Radicación: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Refererencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Hugo Rodríguez Mantilla Tema 1: incompatibilidad entre pensiones reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993, en virtud de cotizaciones por tiempos de servicio independientes en los sectores público y privado, porque: (i) el sistema de financiación de la seguridad social es tripartito y (ii) ambas prestaciones cubren la misma contingencia. Tema 2: criterio objetivo valorativo en materia de costas ACLARACIÓN DE VOTO 1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129.2 del CPACA, y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Subsección, a continuación expongo las razones por las cuales aclaro mi voto en la sentencia proferida el 31 de octubre de 2024 en el proceso del epígrafe. I. Síntesis del caso 2. Colpensiones presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones GNR 170505 del 4 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2016, por las cuales fue reconocida y reliquidada una pensión de vejez a favor de Hugo Rodríguez Mantilla, de conformidad con el Decreto 758 de 1990.

Lo anterior porque, previamente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) mediante Resolución 139 del 3 de marzo de 2008, le había reconocido pensión de jubilación a partir del 14 de octubre de 2007. Por lo que, en criterio de Colpensiones, la situación descrita vulneraba la prohibición de doble erogación del tesoro público contenida en el artículo 128 constitucional. 3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de sentencia del 30 de noviembre de 2022, argumentó que: → Al demandado le asiste el derecho a conservar ambas pensiones, porque son compatibles, ya que se originan en cotizaciones por tiempos de servicio independientes en los sectores público y privado; → pero la pensión de vejez reconocida por Colpensiones cuyo reconocimiento se demanda, sólo puede ser calculada con base en las cotizaciones efectuadas con ocasión de su vinculación laboral con entidades privadas, esto es sin tener en cuenta las efectuadas por los servicios prestados en la Universidad Industrial de Santander y en la Procuraduría General de la Nación; → por consiguiente, en consideración a que Hugo Rodríguez Mantilla acreditó 954.95 semanas cotizadas por servicios prestados a empleadores de carácter privado, Colpensiones debió reconocer la prestación con un porcentaje del 72% y no con el 81% como erróneamente lo hizo en el acto objeto de control; y Radicación: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 → asimismo, en línea con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, precisó que esta se deberá liquidar con el promedio de los factores salariales cotizados y liquidados en los términos del inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de aquellos previstos en los decretos 691 y 1158 de 1994. 4.

Por consiguiente, el aquo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad parcial de las resoluciones GNR 170505 del 4 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 y ordenó a Colpensiones continuar con el pago de la mesada pensional en cuantía equivalente al 72% del salario promedio mensual liquidado en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los decretos 691 y 1158 de 1994. 5.

La sentencia de primera instancia no se pronunció sobre las costas. II. La providencia de la cual aclaro el voto 6. En la providencia de la referencia, la Sala resolvió revocar la sentencia del 30 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demana, presentada por Colpensiones y, en su lugar, resolvió: → Declararar la incompatibilidad entre las pensiones que fueron reconocidas a Hugo Rodríguez Mantilla a través de la Resolución 0139 del 3 de marzo de 2008 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las resoluciones GNR 170505 del 4 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 proferidas por Colpensiones; → declarar que, por favorabilidad, Hugo Rodríguez Mantilla tiene derecho a la pensión de jubilación reconocida por Colpensiones a través de las resoluciones GNR 170505 del 4 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2016; → ordenar a Colpensiones que, de acuerdo con su competencia, adelante ante el Fomag las actuaciones pertinentes con el fin de que las cotizaciones para pensión que efectuó Hugo Rodríguez Mantilla durante toda su vida laboral financien la pensión reconocida por esta entidad, a la cual tiene derecho por favorabilidad; y → poner en conocimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la presente decisión. 7.

La Sala argumentó que, como las dos pensiones fueron reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993, no basta con examinar el origen de las cotizaciones que Fomag y Colpensiones tuvieron en cuenta al momento del reconocimiento, sino que se debe establecer si ambas prestaciones amparan la misma contingencia, y si en ellas «se encuentran inmersos recursos económicos provenientes del tesoro público». 8.

En ese sentido, la providencia concluyó lo siguiente: (i) las pensiones reconocidas a Hugo Rodríguez Mantilla por Fomag en 2008, y Colpensiones en 2013, amparan igual contingencia, esto es la vejez, en consecuencia, ambas prestaciones son incompatibles por cubrir igual riesgo; y (ii) de acuerdo con la postura reciente de esta Sala, inaugurada a partir de la sentencia del 12 de diciembre de 2023, proferida en el expediente 2013-05975-01 (1384-2017), si bien los orígenes de las pensiones reconocidas a partir de tiempos de servicio prestados de manea independiente en los sectores público y privado, son diferentes en lo que respecta a la fuente de las cotizaciones, no puede perderse de vista que de acuerdo con el artículo 17 del Decreto Radicación: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1650 de 19771, su financiación tiene un carácter tripartito, porque surge de aportes realizados por el empleado, su empleador y el erario. 9.

En cuanto a las costas, la sentencia de 31 de octubre de 2024 consideró que no había lugar a proferir condena alguna, porque: (i) el artículo 188 del CPACA, no establece la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que obliga a desarrollar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo cual, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, y (ii) como en el caso concreto, no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas.

III. Precedente jurisprudencial sobre la compatibilidad pensional 10. Como bien lo señala la sentencia en estudio, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia del 3 de abril de 19952 al declarar la nulidad de los numerales «a» y «b» del artículo 49 del Decreto 758 de 1990, que establecían la incompatibilidad de las pensiones a cargo del ISS, entre sí, y con las demás del sector público; explicó que si bien «en virtud de la ley 90 de 1946, artículo 16, se adoptó el sistema tripartito para financiar los seguros que cubrirían el entonces ISS, que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado»3, no puede perderse de vista que «al dictarse el decreto ley 1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado […] en su artículo 22», de manera tal que «el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores […]; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que este otorgue provinieron del Tesoro Público». 11.

Por lo tanto, según la referida sentencia del 3 de abril de 1995, «[s]e trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente», ya que «[l]a pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS, una obedece a servicios prestados al Estado, la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público». 12.

Es importante mencionar, que la postura jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda en la sentencia de nulidad de 3 de abril de 1995 a la que se hizo referencia anteriormente, fue acogida por sus dos subsecciones de manera uniforme y pacífica, para señalar que es posible devengar dos pensiones de vejez en favor de un mismo beneficiario, siempre y cuando una sea sea el resultado de tiempos de servicios prestados en el sector público, y la otra, por trabajos en empleos particulares.

Ese fue el criterio que, por ejemplo, se sostuvo en las siguientes sentencias: Fecha de la providencia Radicación Ponente 6 de noviembre de 1997 8516 Javier Díaz Bueno 19 de octubre de 2006 2000-03365-01 (3691-2005) Jaime Moreno García 22 de octubre de 2009 2001-00423-01 (0262-2008) Víctor Hernando Alvarado 1 de marzo de 2012 2009-00102-01(0375-11) Bertha Lucía Ramírez de Páez 17 de abril de 2013 2009-00274-01(2297-11) Alfonso Vargas Rincón 1 Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. 3 Que «más tarde, el decreto ley 433 de 1971, en cuanto a aportes mensuales del Estado, se sustituyó por “un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación”».

Radicación: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2 de mayo de 2013 2010-01157-01(1742-12) Luis Rafael Vergara Quintero 1 de agosto de 2018 2013-02538-01(2091-15) Rafael Suárez Vargas 20 de junio de 2019 2014-00364-01(2623-16) William Hernández Gómez 25 de septiembre de 2020 014-00318-01(0113-2018) Carmelo Perdomo Cuéter 15 de octubre de 2020 2015-00041-01 (2507-17) Rafael Suárez Vargas 13.

En este punto, resalto además, que este criterio jurisprudencial de la Sección Segunda, según el cual, las pensiones de jubilación derivadas de servicios prestados al Estado, son compatibles con las pensiones que se generan a partir de las cotizaciones pagadas en virtud de tiempos de servicio al sector privado, también ha sido acogido al menos por una de las salas especiales de revisión de la corporación. 14.

En efecto, la Sala Especial de Decisión núm. 27 en sentencia del 20 de septiembre de 2023, al resolver el recurso extraordinario de revisión núm. 11001-03-15-000-2022- 06408-00 promovido por la UGPP contra la sentencia del 16 de junio de 2022, dictada por la Subsección B de esta Sección, resolvió infirmarla, entre otras porque, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda, si bien «la concurrencia de cotizaciones en los mismos periodos no supone la incompatibilidad entre prestaciones por vejez y por jubilación, siempre que el origen y fuente que sustente a cada una de ellas no comprometa recursos públicos», lo cierto es que en ese caso, la pensión de vejez que le fue reconocida por la UGPP al demandante tuvo en cuenta los aportes efectuados como docente de hora cátedra (en el sector privado), pero también aquellas cotizaciones que efectuó al sistema durante la vinculación al sector público, es decir, que dicha prestación estuvo financiada con recursos del erario, por lo que el mismo periodo no podía ser computado para el reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que ello infringe el artículo 128 de la Constitución. 15.

Finalmente, subrayo que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia también ha sido uniforme en el sentido de sostener que las pensiones de jubilación, derivadas de servicios prestados en el sector público, son compatibles con las prestaciones que se generan a partir de las cotizaciones pagadas al ISS, en los siguientes casos: → En los eventos en que el tiempo de servicios sea completado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; → cuando una de las pensiones es reconocida en virtud de los regímenes preexistentes al sistema de seguridad social, y → en los casos que se trate de una prestación reconocida a través de cajas de previsión, donde haya clara diferenciación en las fuentes de financiamiento. 16.

Criterio que ha sido expuesto, entre otras, en las siguientes providencias: sentencia del 27 de enero de 1995, exp. 7109; sentencia del 23 de octubre de 2019, exp. 98083; sentencia del 9 de marzo de 2022, exp. 86972; sentencia del 14 de noviembre de 2023, exp. 95493; y sentencia del 15 de noviembre de 2023, exp. 98083. IV. Razones de mi aclaración de voto Primero. La nueva postura de la Subsección a partir de la sentencia del 12 de diciembre de 2023, proferida en el expediente 2013-05975-01 (1384-2017), constituye una modificación del precedente 17.

En el caso concreto, acompaño la sentencia proferida el 31 de octubre de 2024 porque, como bien lo estudió la Sala, respecto de las dos pensiones que tenía reconocidas el demandado, es decir la que le otorgó el Fomag y la que le concedió Radicación: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Colpensiones, la totalidad de requisitos los reunió en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que en principio, vuelve incompatibles las dos prestaciones. 18.

Sin embargo, aclaro mi voto para anotar, de manera respetuosa, que en esta materia, como se expuso en los considerandos 10 a 15 de la presente aclaración de voto, desde 1995, en forma pacífica y uniforme, la Sección Segunda acogió como regla interpretativa y de decisión la tesis de la compatibilidad entre dos pensiones de vejez, cuando una esté financiada con aportes realizados en virtud de tiempos de servicio oficiales, y la otra con ocasión de cotizaciones del sector privado. 19.

En ese orden de ideas, ante la nueva postura de la Subsección, considero que, un proceso explícito de contra-argumentación para explicar las razones del desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente, y la discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial, enriquecería el debate y el ejercicio interpretativo a la luz de las distintas reglas hermenéuticas.

Segundo. Estudio del artículo 17 del Decreto 1650 de 1977 en consonancia con los artículos 19, 20, 21, 76, 90 y 177 ibídem 20. Por otra parte, en mi criterio, el estudio en punto a la compatibilidad de las pensiones reconocidas en virtud de tiempos de servicios o cotizaciones independientes, a partir de las fuentes de financiación y régimen financiero, no se agota en el análisis del artículo 17 del Decreto 1650 de 1977, sino que también es importante examinar esa disposición de manera sistemática y armónica con los artículos 19, 20, 21, 76, 90 y 177 del referido decreto, y 13 de la Ley 100 de 1993 –adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003–. 21.

En ese sentido, a modo de ejemplo, resalto que los artículos 19, 20 y 21 del Decreto 1650 de 1977 establecieron diferentes esquemas de financiación para costear las prestaciones y servicios a cargo del ISS, hoy Colpensiones: de manera tal que el artículo 19, precisó que el régimen financiero para las contingencias de invalidez, vejez y muerte sería el de «prima media escalonada», el artículo 20 determinó que el régimen financiero de los seguros de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional era el de «reparto con capitales de cobertura», y el artículo 21 señalaba que el régimen financiero del seguro de enfermedad en general y de maternidad era el de «reparto simple». 22.

Así las, cosas, estimo que en aras de fortalecer y contraponer la tesis planteada, es importante abordar de manera sistemática las cuestiones normativas reseñadas. Tercero. En materia de costas, el CPACA y el CGP, en mi criterio, adoptaron un criterio objetivo 23. Finalmente, de manera respetuosa, en la ponencia de la referencia aclaro mi voto, porque como lo sostuve en la aclaración que dejé en sentencia del 20 de noviembre pasado, proferida en el expediente 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024): → Me acojo al criterio interpretativo mayoritario de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 → Sin embargo, considero que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) el artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo;

(ii) dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; (iii) la temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas»;

(iv) el inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal»; (v) los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA; y (vi) la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo».

VI. Conclusiones 24. En conclusión, acompaño la sentencia proferida el 31 de octubre de 2024 en la medida que el demandado consolidó el estatus pensional respecto de las dos pensiones que tenía reconocidas, en vigencia de la Ley 100 de 1993. Pero de manera respetuosa aclaro mi voto: (i) en el entendido de que el reciente criterio de esta Subsección constituye una postura distinta del precedente de la Sección, (ii) porque la interpretación normativa que aquí planteo, a la luz del criterio sistemático, permitirá reforzar la tesis para la resolución de casos posteriores, y (iii) bajo la consideración de que en materia de costas, el CPACA y el CGP adoptaron un criterio objetivo valorativo.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx