinente manifestar que no comparto las diferencias radicales que se adoptan en la sentencia sobre la imprevisión en el derecho público y en el derecho privado (numerales 86 y 87). He señalado, en otras oportunidades, que1: (…) el restablecimiento del equilibrio contractual no tiene su origen en la previsión normativa contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, sino que viene de atrás y surge como desarrollo del principio de conmutatividad de los contratos, que de entrada se incorporó en el derecho privado, al señalarse en el artículo 1498 del Código Civil que ‘[e]l contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (…)’, equivalencia que necesariamente debe mantenerse a lo largo de la relación negocial, para que la institución fundada en la autonomía de la voluntad pueda cumplir sus propósitos protegidos por la ley.

Aunque se trata de un criterio mayoritario en la Subsección, tanto en su antigua como en la reciente conformación, en su momento, la Sección Tercera también sostuvo que el equilibrio económico es principio medular de toda la contratación estatal, por lo que resultaba aplicable en todo negocio jurídico en el que sea parte 1 Aclaración de voto a la sentencia de la Subsección del 30 de agosto de 2022, exp. 58485, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Reiterada frente a las sentencias del 9 de agosto de 2023, exp. 69340, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 27 de septiembre de 2024, exp. 67304, del mismo ponente de la primera providencia en cita. una entidad estatal, más allá del régimen que gobierne el acuerdo de voluntades y su objeto2. La mixtura, en cuanto al régimen jurídico de los contratos públicos, que no su purismo, que parecen impulsar o promocionar estas posturas como las que aclaro, generan barreras insalvables para la comunicación y retroalimentación entre ambos derechos, hasta el punto que las torna imposibles.

Consideró que las “diferencias insoslayables”, que, a pesar de su enunciación plural, sólo se centraron en la exigencia de que el contrato debe existir para reclamar este tipo de pretensiones, en el marco del derecho privado (numeral 87), se convierten realmente en un obstáculo para el acceso efectivo a la administración de justicia, toda vez que el restablecimiento del equilibrio que se pretende, con independencia del régimen jurídico, jamás se obtendrá cuando su reclamación pasa por el tiempo que dura un proceso ordinario, que la experiencia indica que es, generalmente, superior a la vigencia de los acuerdos.

De esa forma se somete una misma figura, el restablecimiento del equilibrio, a tratamientos diferenciables injustificados, tan sólo por el régimen jurídico aplicable y lo más grave es que, en el derecho privado, se la limita por razones que escapan al control del interesado. Así, es difícil compartir la posición de la sentencia que, en línea con la Corte Suprema de Justicia (numeral 87), impone para la procedencia de la imprevisión un contrato vigente.

La doctrina más autorizada ha llamado la atención sobre esta interpretación del artículo 868 del Código de Comercio, por cuanto, con base en tal limitante procesal, se impide que este tipo de asuntos tengan una solución de fondo3: Infortunadamente, en materia procesal, no se señaló una vía expedita para solicitar dicha revisión, como se consagra en otras legislaciones (la alemana establece como vía procesal el procedimiento verbal), razón por la cual en Colombia tenemos que acudir al trámite del proceso ordinario, que hace inútil en la práctica la utilización de la institución, a causa de la demora que caracteriza este tipo de procesos.

La Sección no ha reparado sobre estas demoras ni sobre la posibilidad que existe en el derecho privado de recurrir a otros procesos, como el verbal sumario. Simplemente se acepta, sin más, que la vía es el proceso ordinario, lo que es preocupante, si se tiene en cuenta que su duración prolongada impone cargas a la 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 22756, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

En la misma línea, Subsección A, sentencia del 27 de noviembre de 2013 - exp. 31431, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles. Teoría general del negocio mercantil, Legis, 13a Edición, 2012, Bogotá, p. 171. parte actora que están fuera de su control, lo cual podría constituir una limitación injustificada al acceso a la administración de justicia. En este asunto se superó dicha limitante, porque, al hacer un estudio de fondo, que en la lógica señalada no debería haber procedido, se determinó que las pretensiones debían negarse, razón por la que me limito a la presente aclaración. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado