REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: VICTOR MANUEL GONZÁLEZ HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. INPEC. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Y NIEGA PRECEDENTE. Síntesis del caso: el demandante reprochó las providencias judiciales que le negaron la reliquidación de su pensión de vejez en un monto equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978.

La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por el señor Víctor Manuel González Herrera en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia y del Juzgado Treinta y Seis Oral del Circuito Judicial de Medellín para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, seguridad social, igualdad, vida digna y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29, 229, 13 y 48 de la Carta Política.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 19 de abril de 2022 el señor Víctor Manuel González Herrera presentó acción de tutela en contra de las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Treinta y Seis Oral del Circuito Judicial de Medellín el 26 de mayo de 2017 y el 22 de noviembre de 2021, 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela respectivamente, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales antes referidos.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 8 de febrero de 1993 inició el curso de Dragoneante en la Escuela Nacional Penitenciaria del INPEC, el cual terminó el 13 de agosto del mismo año. 2) Laboró en el INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de enero de 2016, es decir, durante 22 años y 6 meses, aproximadamente. 3) A través de la Resolución GNR 11796 del 15 de enero de 2015, COLPENSIONES reconoció su pensión de vejez en un monto de $1.411.137, valor que resultó de la ponderación entre lo devengado salarialmente durante los últimos 10 años, de conformidad con los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica mensual y bonificación por servicios). 4) Contra dicha decisión presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, con el fin de que se fijara el monto de la pensión con base en los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978 y no los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, recursos que se resolvieron de manera desfavorable a través de las Resoluciones números GNR 305165 del 5 de octubre y VPB 76596 del 30 de diciembre de 2015, esta última mediante la cual le fue modificado y desmejorado el monto de la mesada pensional en un equivalente de $1.266.887. 5) Por lo anterior, el 22 de enero y el 6 de febrero de 2016 presentó derecho de petición mediante el cual solicitó un nuevo estudio pensional en el que se tuvieran en cuenta los parámetros fijados en la Circular 01 de 2012, proferida por la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios de Colpensiones. 6) Ante dicha solicitud Colpensiones expidió la Resolución GNR 52524 del 18 de febrero de 2016 en la que se revocó la Resolución no. VPB 76596 del 30 de diciembre de 2015 y dispuso estarse a lo resuelto en la Resolución GNR 305165 del 5 de octubre de 2015, ya que por favorabilidad debía mantenerse la mesada pensional en un monto de $1.411.137. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela 7) Sin embargo, ante la negativa de Colpensiones de tener en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978 para fijar el monto de la pensión de vejez, el señor González Herrera presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de Colpensiones con el fin de que se declarara i) la nulidad parcial de la Resolución GNR 11796 del 19 de enero de 2015, ii) la nulidad de la Resolución GNR 52524 del 18 de febrero de 2016 y iii) a título de restablecimiento del derecho se ordenara reconocer la prestación en un monto equivalente al 75% de todo lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 1 de febrero de 2015 al 31 de enero de 2016, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, con la inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1048 de 1978. 8) El Juzgado Treinta y Seis Oral del Circuito Judicial de Medellín mediante sentencia de 26 de mayo de 2017 negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la pensión se liquidó de acuerdo con lo estipulado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el demandante estaba cobijado por el régimen de transición, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015. 9) Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que indicó, entre otros aspectos, que no era viable la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y menos la SU-230 de 2015, pues las mismas no existían para la fecha en que adquirió su derecho pensional, y que, si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional era la Ley 33 de 1985, esta no aplicaba a los servidores cobijados por un régimen especial y, por tanto, para fijar el IBL se debieron tener en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios y no solo la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados. 10) El recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 22 de noviembre de 20211, en la que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, por cuanto al actor le fue liquidada la pensión conforme con la norma vigente al momento en que adquirió el estatus pensional y de acuerdo con los factores allí señalados y efectivamente cotizados por el mismo, consagrados en el Decreto 1158 de 1994. 1 Decisión que fue notificada el 23 de noviembre de 2021. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela 2.

El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso, seguridad social, igualdad, vida digna y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 26 de mayo de 2017 y el 22 de noviembre de 2021, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

En cuanto al defecto sustantivo sostuvo que no se debió exigir el cumplimiento de las condiciones fijadas en el Decreto Ley 2090 de 2003 y la Ley 100 de 1993, respecto de los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sino los establecidos en el Parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, a efectos de aplicar la Ley 32 de 1986 y, por ende, todos los factores salariales contemplados en el Decreto 1045 de 1978, para efectos de la reliquidación pensional.

Respecto al defecto fáctico indicó que el tribunal omitió valorar el certificado CERT2015-9-15 -MDN-SGDA-GAG del 14 de enero de 2015, expedido por el Ministerio de Defensa, en el cual se informaron los factores salariales devengados por el demandante durante el periodo comprendido entre el 30 de enero de 1992 y el 27 de enero de 1993, con un total de tiempo de 358 días, así como la Resolución no. GNR 305165 del 30 de octubre de 2015, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, con los cuales era posible advertir que adquirió el estatus de pensionado el 17 de agosto de 2012 y no el 17 de agosto de 2013, por lo que no era posible que se tuvieran en cuenta las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

En esa medida, manifestó que, conforme con las pruebas que obraban en el expediente era posible establecer que el régimen aplicable era el contemplado en la Ley 32 de 1986, en cuyo artículo 96 se estableció que para acceder a la pensión de jubilación los servidores del INPEC solo necesitaban reunir el requisito de tiempo de servicios (20 años), siendo indiferente la edad, en consecuencia, la liquidación de esa prestación correspondía al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, con los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tales como, asignación básica, sobre sueldo, prima de riesgo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de alimentación, prima de vacaciones, auxilio de transporte y prima de navidad. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela Finalmente, señaló que se desconoció el precedente contenido en las sentencias T- 088 de 2018, T-730 de 2014, T-275 de 2010, SU-241 de 2015 y SU-027 de 2021 de la Corte Constitucional, en las cuales se indicó que, en virtud del principio constitucional de favorabilidad laboral, se debió tener en cuenta el tiempo en el que prestó el servicio militar para el computo de la pensión de vejez.

De igual manera, adujo que se debía tener en cuenta el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 27 de enero de 2022, con radicación no. 1500133330132018-0003501, en el que se decidió a favor del señor Helmer Aguja Mur, quien hizo el curso de dragoneante y laboró en el INPEC en la misma fecha que el demandante. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “1. Se revoquen las decisiones tomadas en sentencias de fechas 26 de mayo de 2017 y 22 de noviembre de 2021, proferidas por el Juzgado Veintiséis Oral del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Tercera de Oralidad- respectivamente, dentro del radicado No.05001333303620160050500. 2.

Como consecuencia de la petición primera, se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- la modificación de los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar la Resolución No. GNR 11796 de fecha 19 de enero de 2015 y en su defecto, se liquide teniendo como base los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978, en el promedio del último año de servicios laborados. 3.

Solicito de ordene a Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES- realice los trámites administrativos a que haya lugar efectuar con el Ministerio de Defensa, con el fin de que me sea reconocido y pagado el bono pensional a que tengo derecho por haber prestado mi servicio militar obligatorio en el Ejercito Nacional. 4. Solicito se tenga en cuenta el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, Sala de Decisión No. 6 de fecha 27 de enero de 2022, Magistrado Ponente FÉLIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS. demandante HELMER AGUJA MUR, Radicado: 1500133330132018-0003501, quien es curso de dragoneante del suscrito, es decir, entramos a hacer curso y a laborar en el INPEC en la misma fecha y versa sobre los mismos hechos del suscrito.

Lo anterior, invocando al Derecho de Igualdad y Favorabilidad en materia Laboral, el cual es protegido por nuestra Honorable Corte Constitucional. Prueba Obrante a folios 203 al 221.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- mayúsculas del original) 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela 4.

Actuación procesal Mediante auto de 25 de abril de 2022 se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó notificar al presidente del Tribunal Administrativo de Antioquia, a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, al titular del Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, al director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y al director de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de las autoridades demandadas El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia indicó que había lugar a declarar improcedente la acción de tutela en tanto lo que se pretendía era convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia para las decisiones judiciales. En cuanto al fondo del asunto sostuvo que la decisión adoptada acogió la posición jurisprudencial en la materia, contenida en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, con base en los cuales analizó la historia laboral y el régimen pensional aplicable y concluyó que i) la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de vejez era el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; ii) la Ley 32 de 1986 estableció la pensión de jubilación para el personal que integra el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC y nada dijo sobre los factores salariales; iii) el artículo 114 de dicha legislación previó la remisión en los aspectos no regulados a las normas vigentes aplicables a los empleados del orden nacional; iv) los factores salariales que se debían incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición eran únicamente aquellos sobre los que hubiere efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y v) la inclusión de los demás factores pretendidos por el demandante como auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de capacitación y subsidio familiar no se encontraban incluidos en la norma, por lo que era improcedente su reconocimiento.

El Juez Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín manifestó que no se ignoró en modo alguno ningún medio de prueba y tampoco se desatendió la facultad de decretar los medios probatorios solicitados. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela Asimismo, adujo que la decisión no se profirió en aplicación de una norma derogada o declarada inexequible y que la sentencia proferida se motivó en el precedente jurisprudencial vigente para ese momento, como lo era la sentencia SU-230 de 2015.

La directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones afirmó que la tutela no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado por el actor, pues no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate. De igual manera, resaltó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que actualmente no tiene petición o trámite pendiente por resolver a favor del demandante.

El coordinador del grupo de tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC solicitó la desvinculación de dicha autoridad, por cuanto no es la responsable de realizar la conducta que presuntamente generó la violación de los derechos fundamentales. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Antioquia y al Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad social, igualdad, vida digna y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de los fallos proferidos el 26 de mayo de 2017 y el 22 de noviembre de 2021.

El coordinador del grupo de tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC solicitó se desvinculara a dicha autoridad de la acción de tutela por cuanto no vulneró derechos fundamentales de la parte demandante. Sin embargo, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a la solicitud de desvinculación en consideración a que dicha autoridad fue vinculada en calidad de tercero con interés y no como demandada.

Por otro lado, la Sala considera preciso aclarar que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos de primera y segunda instancia, proferidos dentro del proceso ordinario, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente a los defectos fáctico y sustantivo y la negará en cuanto al desconocimiento del precedente judicial, por las razones que procederá a exponer: 1) En cuanto a los defectos fáctico y sustantivo, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso ordinario y que estaban dirigidos a que se reconociera i) que de la sumatoria del tiempo laborado en el INPEC con el prestado en el servicio militar obligatorio se podía establecer que el demandante cumplió con el requisito de tener 20 años al servicio de la guardia nacional el 17 de agosto de 2012 y no el 17 de agosto de 2013 y ii) que había lugar a que se reliquidara la pensión de vejez en un monto equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de febrero de 2015 y el 31 de enero de 2016, de conformidad con lo establecido en el Decreto no. 1048 de 1978. 2) En el recurso de apelación del proceso ordinario el demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que, al sumar el tiempo de servicio laborado en el INPEC con el prestado en el servicio militar obligatorio, se lograba concluir que el demandante cumplió los 20 años de servicio, sin importar la edad, requisito esencial para poder acceder a la pensión de vejez, el 17 de agosto de 2012 y no el 17 de agosto de 2013.

Al respecto, señaló: “Por consiguiente y teniendo en cuenta lo anteriormente descrito y la jurisprudencia aplicable a la presente litis, se logra concluir que al sumar el tiempo de servicio laborado en el INPEC con el prestado en el servicio militar obligatorio, el suscrito cumplió los 20 años de servicios sin importar la edad exigido por el artículo 96 de la ley 32 de 1986, requisito esencial para poder acceder a mi pensión de vejez en la fecha 17 de agosto de 2012 y NO en la fecha 17 de agosto de 2013, tal y como lo argumento (sic) el juez 36 administrativo oral del circuito de Medellín en su fallo de primera instancia para negar mis pretensiones, por consiguiente no era viable desde ningún punto de vista legal o formal, la aplicación de las sentencias C-258 del 07 de mayo de 2013 y menos la SU-230 de 2015, toda vez que las mismas no existían para la fecha en que adquirí o se me causo mi derecho pensional.

Es importante tener de presente, que se les solicito (sic) a la administradora colombiana de pensiones “COLPENSIONES”, el reconocimiento del año del servicio militar obligatorio para computarlo con el tiempo laborado en el INPEC, al igual que fuera tenido en cuenta lo devengado económicamente en ese tiempo a fin de ser incluido como factor salarial al momento de establecer o fijar el monto base de la liquidación de mi pensión de vejez, petición que fue acogida por esta entidad y expresada en la Resolución GNR 305165 de fecha 30 de octubre de 2015, en la cual se me resuelve el recurso de reposición interpuesto por el suscrito y que fue citada nuevamente en la Resolución VPB 76596 de fecha 30 de diciembre de 2015, de la cual paso a citar algunos de sus apartes: (…) Además se encuentra allegado al proceso, el certificado No. CERT2015- 9-15-MDN-SGDA-GAG De fecha 14 de enero de 2015 y el formato No. 1 “CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL”, en los cuales el Ministerio de Defensa Nacional, certifica el tiempo que preste (sic) mi servicio militar obligatorio en esa entidad, al igual que los factores 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela salariales mes a mes que devengue (sic), durante el período comprendido entre febrero de 1992 a enero de 1993.

(…) Estas condiciones o requisitos no los cumplía el suscrito, puesto que ingresé a laboral con el INPEC desde la fecha 18 de agosto de 2013 y para la fecha 1 de abril de 1994 solamente llevaba NUEVE (9) MESES aproximadamente de estar laborando y contaba con DIECINUEVE (19) AÑOS DE EDAD, y estaba cobijado por un régimen especial diferente al cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por consiguiente no era dable que se aplicara este régimen de transición al suscrito y menos que hubiese sido el argumento con el cual el Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, para haber tomado una decisión de fondo en la cual negó mis pretensiones.

Aunado a lo anterior, el principal fin de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, tal y como se expresó en su momento en la presente demanda, fue el de poner un tope o regular el monto de las altas pensiones que venían devengando los congresistas y funcionarios de altas cortes para lo cual fija un ingreso base de liquidación para los mismos, estableciendo que no pueden superar el monto o tope de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, sentencias que no aplican el presente caso objeto de estudio puesto que el monto de la pensión otorgada por Colpensiones, como tampoco el salario que devengaba mientras labore (sic) para el INPEC alcanzan ese tope.”.(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrilla de la Sala). 3) En cuanto a la reliquidación de la pensión de vejez, señaló que para los beneficiarios del régimen especial del INPEC se debía acudir a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986; sin embargo, como dicha norma consagró únicamente el requisito de tiempo de servicios (20 años), pero no hizo referencia al porcentaje base de liquidación ni a los factores salariales a tener en cuenta, debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, esto es, que se liquidara con el 75% del promedio devengado sobre todos los factores percibidos en el último año de servicios, conforme a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978.

Sobre el particular, dispuso: “En ese orden de ideas, para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen especial del INPEC, se debe acudir a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, sin embargo esta en el artículo 96 consagra únicamente el requisito de tiempo de servicios, esto es 20 años sin tener en cuenta la edad; pero no hizo referencia al porcentaje base de liquidación, ni los factores salariales que se deben tener en cuenta, por lo que de conformidad con el artículo 114 ibídem, deberá aplicarse el régimen previsto para los empleados del orden nacional.

En este sentido, en lo que respecta el monto, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquide con el 75% del promedio devengado, sobre todos los factores percibidos en el último año de servicios. (…) 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela Es importante precisar que si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional a que hacen referencia a los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la inclusión que se hace en su artículo 1 inciso segundo y por tanto en cuanto a los factores es necesario acudir a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978 artículo 45.

(…) Con base a la argumentación y normatividad anteriormente referenciada, considera el suscrito su señoría, que los factores salariales que la Administradora de Pensiones de Colombia “COLPENSIONES” tuvo que haber tenido de presente al momento de fijar la base de liquidación de mi pensión de vejez y teniendo de presente que pertenecía a un régimen especial no eran solo los que se encuentran consagrados o contenidos en la Ley 4 de 1996 artículo 4 y el Decreto 1045 de 1978 artículo 45, sino todos los factores salariales que devengue (sic) en el último año de servicio, factores y normatividad que fue desconocida en su totalidad por este fondo de pensiones, puesto que de acuerdo a lo establecido en la Resolución GNR 305164 de fecha 30 de octubre de 2015, en la cual se me resuelve el recurso de reposición interpuesto por el suscrito y que fue citada nuevamente en la Resolución VPB 76596 de fecha 30 de diciembre de 2015, establece lo siguiente:”.(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrilla de la Sala). 4) Por su parte, en el fallo de 22 de noviembre de 2021 que resolvió el recurso de apelación el Tribunal Administrativo de Antioquia, después de hacer el análisis de las pruebas allegadas al proceso y el estudio del marco normativo y jurisprudencial sobre la materia, indicó que el señor González Herrera laboró más de 21 años al servicio del INPEC y que, según información contenida la Resolución GNR 11796 del 19 de enero de 2015, adquirió el estatus de pensionado el 17 de agosto de 2013 y no el 17 de agosto de 2012, como lo indicó la providencia en los siguientes términos: “Lo primero que se advierte de acuerdo con la documentación obrante en CD a continuación del folio 160 del expediente, correspondiente a los antecedentes administrativos, es que el señor González Herrera Laboró desde el 30 de enero de 1992 al 27 de enero de 1993 al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, cumpliendo allí con 358 días laborados.

Así mismo, Laboró para el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 18 de agosto de 1993 al 30 de junio de 2009, y del 1 de agosto de 2009 al 31 de julio de 2015, completando en dicha institución 7873 días laborados (Archivo correspondiente a la Resolución No. GNR 305165 del 5 de octubre de 2015). De acuerdo con dicho tiempo de servicios, laboró por un poco más de 21 años al servicio del INPEC; adicionalmente, según información contenida en el acto administrativo mediante el cual le fue reconocida la pensión de vejez al demandante, esto es, la Resolución GNR 11796 del 19 de enero de 2015, el mismo adquirió el estatus de pensionado el 17 de agosto de 2013 tal y como se observa a folio 74 del expediente, razón por la cual, si 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela bien el recurrente afirma que el mismo corresponde al 17 de agosto de 2012, no existe prueba que así lo acredite.

Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta la norma que aplica para el caso del demandante, en cuanto al reconocimiento de su pensión de vejez, cual es el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que dispone: (…) De esta forma, es el tiempo en que laboró al servicio del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional el que se consideró para efectos del reconocimiento pensional, y en dicha institución empezó a laborar como se indicó desde el 18 de agosto de 1993, cumpliéndose los 20 años de servicio en el año 2013.

Así las cosas, el demandante se encuentra beneficiado con el régimen especial toda vez que laboró al servicio del INPEC, desde el 18 de agosto de 1993 al 30 de junio de 2009, y del 1 de agosto de 2009 al 31 de julio de 2015; para su caso particular, se encuentra que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003) se encontraba prestando sus servicios en dicha institución.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrilla de la Sala). 5) Adicionalmente, en cuanto a la reliquidación de la pensión de vejez, señaló que no había lugar a tener en cuenta para ello el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, pues, si bien se trataba de un empleado del INPEC al cual le beneficiaba un régimen especial pensional, lo cierto era que se le aplicaban las reglas de interpretación del régimen de transición fijadas en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, es decir, que los factores salariales que se debían incluir eran únicamente aquellos sobre los que hubiese efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Sobre este punto, indicó: “De acuerdo con la prueba que obra en el proceso, a juicio de la Sala la reliquidación de la pensión del demandante se efectuó conforme a los parámetros fijados por la Máxima Corporación de lo Contencio (sic) Administrativa en la materia, dado que no era procedente acceder a tener en cuenta para ello el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, pues, si bien se trata de un empleado del INPEC al cual le beneficia un régimen especial pensional, lo cierto es, que a la misma se le aplican las reglas de interpretación del régimen de transición fijadas en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

Por lo tanto, se respetan los parámetros particulares para acceder a la pensión, cuales son, 20 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional (Art. 96 Ley 32 de 1986), pero el IBL se regirá en forma general por artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando la segunda sub regla de la que habla la jurisprudencia citada, es decir que los factores salariales que se deben incluir allí son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela Para el caso del actor, tenemos que el Decreto 1158 de 1994, que le fue aplicado, por cuanto era el vigente a la fecha en que adquirió el estatus pensional, fijó como factores a incluir en el IBL los de: (…) En este sentido, la inclusión de los demás factores pretendidos por el apelante, como auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de capacitación, subsidio familiar, entre otras (Fl. 356) no se encuentran incluidos en la norma que le resulta aplicable, siendo improcedente su reconocimiento; se precisa que la bonificación por servicios prestados pretendida, sí fue tenida en cuenta como factor, según la disposición aplicada.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrilla de la Sala). 6) De igual manera, dispuso que, si bien el demandante había señalado que no eran aplicables al caso las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por no encontrarse vigentes al momento en que adquirió el estatus de pensionado, en todo caso “las sentencias de unificación que actualmente imperan en la materia, resultan ser vinculantes, como se observó, según lo establecido en los artículos 101 y 102 del CPACA, adicional a que lo mencionado en dichas providencias, guarda consonancia con lo señalado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en cuanto a que para calcular el IBL solo se tienen en cuenta los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, y aunque en ellas no se pronunció la Corporación en concreto en torno a los funcionarios del INPEC, sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme con los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.”. 7) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos encaminados a determinar si el demandante tenía derecho a que se indicara que había adquirido su estatus pensional el 17 de agosto de 2012 y no el 17 de agosto de 2013 y que se reliquidara su pensión de vejez en un monto equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1048 de 1978, fueron debidamente analizados y resueltos en la providencia de 22 de noviembre de 2021 que confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda. 8) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los que fueron analizados en el proceso ordinario dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a determinar si había lugar o no a la reliquidación de su pensión de vejez 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios consagrados en el Decreto 1048 de 1978, norma vigente al momento en que adquirió su estatus pensional.

En la acción de tutela se indicó: “4 El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA -SALA TERCERA DE ORALIDAD- en sentencia del 22 de noviembre del 2021, incurrió en un defecto sustantivo, al exigirme el cumplimiento de las condiciones fijadas en el Decreto Ley 2090 de 2003 y la Ley 100 de 1993 y estableciendo los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en lugar de los establecidos en el Parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, a efectos de aplicar la Ley 32 de 1986, y por ende, aplicar los factores salariales del Decreto 1045 de 1978, para efectos de reliquidación pensional, toda vez que es el régimen aplicable a mi caso, así lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterados fallos de sentencias y por principio de favorabilidad laboral.

(…) Por consiguiente, si el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Tercera de Oralidad-, realmente hubiera tenido en cuenta la computado el tiempo de mi servicio militar el cual fue demostrado con el certificado CERT2015- 9-15 -MDN-SGDA-GAG de fecha 14-01-2015, expedido por el Ministerio de Defensa, en el cual se informan los factores salariales devengados por el suscrito durante el periodo comprendido entre el 30 de enero de 1992 y el 27 de enero de 1993, equivaliendo a un total de tiempo de 358 Días, y la Resolución No. GNR 305165 del 30-10-2015, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, adquiriendo realmente mi estatus de pensionado en la fecha 24 de agosto del 2012 y no el 17 de agosto del 2013, por ende NO era posible que en mi proceso hubiera sido tenido en cuenta los pronunciamientos de la siendo viable jurisprudencialmente la aplicación de las Sentencias C-258 de 2013 y menos la SU-230 de 2015 emanadas de la Corte Constitucional, puesto que no habían sido expedidas y las normas tiene aplicación es de manera ultractiva de acuerdo a las Sentencia de la Honorable Corte Constitucional SU 309 de 2019 y T-564 de 2015 entre otras, en igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en el Concepto Sala de Consulta C.E. 2140 de 2014 Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil, referente a los efectos de la Ley en el tiempo.

(…) Ahora al sumar el tiempo laborado en el INPEC 22 Años 6 Meses y 18 Días, con el del servicio militar Obligatorio 358 Días, nos da un total de 23 años 06 meses y 11 días, Lo anterior, teniendo de presente que laboré para el INPEC, hasta la fecha 31 de enero del 2016 y que es corroborado en la Resolución No. GNR 147754 del 20 de mayo de 2016 la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESordenó el ingreso a nómina del suscrito a partir del 01 de febrero del 2016.

Por consiguiente, el suscrito cumplió con el requisito establecido en el artículo 96 de la Ley 36 de 1986, el cual es tener 20 años continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, motivo por el cual la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- luego de hacer este análisis, expidió la Resolución GNR 11796 de fecha 15 de enero de 2015, con la que me reconoció la Pensión de Vejez.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI-negrillas de la Sala) 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela 9) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en las instancias pertinentes del proceso ordinario y se dirigieron de manera exclusiva a que se reconozca que el señor González Herrera tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, consagrados en el Decreto 1048 de 1978, norma vigente al momento en que presuntamente adquirió su estatus pensional -17 de agosto de 2012-. 10) Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial accionada en la providencia objeto de tutela concluyó que al actor le fue liquidada la pensión de vejez conforme a la norma vigente al momento en que adquirió el estatus pensional - 17 de agosto de 2013- y conforme con los factores allí señalados y efectivamente cotizados por el mismo, consagrados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se advierte que se trata de un planteamiento que fue analizado y resuelto en la providencia de instancia, sin que le sea dado al juez de tutela inmiscuirse en asuntos que no son de su resorte, con el único fin de imponer su criterio frente al del juez natural de la causa pues ello desconocería la finalidad de esta herramienta constitucional así como los principios de independencia y autonomía judicial. 11) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario, con el fin de que se estudie nuevamente si se tiene o no el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, consagrados en el Decreto 1048 de 1978, y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 12) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela en atención a que no cumple con el requisito de relevancia constitucional en lo que se refiere a los defectos fáctico y sustantivo. 13) Ahora bien, frente al supuesto desconocimiento del precedente contenido en unas sentencias de la Corte Constitucional y en el fallo proferido por el Tribunal 16 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela Administrativo de Boyacá el 27 de enero de 2022, Magistrado Ponente Félix Alberto Rodríguez Rivero, con radicación no. 1500133330132018-0003501, la Sala advierte que se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada2; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional por cuanto se alegó el supuesto desconocimiento del precedente judicial, argumento que no pudo invocarse en el proceso ordinario y que, por ende no constituye una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario. 14) En consecuencia, procede el análisis de fondo del desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante. 15) En cuanto a las sentencias T-088 de 20183, T-730 de 20144, SU-241 de 20155 y SU-027 de 20216 de la Corte Constitucional, que hacen referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, la Sala observa que, a pesar de que se trata de asuntos con particularidades diferentes al que nos ocupa, en el que el tema se centró en determinar si un dragoneante tenía derecho a que se le computara el tiempo en el que prestó el servicio militar con el fin de acceder al requisito de los 20 años de servicio para el reconocimiento de la pensión de vejez, el tribunal sí observó lo allí dispuesto, respecto a la aplicación del principio de favorabilidad, y concluyó que el demandante tenía derecho a dicha prestación; sin embargo, señaló que, si bien la ley no indicaba 2 La notificación de la sentencia se surtió el 23 de noviembre de 2021 y la tutela se presentó el 19 de abril del presente año. 3 Cuya pretensión era que se ordenara a Colpensiones reconocer y pagar el incremento del 14% por compañero permanente a cargo. 4 El demandante pretendía que Colpensiones le reconociera la pensión de sobrevivientes. 5 Asunto que versa sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional a la que tenía derecho el demandante, por haber cumplido los 50 años de edad, de conformidad con lo consagrado en el literal b) del artículo 42 de la Convención Colectiva. 6 Reconocimiento de la pensión de jubilación convencional al accionante 17 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, ello no implicaba que se incluyeran todos los conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, pues en virtud del principio de solidaridad en materia de seguridad social y, en aras de no traspasar la voluntad del legislador, la base de liquidación se debía limitar a los factores sobre los cuales se hubiesen realizado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 16) Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la providencia enjuiciada sí tuvo en cuenta el principio de favorabilidad, cuestión distinta es que consideró que en aras de su aplicación no se debía exceder la voluntad del legislador, por lo que para fijar el IBL era procedente tener en cuenta únicamente los factores salariales sobre los que se hubiesen realizado aportes. 17) Ahora bien, frente al desconocimiento de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 27 de enero de 2022, con radicación no. 1500133330132018-0003501, tal como lo ha señalado esta Corporación en anteriores oportunidades7, solo es obligatorio y vinculante el precedente vertical del órgano de cierre para los jueces de inferior jerarquía, toda vez que dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes. 18) Así las cosas, para la Sala el defecto alegado tampoco tiene vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de marzo de 2018, número único de radicación 11001 03 15 000 2017 02894 00, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 1 de diciembre de 2016;

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201601285- 01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de julio de 2018; C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201801525-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de junio de 2019, C.P Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201901850-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de agosto de 2019, C.P. Rocío Araujo Oñate, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03288-00(AC). 18 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02247-00 Demandante: Víctor Manuel González Herrera Acción de tutela F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, en lo que se refiere a los defectos fáctico y sustantivo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niégase el amparo invocado por la parte demandante respecto del desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 3º) Niégase la solicitud de desvinculación presentada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, por las razones expuestas en la presente providencia 4º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 5º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto parcial ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.